INFORME DE LA ABOGACÍA DEL ESTADO SOBRE LA SALA DEL 61
La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado la cuestión relativa a la constitución de la Sala del artículo 61 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, particularmente, la de a quién corresponde la condición de Magistrado más moderno de cada una de las Salas del Tribunal Supremo y que, en dicha condición, integra la mencionada Sala, así como las consecuencias jurídicas derivadas de una hipotética irregular conformación de la misma. En relación con dicha cuestión, este Centro Directivo emite el siguiente informe:
-I-
El artículo 61 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), dispone lo siguiente:
“1. Una Sala formada por el Presidente del Tribunal Supremo, los Presidentes de Sala y el Magistrado más antiguo y el más moderno de cada una de ellas conocerá:
(...)”
Se trata, por tanto, de una Sala especial cuya composición resulta de la integración en la misma del Presidente del Tribunal Supremo, de los Presidentes de cada Sala de dicho Tribunal y del Magistrado más antiguo y más moderno de cada una de las Salas del Alto Tribunal. Dicha composición, como ha establecido la propia Sala (vid Auto de 9 de julio de 1999) simboliza al Pleno del Tribunal Supremo y goza de un “estatus” de supremacía.
Esta composición predeterminada por la Ley es la que plantea, en el supuesto concreto que se analiza en este informe, la cuestión de determinar a quién corresponde la condición de Magistrado más moderno de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que, por tanto, debe integrar la Sala del artículo 61 de la LOPJ tras la última renovación de la Sala Primera -lo que tuvo lugar en el mes de junio del año 2005-, en virtud de la cual y para la cobertura de las respectivas vacantes, fueron promovidos a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo dos Magistrados de carrera, Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana y Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller, y nombrados Magistrados del Tribunal Supremo dos juristas de reconocida competencia, Excmo. Sr. D. Vicente Luis Montes Penadés y Excma. Sra. Da Encarnación Roca y Trías.
Los cuatro Magistrados del Tribunal Supremo fueron promovidos -los Magistrados de carrera-a la categoría de Magistrados del Tribunal Supremo y nombrados -los juristas de reconocida competencia- Magistrados de dicho Tribunal mediante Acuerdos del Consejo General del Poder Judicial de la misma fecha, que se publicitaron por sendos Reales Decretos publicados todos ellos en el BOE n° 134, del día 6 de junio de 2005, produciéndose la toma de posesión en sus cargos de todos los nombrados el mismo día. Existiendo, de este modo, una plena igualdad en el ingreso en la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo de los cuatro Magistrados, dada la coincidencia temporal de los actos de publicación de los correspondientes Reales Decretos y de toma de posesión de sus cargos.
El criterio que aquí se sostiene no queda desvirtuado por la circunstancia de que los Reales Decretos de nombramiento y promoción de los Magistrados sean de fechas diferentes (Reales Decretos 580/2005 y 581/2005, de 13 de mayo, de nombramiento, respectivamente, del Excmo. Sr. Montes y de la Excma. Sra. Roca y Reales Decretos 614/2005 y 615/2005, de 20 de mayo, de promoción, respectivamente, del Excmo. Sr. Seijas y del Excmo. Sr. Salas), ya que lo verdaderamente relevante es el acto de la toma de posesión -lo que tuvo lugar, como se ha dicho, en un mismo acto-.
En este sentido y por lo que respecta a la significación jurídica de la toma de posesión la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1990, con cita de la sentencia de 11 de julio de 1988 declara que: “la solución de la cuestión planteada sólo puede ser alcanzada a través de un proceso lógico, cuyo punto de partida debe ser el de la consideración de la naturaleza misma de los Jueces y Magistrados ingresados en la Carrera Judicial en virtud de lo dispuesto en el artículo 301, números 2 y 3, es decir, por el turno de juristas. No cabe duda de que tales Jueces y Magistrados se integran, con plenitud de derechos y obligaciones, en la Carrera Judicial y gozan, en consecuencia, de idéntico estatuto que el resto del personal de la Judicatura. Así se desprende, sin lugar a dudas, de lo establecido en el citado artículo 301, así como en el artículo 311-3, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (...) Formulada la solicitud para el ingreso en la Carrera Judicial en concepto de Magistrado, su integración efectiva tiene lugar en el momento que se produce la jura y toma de posesión del cargo para el que fue designado. El contenido de la Ley en este aspecto es perfectamente coherente y el sistema de designación de Magistrados por el cuarto turno sigue, un proceso que comienza en la convocatoria de plazas y continua por los actos siguientes de resolución de concurso, nombramiento, opción del Art. 390 y, finalmente, toma de posesión y consolidación de cargo. No cabe alterar a voluntad tal secuencia de actos pues cualquier cambio implicaría una violación de las disposiciones de la Ley Orgánica”.
Añade la referida Sentencia que la toma de posesión “no es un acto baladí ni un mero trámite exento de contenido: es el acto por el cual se otorga y se acepta el ejercicio de la Jurisdicción dentro del peculiar marco que constituye la competencia del órgano que pasa a servir el Juez o Magistrado. De ahí que la Ley Orgánica del Poder Judicial le atribuya singular relieve hasta el punto que el Capitulo III, Título I, del Libro IV se denomine, precisamente, “Del nombramiento y posesión de los Jueces y Magistrados”, y el Art. 322 establezca que quien “sin justa causa dejare de tomar posesión se entenderá que renuncia al cargo y a la Carrera Judicial”.
Por su parte, la doctrina científica indica que con el acto de nombramiento hay que entender terminado el procedimiento de selección. Sin embargo, para que la relación jurídico-funcionarial se perfeccione hace falta todavía un trámite más: la toma de posesión. Como dice la LOPJ con excelente técnica, “con la toma de posesión quedarán investidos de la condición de juez” (Art. 307.3, inciso final). Aunque la doctrina suele remitir a la figura del acto-condición para explicar el acto de toma de posesión, habría quizá que considerarla como acto de ejecución del acto de nombramiento. Su particularidad consiste en que aquí la ejecución nunca puede ser forzosa, no cabiendo otra posibilidad que la voluntaria ejecución por el interesado presentándose a tomar posesión, que para la Administración constituye un acto debido.
Este criterio es el que se sigue por el propio CGPJ en el acuerdo de fecha 15 de diciembre de 2005 por el que se estima el recurso de alzada interpuesto por D.- Eduardo Espín Templado precisamente sobre reclamación relativa al escalafón de la Carrera Judicial.
Por todo lo hasta ahora explicitado se entiende que prima el concepto legal de toma de posesión, sobre toda reflexión ligada a la pura numeración de los Reales Decretos de nombramiento o de promoción, debiendo entenderse subordinados a los presupuestos de la LOPJ, de la doctrina del Tribunal Supremo y de los actos propios del CGPJ, la dicción literal de los llamados Acuerdos de Escalafonamiento.
Abunda en este argumento, en el caso concreto que nos ocupa, el que los Acuerdos de nombramiento o de promoción fueran adoptados en la misma sesión del Pleno del CGPJ y se complementaran con la publicación de los Reales Decretos en la misma fecha y la posesión de los cuatro Magistrados también en la misma fecha. La diferente numeración de los Reales Decretos, causada desde el propio CGPJ al remitir sus Acuerdos en fecha distinta, no puede violentar la conclusión anterior.
A la vista de todo lo anteriormente explicitado, es por lo que surge la necesidad de establecer cuál de los cuatro Magistrados del Tribunal Supremo es quien tiene la condición de más moderno en la Sala Primera del Tribunal Supremo y, en dicha condición, debe integrar la Sala del artículo 61 de la LOPJ.
Pues bien, la respuesta a dicha cuestión viene establecida, si bien en términos incompletos, como posteriormente se vera, en el artículo 347 de la LOPJ que, bajo la rúbrica de “Magistrados sin pertenencia anterior a la Carrera Judicial”, establece lo siguiente:
“Quienes tuvieran acceso al Tribunal Supremo sin pertenecer con anterioridad a la Carrera Judicial, se incorporarán al escalafón de la misma ocupando el último puesto en la categoría de Magistrados del Tribunal Supremo. Se les reconocerá a todos los efectos quince años de servicios”.
La mera lectura de este precepto pone de manifiesto una primera regia de ordenación de los Magistrados del Tribunal Supremo cual es la de que, puesto que la condición de Magistrado de dicho Tribunal puede atribuirse tanto a miembros de la carrera judicial, con no menos de quince años en ella y de diez en la categoría de Magistrado (artículo 343 de la LOPJ), como a juristas de reconocida competencia, a los que se les reconocerá quince años de servicios (artículo 347 de la LOPJ), éstos últimos que acceden a la carrera judicial y lo hacen, directamente, en la categoría de Magistrados del Tribunal Supremo sin haber pertenecido con anterioridad a dicha carrera, se incorporan al escalafón de la misma ocupando el último puesto de la categoría de Magistrados del Tribunal Supremo. Dicho en otros términos, en el supuesto de coincidencia temporal en la designación como Magistrados del Tribunal Supremo y toma de posesión de sus cargos de un Magistrado de carrera, promovido a dicha categoría, y de un jurista de reconocida competencia, nombrado Magistrado del Tribunal Supremo, este último resulta postergado o pospuesto al primero, por lo que en el escalafón de la carrera judicial y dentro de la categoría de Magistrados del Tribunal Supremo el jurista de reconocido prestigio, nombrado Magistrado de dicho Tribunal, figurará inmediatamente después del miembro de la carrera judicial promovido a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo. Consecuentemente, el jurista de reconocido prestigio que es nombrado Magistrado del Tribunal Supremo y escalafonado en el último puesto en dicha categoría es el que tiene la condición de más moderno y, por tanto, es el llamado a integrar la Sala especial del artículo 61 de la LOPJ.
La regla anterior, aplicada al supuesto que se analiza en el presente informe, determina que los cuatro magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Excmos. Sres. Seijas Quintana, Salas Carceller, Montes Penadés y Sra. Roca y Trías- deben resultar escalafonados de modo que los dos procedentes de la carrera judicial -Excmos. Sres. Seijas y Salas- figuren en puestos anteriores a los dos que no proceden de la misma -Excmos. Sres. Montes y Roca- y que, por mandato del artículo 347 de la LOPJ, deben resultan pospuestos a los dos primeros. Por tanto, será uno de estos dos últimos el que, figurando en el último puesto en el escalafón de la carrera judicial en la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo, tendrá la condición de más moderno de la Sala Primera de dicho Tribunal.
La regla que se acaba de exponer, como anteriormente se ha señalado, resulta incompleta, puesto que el artículo 347 de la LOPJ resuelve los supuestos de concurrencia de un Magistrado del Tribunal Supremo procedente de la carrera judicial con otro procedente del turno de juristas de reconocida competencia, pero no establece criterio alguno de ordenación entre los Magistrados de una y otra procedencia entre sí cuando sean varios de carrera y varios del turno de juristas de reconocida competencia los que resulten designados simultáneamente Magistrados del Tribunal Supremo, como sucede en el supuesto que se analiza en el presente informe.
Pues bien, este vacío normativo queda cubierto por los criterios que para la actualización del escalafón de la carrera judicial se contienen en el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 14 de enero de 1992, que recoge los contenidos en otro anterior de 11 de diciembre de 1991, y que continúan siendo de aplicación en las sucesivas actualizaciones del citado escalafón. Dichos criterios son los siguientes:
“Primero.- Escalafonamiento de los Magistrados del Tribunal Supremo nombrados por Reales Decretos de igual fecha, atendiendo al número de años de servicios en la Carrera Judicial, computando a los magistrados que accedieron al Tribunal Supremo por el turno de Juristas de reconocida competencia, los veinte años de servicios en la Carrera Judicial que les reconoce el artículo 347 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Segundo.- Escalafonamiento de los Magistrados que accedieron al Tribunal Supremo por el turno de juristas de reconocida competencia, nombrados por Reales Decretos de igual fecha, relacionándolos por orden de mayor edad”.
De este modo, partiendo de la regla de ordenación que se contiene en el artículo 347 de la LOPJ -que los Magistrados de carrera preceden en el escalafón a los que proceden del turno de juristas de reconocido prestigio- y teniendo en cuenta los criterios del Acuerdo de 11 de diciembre de 1991/14 de enero de 1992, la ordenación entre sí de los Magistrados de carrera que sean promovidos a la categoría de Magistrados del Tribunal Supremo simultáneamente se hará -criterio primero- atendiendo al número de años de servicio en la carrera judicial. Por su parte, la ordenación entre sí de los juristas de reconocida competencia que sean nombrados Magistrados del Tribunal Supremo simultáneamente se hará -criterio segundo- atendiendo a su mayor edad.
Volviendo al supuesto concreto que se analiza en el presente informe y teniendo en cuenta el orden en que aparecen relacionados los borradores de los Reales Decretos de promoción (Excmo. Sr. Seijas en primer lugar y Excmo. Sr. Salas en segundo) y de nombramiento (Excmo. Sr. Montes en primer lugar y Excma. Sra. Roca en segundo) en los oficios que el CGPJ remite al Ministerio de la Presidencia para su publicación en el BOE, y en los que se precisa que la publicación se realice en el orden referido para dar cumplimiento al Acuerdo de la Comisión Permanente de 14 de enero de 1992, cabe razonablemente entender que es así por cuanto que el Excmo. Sr. Seijas Quintana tiene más años de servicio en la carrera judicial que el Excmo. Sr. Salas Carceller y el Excmo. Sr. Montes Penadés tiene más edad que la Excma. Sra. Roca Trías.
Así las cosas, y de acuerdo con cuanto ha quedado expuesto, no cabe sino concluir que el orden en que deben figurar en el escalafón de la carrera judicial los cuatro Magistrados que se incorporan a Sala Primera del Tribunal Supremo con ocasión de la cobertura de las vacantes existentes que tuvo lugar en el año 2005, aplicando la regla establecida en el artículo 347 de la LOPJ -postergación o posposición de los procedentes del turno de juristas de reconocido prestigio respecto de los Magistrados de carrera-que se completa por el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 14 de enero de 1992 -años de servicio para los Magistrados de carrera entre sí y mayor edad para los juristas de reconocido prestigio entre sí-, es el siguiente: Excmo. Sr. Seijas Quintana, Excmo. Sr. Salas Carceller, Excmo. Sr. Montes Penadés y Excma. Sra. Roca Trías. Por tanto, la Excma. Sra. Roca Trías debe figurar en el último puesto en la categoría de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo y, en consecuencia, al ser la más moderna de la referida Sala es la que debe integrarse en la Sala del artículo 61 de la LOPJ.
Sentada la anterior conclusión y resultando que no es la Excma. Sra. Roca Trías sino el Excmo. Sr. Salas Carceller, que no tiene la condición de Magistrado más moderno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el que integra actualmente la composición de la Sala especial del artículo 61 de la LOPJ, no cabe sino concluir, a su vez, que se ha producido una constitución jurídicamente defectuosa e irregular de la referida Sala, por ser contraria a los artículos 61 y 347 de la LOPJ.
No es objeto de este informe analizar el porqué o la causa de la irregularidad jurídica cometida, pero sí el de estudiar las posibles soluciones a la misma.
Partiendo de la anterior premisa, es necesario examinar las siguientes hipótesis:
1.ª- Que la referida irregularidad jurídica derive bien del acto administrativo por el que se dispuso indebidamente el escalafonamiento de los citados Magistrados - resultando la Excma. Sra. Roca Trías antepuesta al Excmo. Sr. Salas Carceller-, bien del acto de constitución de la Sala especia! del artículo 61 de la LOPJ -por el que se incorpora a la misma al Excmo. Sr. Salas en quien no concurre la condición de magistrado más moderno de la Sala Primera del Tribunal Supremo-, acto este último que no puede reputarse como acto de naturaleza jurisdiccional (al no tratarse de un acto dictado en el marco de un proceso entre partes determinadas), sino de un acto de naturaleza gubernativa. Si bien no constan a este Centro Directivo ninguno de los referidos actos administrativos, ni el de aprobación de un nuevo escalafón de la carrera judicial en el que figuren los cuatro Magistrados del Tribunal Supremo de continua referencia, ni el de constitución de la Sala con, en su caso, intervención de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (vid Reglamento 1/2000, de 26 de julio, de los Órganos de Gobierno de los Tribunales), sí que consta al mismo que (dada la función que la Abogacía del Estado asume en representación del Gobierno en los procesos relacionados con la Ley Orgánica 6/2002, de 6 de julio, de Partidos Políticos) la citada Sala, figurando como miembro de la misma el Excmo. Sr. Salas, viene actuando, al menos, desde finales del año 2005.
Pues bien, en la hipótesis que ahora se considera, la referida irregularidad, al no tener cabida en ninguno de los supuestos que enumera el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), sería constitutiva tan sólo de un vicio de nulidad relativa o anulabilidad del artículo 63 de la citada Ley y determinaría que, bien el acto de escalafonamiento que habría servido de base al posterior de constitución de la Sala especial del artículo 61 de la LOPJ, bien el acto de constitución de la misma, resultase anulable por infracción del ordenamiento jurídico y, por tanto, susceptible de revisión.
Partiendo de la premisa de que sea cual fuere el acto administrativo revisable ha de tratarse de un acto dictado con posterioridad al 6 de junio de 2005, fecha en que se publican los Reales Decretos de promoción y nombramiento en el BOE, pero con anterioridad a la finalización de dicho año, pues la Sala especial viene actuando desde tal fecha, circunstancia a la que se suma el hecho de que no ha sido impugnado por ninguno de los dos Magistrados afectados, no cabe sino afirmar que dicho acto ha devenido firme y no resulta susceptible de recurso en vía contencioso-administrativa.
Ahora bien, el hecho de que dicho acto no resulte recurrible no obsta para que pueda procederse a la revisión de oficio del mismo por el cauce establecido en el artículo 103 de la LRJ-PAC -declaración de lesividad de los actos favorables o declarativos de derechos que sean disconformes con el ordenamiento jurídico, siempre que no hubiesen transcurrido cuatro años desde que fueron dictados, y subsiguiente impugnación de los mismos ante la jurisdicción contencioso-administrativa-.
En el supuesto que constituye el objeto del presente informe concurren todos los requisitos exigidos por el artículo 103 de la LRJ-PAC. En efecto, se trata de un acto -sea el de escalafonamiento o el de constitución de la Sala de que se trata- anulable por incurrir en infracción del ordenamiento jurídico, particularmente, de los artículos 61 y 347 de la LOPJ, no han transcurrido cuatro años desde que se dictaron y han de entenderse incluidos en la categoría de actos para cuya revisión de oficio ha de seguirse el procedimiento del artículo 103 de la LRJ-PAC, en su condición de actos de doble erecto, es decir, de actos que a la vez producen efectos favorables y desfavorables para las distintas personas afectadas por los mismos. En este sentido, y atendiendo al resultado de la revisión de oficio, ésta produciría respecto de la Excma. Sra. Roca Trías un efecto desfavorable, al resultar pospuesta en el escalafón, y un efecto no calificable, al pasar a formar parte de la Sala especial del artículo 61 de la LOPJ, y respecto del Excmo. Sr. Salas Carceller se produciría también un efecto favorable al resultar antepuesto en el escalafón y otro no calificable al perder su condición de miembro de la referida Sala.
Por lo demás, y en relación con el procedimiento de revisión de oficio de que se trata -declaración de lesividad y ulterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa- en la hipótesis que ahora se considera, se estima oportuno hacer dos observaciones:
En primer lugar, una vez iniciado el procedimiento de declaración de lesividad sería posible acordar, al amparo del artículo 104 de la LRJ-PAC, la suspensión del acto que se pretende revisar de oficio. En el caso de que se trata, ello supondría, al no poderse, obviamente, paralizar el funcionamiento de la Sala especial del artículo 61 de la LOPJ, que dicha Sala no se constituyese con el Magistrado que indebidamente ha venido integrando la misma -Excmo. Sr. Salas Carceller-.
En segundo lugar, no sería necesaria la declaración de lesividad si los Magistrados afectados prestasen su consentimiento a la revisión de oficio. En este sentido, encontrando el procedimiento de revisión de oficio mediante declaración de lesividad su razón de ser en la garantía que ha querido prestarse al derecho del administrado, no existe ningún impedimento jurídico para que, de consentir expresamente el destinatario del acto la revisión del mismo, se pueda proceder a su revisión de oficio sin necesidad de seguir el cauce o vía del artículo 10.3 de la LRJ-PAC: correspondiendo la facultad dispositiva sobre el derecho al destinatario del acto administrativo en cuanto titular de aquél, el consentimiento prestado por dicho titular sobre la revisión, esto es, sobre la anulación de su derecho hace innecesario, como fácilmente se comprende, la observancia, por parte del Órgano revisor, de la garantía establecida a favor del titular del derecho (declaración de lesividad y subsiguiente impugnación del acto ante la jurisdicción contencioso-administrativa). Tiene lo anterior su apoyo jurídico concreto en la figura de la renuncia del derecho a que se refiere el artículo 6.2 del Código Civil y el artículo 90.1 de la LRJ-PAC; es por ello por lo que, si antes de iniciarse formalmente el procedimiento de revisión de oficio del artículo 103 de la LRJ-PAC o una vez iniciado éste, el destinatario del acto consintiese en la anulación del derecho reconocido por el mismo, se podría efectuar la revisión de oficio de dicho acto sin necesidad de observar o concluir el mencionado procedimiento ni, por tanto, de interponer la oportuna demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
2.ª- Que la irregularidad en la composición de la Sala especial del artículo 61 de la LOPJ derive de un acto no formal, sino meramente material, cual es el llamamiento o convocatoria que con ese carácter meramente material se haga a los Magistrados para cada sesión o reunión de dicho órgano judicial, existiendo, por tanto, no un único acto, sino una pluralidad de ellos (tantos como sesiones de dicha Sala).
En relación con esta segunda hipótesis, considera este Centro Directivo que no sería necesario seguir el procedimiento de revisión de oficio del artículo 103 de la LRJ-PAC, sino que bastaría, respecto de las futuras sesiones de la referida Sala, con que se dispusiese la constitución de la misma de forma regular, esto es, formando parte de la misma la Excma. Sra. Roca Trías y no el Excmo. Sr. Salas Carceller. Se funda este criterio en la consideración de que, no existiendo un único acto por el que se hubiese dispuesto la constitución de la Sala especial del artículo 61 de la LOPJ con una determinada composición (que, por lo expuesto, resulta irregular) y que siguiese desplegando sus efectos en el tiempo, sino una pluralidad de actos independientes entre sí -uno para cada sesión-, la defectuosa composición de la repetida Sala no tendría, como más adelante se expondrá, efectos invalidantes respecto de las actuaciones jurisdiccionales realizadas hasta ahora por la Sala especial de continua referencia; así las cosas, resultaría innecesario y carecería de sentido seguir el procedimiento de revisión de oficio del artículo 103 de la LRJ-PAC.
Procede, a continuación, analizar cuáles pueden ser las consecuencias de la jurídicamente irregular y defectuosa composición de la Sala especial del artículo 61 de la LOPJ sobre los actos jurisdiccionales realizados por la misma y que se circunscriben, hasta el momento, a actuaciones realizadas en el procedimiento de ejecución 1/2003, derivado de los autos acumulados 6 y 7/2002 (proceso de ilegalización de los partidos políticos BATASUNA, HERRI BATASUNA y EUSKAL HERRITARROK). Del mismo modo hay que valorar la incidencia sobre los posibles actos ulteriores de dicha Sala con su actual composición.
Supuesto que, a reserva de que nuevos datos acreditasen lo contrario (lo que resulta muy improbable), hasta el momento la composición de la Sala especial no ha sido puesta en cuestión por ninguna de las partes del proceso de ¡legalización mencionado -en su fase de ejecución, dado que esta fase se inició con anterioridad al año 2005- ni tampoco se ha seguido contienda gubernativa, administrativa o judicial en relación con la designación de ninguno de sus miembros, resulta de aplicación a los actos judiciales hasta ahora realizados la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (TC) acerca de la irrelevancia de defectos como el que aquí se considera a la hora de entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.
Dice a este respecto la sentencia del Tribunal Constitucional n.° 238/1998, de 15 de diciembre, resumiendo la doctrina constitucional sobre el particular, que
“el contenido primigenio del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley consiste en que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional” (fundamento jurídico 3).
Y aplicando esta doctrina al supuesto de irregularidades denunciadas en la composición del Tribunal sentenciador, señala el TC en la misma sentencia (fundamento jurídico 8) que “es preciso que la irregularidad procesal tenga una incidencia material concreta, consistente en privar al justiciable del ejercicio efectivo de su derecho a recusar en garantía de la imparcialidad del Juez. Privación que sólo puede ser apreciada por este Tribunal si el demandante de amparo manifiesta que alguno de los Magistrados del Tribunal que juzgó su causa o litigio incurría en una concreta causa legal de recusación, que no resulte prima facie descartable, y que no pudo ser puesta de manifiesto por la omisión imputable al órgano jurisdiccional (en el mismo sentido, SSTC 282/1993, fundamento jurídico 2.º; 137/1994 fundamento jurídico 2.º y 64/1997, fundamento jurídico 3.º)”.
Esta doctrina, plasmada a propósito de la omisión de notificación a las partes de la alteración de la composición del órgano jurisdiccional, es concretada por la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 69/2001, de 17 de marzo, en un supuesto de posibles irregularidades en la provisión de la plaza del titular del órgano jurisdiccional:
“El derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, además de la vertiente relativa a la predeterminación del órgano y su competencia, incluye también, de acuerdo con la reiterada doctrina constitucional, el requisito de que la composición del órgano judicial venga determinada por la ley y de que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecida para la designación de los miembros que han de constituir o integrar el órgano correspondiente. De esta forma se trata de garantizar indirectamente la independencia e imparcialidad que el derecho en cuestión comporta (y que se recoge expresamente en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales), garantía que quedaría burlada si bastase con mantener el órgano y pudieran alterarse arbitrariamente sus componentes, que son quienes, en definitiva, van a ejercitar la función jurisdiccional. No obstante, no cabe exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas las diversas contingencias que pueden afectar a los últimos en su situación personal. Pero, en todo caso, los procedimientos fijados para la designación de los titulares han de estar encaminados a preservar la independencia e imparcialidad de éstos, factores determinantes para la satisfacción del interés directo protegido por el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (SSTC 47/1983, de 31 de mayo, F. 2; 238/1998, de 15 de diciembre, F. 5; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 2; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2; 162/2000, de 12 de junio, F. 2; AATC 297/1995, de 6 de noviembre y 113/1999, de 14 de junio, entre otras muchas). Es preciso no olvidar, sin embargo, que “esta garantía respecto de las personas físicas que encarnan el Tribunal llamado a juzgar la causa o litigio no vela por los procedimientos gubernativos seguidos en la designación. Su finalidad es más modesta, y más importante: asegurar la independencia e imparcialidad de los Jueces que forman la Sala de Justicia, evitando que se mantenga el Tribunal, pero que se alteren arbitrariamente sus componentes” (SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, F. 5; 162/2000, de 12 de junio, F. 2; AATC 419/1990, 420/1990, y 421/1990, todos de 28 de noviembre)”.
Siendo ello así, el último párrafo del fundamento jurídico citado deja, no obstante, una vía abierta a la consideración de que en algunos casos, atendidas seguramente las concretas y especiales circunstancias que pudieran concurrir, la omisión de los procedimientos de designación de miembros del órgano jurisdiccional pudieran tener relevancia anulatoria, en cuanto lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva; “de la doctrina jurisprudencial expuesta se infiere, pues, en resumen, que en esta segunda faceta del contenido básico del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley se da cita la necesidad de que exista y se respete en cada caso un procedimiento objetivo y legalmente establecido para la designación de las personas que hayan de constituir el órgano judicial (todo ello con el fin de proscribir la categoría de los jueces “ad hoc”), hasta el punto de que una eventual ilegalidad en el desarrollo de dicho procedimiento podría ocasionar la lesión del art. 24.2 CE. aunque, ello no obstante, no cabe requerir. como va hemos señalado, en el procedimiento de designación de los titulares de los órganos judiciales igual grado de fijeza y predeterminación que el que resulta exigible en el procedimiento legalmente establecido para la determinación del órgano”.
Llegados a este punto, parece que resulta inexcusable detenerse en la contemplación de la relevancia de la irregularidad detectada, para, aplicando la doctrina expuesta, averiguar si pudiera incidir en términos anulatorios, tanto sobre lo ya hecho por el órgano en el ejercicio de su función jurisdiccional, como sobre todo en lo que pudiera hacer en el futuro.
A) En cuanto a lo ya actuado por la Sala especial con defectuosa composición en cuanto a uno de sus miembros, parece claro que los defectos en la composición del órgano: (i) no han afectado a la imparcialidad de los miembros del órgano judicial exigida por el artículo 24 de la Constitución, (ii) no ha sido denunciada en ningún momento ni puesta de manifiesto por ninguna de las partes; (iii) en un análisis razonable de la forma en la que se han producido las resoluciones judiciales hasta ahora dictadas por la Sala Especial con la composición discutida en cuanto a un miembro, todas las resoluciones dictadas se han acordado por unanimidad, por lo que parece también razonable entender que el cambio en uno de sus miembros no habría afectado en absoluto al contenido de fondo de las resoluciones dictadas, y (iv) el eventual vicio no se encuentra comprendido entre los que el artículo 238 de la LOPJ enumera como determinantes de la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, por lo que habría precluido la posibilidad de impugnar cualesquiera actos anteriores aquejados de aquél.
No existe, por tanto, efecto invalidante sobre lo ya hecho por la Sala especial.
B) A la hora de reflexionar acerca de los actos jurisdiccionales que pueda realizar en el futuro la Sala especial con su actual composición, cabe distinguir las cuestiones procesales que su posible invocación plantea de los efectos de fondo sobre los propios actos de tipo jurisdiccional que se puedan dictar.
B.1.- Desde el punto de vista procesal, es preciso, en primer lugar, partir del hecho de que la irregularidad que se contempla no ha sido declarada por ningún órgano jurisdiccional, ni dimana directamente de un concreto acto formalmente identificable como tal, según se ha indicado. Antes bien, según acabamos de ver, han transcurrido los plazos para su eventual alegación en sede de recurso.
Sobre esta base, de invocarse por alguna de las partes en el proceso al que afecta o pueda afectar en el futuro, en estrictos términos jurídico-formales sería muy dificultoso su planteamiento como cuestión prejudicial devolutiva, defiriendo su conocimiento al orden contencioso-administrativo, pues ello -se reitera una vez más- es imposible por el transcurso de los plazos, a lo que hay que añadir los problemas que se derivarían de su falta de concreción en un acto administrativo formalmente identificable como tal.
Excluido, así, a los efectos arguméntales, su tratamiento como cuestión prejudicial, también parece muy dudosa su operatividad como causa de abstención y recusación, pues no se encuentra entre las previstas en el artículo 219 de la LOPJ.
Por ello, parece que su previsible invocación sería de forma directa, como denuncia de una conculcación del artículo 24 de la Constitución (en su vertiente de juez ordinario predeterminado por la ley) por cualquiera de las partes afectadas por su actuación jurisdiccional, esto es, por cualquiera de las partes de la ejecución 1/2003, derivada de los procesos acumulados 6 y 7/2002. De este modo, sería la propia Sala, primero, y luego, eventualmente, el Tribunal Constitucional en un hipotético recurso de amparo, quienes tendrían que conocer prejudicialmente, pero en el seno del propio proceso especial, de la regularidad de la designación de miembros de la Sala (incluso sobre cuestiones de hecho), para entrar a valorar después su incidencia sobre el derecho a la tutela judicial efectiva.
B.2.- Sobre la base del planteamiento procesal apuntado, podemos ahora cuestionarnos acerca de los efectos sustantivos o de fondo de la irregularidad jurídica - de no corregirse en el futuro - sobre los actos jurisdiccionales de futura producción en los procesos de que conoce.
En este orden de ideas, el carácter no invalidante del vicio que se considera con efectos ex tune -como sucedería si se tratase de un supuesto de nulidad de pleno derecho- se convertiría, de persistir, en un motivo susceptible de generar la invalidez de los actos procesales que puedan irse dictando por la Sala incorrectamente constituida, una vez que aquél haya sido indicado por alguna de las partes, o una vez, como ya ocurre en este momento, que la Sala haya tenido conocimiento del mismo por cualquier otra causa.
Es lo cierto que alguna resolución aislada del Tribunal Constitucional (así, ATC 419/1990, de 28 de noviembre), cuyos presupuestos de hecho, por otro lado, difieren en parte notable de los que aquí se consideran, pareciera situar la cuestión de la asignación de personal a los órganos jurisdiccionales en el plano de las cuestiones de mera legalidad, afectantes a una errónea aplicación de las normas que regulan la composición de los mismos, o a una discrepancia interpretativa de las leyes, sin eficacia ablatoria del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Siendo ello así, sin embargo, también cabe señalar que, en la misma resolución que acaba de mencionarse, el propio Tribunal Constitucional, a la vista de lo desproporcionado de anular una cadena de actos judiciales ya producidos, circunscribe únicamente al pasado, esto es, priva de efectos ex tune, esa carencia de virtualidad invalidante.
Pero es que, una cosa son los defectos aplicativos o las discrepancias interpretativas de las normas situadas en el campo de la legalidad ordinaria, y otra cosa las conductas que determinan una infracción de preceptos de la LOPJ afectantes a la válida composición de los Órganos jurisdiccionales, presupuesto para su válida actuación.
En fin, lo patente del defecto analizado en esta nota y lo manifiesto de la irregularidad, en sí misma considerada, sobre todo teniendo en cuenta la trascendencia material, la importancia social y la repercusión sobre los derechos fundamentales - derecho de representación y derecho de sufragio activo y pasivo - de algunas de las competencias atribuidas a la Sala especial, singularmente en lo relativo a los procedimientos de ¡legalización de partidos políticos, militan a favor de la tesis de atribuir pro futuro-y en su caso de no ser corregido de forma inmediata - virtualidad invalidante al defecto, derivada de su incidencia ablatoria sobre el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley.
En virtud de todo lo expuesto, la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado formula las siguientes
CONCLUSIONES
Primera.- Por razón de lo dispuesto en el artículo 347 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, de! Poder Judicial y en el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 14 de enero de 1992, debe reputarse jurídicamente defectuosa e irregular la constitución de la Sala del Tribunal Supremo a que se refiere el artículo 61 de dicho texto legal, al haberse incorporado a la misma como Magistrado más moderno de la Sala Primera del Tribunal Supremo al Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller, siendo así que debería haberse incorporado a la referida Sala la Excma. Sra. Da Encarnación Roca y Trías.
Segunda.- En la hipótesis de que la irregular constitución de la Sala de Presidentes del Tribunal Supremo derive del acto administrativo por el que se dispuso indebidamente el escalafonamiento del Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller y de la Excma. Sra. Da Encarnación Roca y Trías o del acto de constitución de la mencionada Sala, y dado que uno y otro acto no son susceptibles de recurso administrativo ni contencioso-administrativo por razones temporales, procedería su revisión de oficio por el procedimiento establecido en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -declaración de lesividad y subsiguiente impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa-, salvo que los Magistrados afectados prestasen su consentimiento a la revisión de oficio, supuesto en el que no sería necesario seguir el indicado procedimiento.
Tercera.- En la hipótesis de que la irregularidad jurídica en la composición de la Sala del Tribunal Supremo del artículo 61 de la LOPJ derive de un acto no formal, sino meramente material, cual es el llamamiento o convocatoria que con ese carácter meramente material se haga a los Magistrados para cada sesión o reunión de dicha Sala, existiendo, por tanto, no un único acto, sino una pluralidad de ellos (tantos como sesiones de dicha Sala), no sería necesario seguir el procedimiento de revisión de oficio establecido en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, bastando, respecto de las futuras sesiones de la repetida Sala con que se dispusiese la composición de la misma de forma jurídicamente correcta.
Cuarta.- La jurídicamente defectuosa composición de la Sala carece de trascendencia invalidante respecto de los actos jurisdiccionales realizados hasta la fecha por dicha Sala.
Quinta.- En relación con los actos jurisdiccionales que pueda realizar en el futuro la Sala del artículo 61 de la LOPJ, sí persiste y no se subsana la irregularidad jurídica cometida en su composición, se entiende que los mismos quedarían viciados y serían jurídicamente atacables con graves consecuencias dadas las competencias que sobre el ejercicio de algunos derechos fundamentales ejerce la citada Sala.
