SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 22.06.06

§1018024

SECCIÓN 17.ª

MADRID

ROLLO GENERAL: 0048-2004 PA

Don Jesús Fernández Entralgo

Doña Manuela Carmena Castrillo

Don Ramiro Ventura Faci

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 22.06.06

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil seis.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo (quien la preside), Doña Manuela Carmena Castrillo y Don Ramiro Ventura Faci, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida, como Procedimiento Abreviado, con el número 48 del 2004 PA, del rollo de Sala, instruida como Diligencias Previas número 3037 del 1994 por el Juzgado de Instrucción n.º 39 de los de Madrid, seguida por varios delitos de cohecho, por varios delitos de falsedad y por varios delitos fiscales, contra

Doña Aída Álvarez Álvarez, nacida en Madrid, el día 10 de diciembre de 1956 (hoy 49 años), hija de Dionisio y de Carmen y con D.N.I. n.º 1895948, representada en autos por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén y defendida por el Letrado don Francisco José Montiel Lara;

Don Germán Álvarez Blanco, nacido en Avilés (Asturias), el día 9 de julio de 1944 (hoy 61 años), hijo de Germán y de Florentina y D.N.I. n.º 10.760.069, representado en autos por la procuradora de los Tribunales doña Concepción Hoyos Moliner y defendido por el letrado don Álvaro Pastor San José;

Don Juan José Chinchilla Landa, nacido en Madrid, el día 21 de marzo de 1944 (hoy 62 años), hijo de Juan y de Pilar y con D.N.I. n.º 2.163.791, representado en autos por la procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Ortiz Cornago y defendido por el letrado don Antonio González Cuellar;

Don Francisco Francés Orfila, nacido en no consta, el día 8 de marzo de 1932 (hoy 74 años), hijo de José y de Ana y con D.N.I. n.º 36.186.175, representado en autos por la procuradora de los Tribunales doña María Victoria Hernández de Claverie y defendido por el letrado don Gonzalo Martínez Fresneda;

Don Julián García Valverde, nacido en Madrid, el día 20 de marzo de 1946 (hoy 60 años), hijo de Julián y de María Luz y con D.N.I. n.º 1.343.535, representado en autos por el procurador de los Tribunales don Felipe Ramos Cea y defendido por el letrado don Rafael Burgos Pérez;

Don Mario Huete Mateo, nacido en Mieres (Asturias), el día 27 de abril de 1935 (hoy 70 años), hijo de Manuel y de Ana María y con D.N.I. n.º 10.319.821, representado en autos por la procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Ortiz Cornago y defendido por el letrado don Alfonso Serrano Gómez;

Don Leopoldo Iglesia Lachica, nacido en Cartagena (Murcia),, el día 9 de enero de 1947 (hoy 59 años), hijo de José Antonio y de Dolores y D.N.I. n.º 51045309, representado en autos por el procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado y defendido por el letrado don José Antonio Choclan Montalvo;

Don Sotero Jiménez Hernández, nacido en Valdepeñas (Ciudad Real), el día 1 de octubre de 1948 (hoy 57 años), hijo de Sotero y de Amelia y D.N.I. n.º 6.189.607, representado en autos por la procuradora de los Tribunales doña María Jesús Mateo Herranz y defendido por el letrado don Jaime Gil Robles;

Don Juan Carlos Mangana Morillo, nacido en Valladolid, el día 16 de enero de 1956 (hoy 50 años), hijo de Francisco y de Maria y D.N.I. n.º 661.213, representado en auto por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Mateo Herranz y defendido por el letrado don Jaime Gil Robles;

Don Valentín Medel Ortega, nacido en Madrid, el día 4 de mayo de 1940 (hoy 65 años), hijo de Valentín y de Carmen y D.N.I. n.º 2.026.147, representado en autos por la procuradora de los Tribunales doña Irene Arnés Bueno y defendido por la letrado doña María Elena Regulez Morales;

Don Miguel Guillermo Molledo Martín, nacido en Palencia, el día 21 de julio de 1953 (hoy 52 años), hijo de Miguel y de Araceli y D.N.I. n.º 17851285, representado en autos por el procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén y defendido por el letrado don Francisco José Montiel Lara;

Don Carlos Navarro Gómez, nacido en Barcelona, el día 5 de febrero de 1949 (hoy 57 años), hijo de Joaquín y de Natalia y D.N.I. n.º 77675169, representado en autos por el procurador de los Tribunales don Roberto Granizo Palomeque y defendido por el letrado don Horacio Oliva García;

Don Luis Oliveró Capellades, nacido en Masias de Boltregat (Barcelona), el día 2 de febrero de 1935 (hoy 71 años), hijo de Ignacio María y de Delfina y D.N.I. n.º 37446678, representado en auto por el procurador de los Tribunales don Francisco José Abajo Abril y defendido por el letrado don Javier Ramos Chillón; y

Don Florencio Ornia Álvarez, nacido en Feleches Siero (Asturias), el día 23 de Noviembre de 1937 (hoy 68 años), hijo de Rufino y de Jesusa y D.N.I. n.º 10.699.711, representado en autos por el procurador de los Tribunales don Antonio Álvarez Buylla y defendido por el abogado don Esteban Mestre Delgado.

Han sido partes, como responsables civiles subsidiarios, las mercantiles:

DISTRIBUIDORA EXPRESS 2020 S.A., representada en autos por la procuradora de los Tribunales doña María José Millán Valero y defendido por el letrado don Francisco José Montiel Lara;

GMP CONSULTORES, representada en autos por la procuradora de los Tribunales doña María Jesús Mateo Herranz y defendida por el letrado don Guillermo Gil Robles;

PART. MIX S.A., representada en autos por el procurador de los Tribunales don Antonio Álvarez Buylla y defendida por el letrado don Esteban Mestre Delgado;

SIEMENS S.A., representada en autos por el procurador de los Tribunales don Ernesto García Lozano Martín y defendida por le letrado don Juan Casanueva Pérez-Llantada y

TECNOLOGÍA INFORMÁTICA S. A., representada en autos por la procuradora doña María José Millán Valero y defendida por el letrado don Francisco José Montiel Lara.

Habiendo sido partes acusadoras,

don Joaquín Mundo Arago, representado en autos por la procuradora de los Tribunales doña Isabel Campillo García y defendido por el letrado don Juan Francisco Franco Ortegui;

el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal doña María Teresa Gálvez Diez;

el Abogado del Estado don Juan Carlos Calvo Corbella y

el PARTIDO POPULAR, representado en autos por el procurador de los Tribunales don José Luis Ferrer Recuero y defendido por el letrado don Juan Ramón Montero Estévez.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Manuela Carmena Castrillo, Magistrado Juez de esta Sala, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de:

a) siete delitos de cohecho continuado de los artículos 386, 388 y 69 bis del Código Penal derogado, artículos 420,422 y 74 del vigente Código Penal, sancionándose conforme al Código Penal anterior en virtud de las disposiciones transitorias Primera y Segunda de la Ley Orgánica 10/95; salvo que resultase a la postre más favorable la regulación actual;

b) un delito de cohecho del artículo 386 del derogado Código Penal, 420 del vigente Código, sancionándose conforme al Código anterior en virtud de las disposiciones transitorias referidas primera y segunda de la Ley orgánica 10/95;

c) tres delitos de cohechos continuados de los artículos 391 y 69 bis del Código Penal derogado, artículo 423 números 1 y 2 y artículos 74 del vigente Código Penal, sancionándose conforme al Código actual en virtud de las referidas disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley Orgánica 10/95;

d) un delito de falsedad continuada de los artículos 302.4 y 9, 303 y 69 bis del Código Penal derogado, artículos 390.2,392 y 74 del Código Penal vigente en concurso conforme a los artículo 71 del anterior Código ó 77 del Código actual con ocho delitos fiscales de los artículos 349 y 350 bis c) y d) del derogado Código Penal, artículos 305 y 310 c) y d) del vigente Código Penal, se sancionaran conforme al Código anterior en virtud de las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley Orgánica 10/95 salvo que resultare a la postre más favorable la regulación actual;

e) un delito de falsedad continuada de los artículo 302.4 y 9, 303 y 69 bis del Código Penal derogado, artículos 390.2, 392 y 74 del Código Penal vigente, sancionándose conforme al Código actual en virtud de las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley Orgánica 10/95.

Considerando autores de los delitos reseñados, a don Mario Huete Mateo, como autor de un delito de cohecho continuado, y de cuatro delitos fiscales en concurso con un delito de falsedad continuada, a don Juan José Chinchilla Gómez como autor principal de un delito de cohecho continuado y de cuatro delitos fiscales en concurso con un delito de falsedad continuada; a don Francisco Francés Orfila como autor principal de un delito de cohecho continuado y cuatro delitos fiscales en concurso con un delito de falsedad continuada; a don Julián García Valverde como autor principal, cooperador e inductor de un delito de cohecho continuado; a don Leopoldo Iglesias Lachica como autor principal, cooperador e inductor de un delito de cohecho; a don Carlos Navarro Gómez, como autor principal, cooperador e inductor de un delito de cohecho continuado; a don Luis Oliveró Capellades como autor principal y cooperador de un delito de cohecho continuado; a doña Aída Álvarez Álvarez como autora principal y cooperadora de un delito de cohecho y como autora principal por inducción y cooperación de dos delitos fiscales en concurso con un delito de falsedad continuada; a don Miguel Molledo Martín, como autor principal y cooperador de un delito de cohecho y autor principal por inducción y cooperación de dos delitos fiscales en concurso con un delito de falsedad continuada; a don Juan Carlos Mangana Morilla, como autor principal y cooperador de un delito de cohecho continuado y autor principal por inducción y cooperación de un delito fiscal en concurso con un delito de falsedad continuada; a don Sotero Jiménez Hernández como autor principal y cooperador de un delito de cohecho continuado y autor principal, por inducción y cooperación de un delito fiscal en concurso con un delito de falsedad continuada; a don Florencio Ornia Álvarez como autor principal y cooperador de un delito de cohecho continuado y como autor principal por inducción y cooperación de un delito fiscal en concurso con un delito de falsedad continuada y a don Valentín Medel Ortega como autor de un delito de falsedad continuada.

No constando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, solicitó las siguientes penas:

Para don Mario Huete Mateo, por el delito de cohecho continuado pena de once meses de prisión y multa de 9.700.000 euros; y por los cuatro delitos fiscales en concurso con un delito de falsedad continuada pena de cinco año de prisión menor, accesorias de suspensión de oficio, cargo público, profesión y derecho de sufragio, multa de 1.803.036,31 euros, pérdida de los beneficios e incentivos fiscales por un periodo de cuatro años, por cada uno de ellos.

Para don Juan José Chinchilla Gómez, por el delito de cohecho continuado pena de once meses de prisión y multa de 9.700.000 de euros y por los cuatro delitos fiscales en concurso con un delito de falsedad continuada cuatro penas de cinco años de prisión menor, accesorias de suspensión de oficio, cargo público, profesión y derecho de sufragio, multa de 1.803.036,31 euros, pérdida de los beneficios e incentivos fiscales por un periodo de cuatro años.

Para don Francisco Francés Orfila, por el delito de cohecho continuado pena de once meses de prisión y multa de 9.700.000 euros y por los cuatro delitos fiscales en concurso con delito de falsedad continuada, cuatro penas de cinco años de prisión menor, accesorias de suspensión de oficio, cargo público, profesión y derecho de sufragio, multa de 1.803.036,31 euros, pérdida de los beneficios e incentivos fiscales por un periodo de cuatro años.

Para don Julián García Valverde, por el delito de cohecho continuado pena de seis años y un día de prisión mayor, accesorias, nueve años de inhabilitación especial y multa de 9.616.193,67 euros.

Para don Leopoldo Iglesias Lachica, por el delito de cohecho continuado pena de seis años y un día de prisión mayo, accesorias, nueve años de inhabilitación especial, multa de 9.616.193,67 euros.

Para don Carlos Navarro Gómez, por el delito de cohecho continuado pena de seis años y un día de prisión mayor, accesorias, nueve años de inhabilitación especial, multa de 9.616.193, 67 euros.

Para don Luis Oliveró Capellades por el delito de cohecho continuado pena de seis años y un día de prisión mayor, accesorias, nueve años de inhabilitación especial, multa de 6.010.121,04 euros.

Para doña Aída Álvarez Álvarez por el delito de cohecho pena de tres años de prisión menor, siete años de inhabilitación especial y multa de 150.253,03 euros y por los dos delitos fiscales en concurso con delito de falsedad continuada la pena de cinco años de prisión, accesorias de suspensión de oficio, cargo público, profesión y derecho de sufragio, multa de 601.012,10 euros, pérdida de los beneficios e incentivos fiscales por un periodo de cuatro años.

Para don Miguel Molledo Martín por el delito de cohecho pena de tres años de prisión menor, siete años de inhabilitación especial y multa de 150.253,03 euros y por los dos delitos fiscales en concurso con un delito de falsedad continuada una pena de cinco años de prisión menor, accesorias de suspensión de oficio, cargo público, profesión y derecho de sufragio, multa de 601.012,10 euros, pérdida de los beneficios e incentivos fiscales por un periodo de cuatro años.

Para don Juan Carlos Mangana Morillo por el delito de cohecho continuado pena de seis años y un día de prisión mayor, accesorias, nueve años de inhabilitación especial, multa de 6.010.121,04 euros y por el delito fiscal en concurso con un delito de falsedad continuada la pena de cinco años de prisión menor, accesorias de suspensión de oficio, cargo público, profesión y derecho de sufragio, multa de 6.010.121,04 euros, pérdida de los beneficios e incentivos fiscales por un periodo de cuatro años.

Para don Sotero Jiménez Hernández por el delito de cohecho continuado pena de seis año y un día de prisión mayor, accesorias, nueve años de inhabilitación especial y multa de 6.010.121,04 y por el delito fiscal en concurso con un delito de falsedad continuada pena de cinco años de prisión menor, accesorias de suspensión de oficio, cargo público, profesión y derecho de sufragio, multa de 6.010.121,04 euros, pérdida de los beneficios e incentivos fiscales por un periodo de cuatro años.

Para don Florencio Ornia Álvarez por el delito de cohecho continuado pena de seis años y un día de prisión mayor, accesorias, nueve años de inhabilitación especial y multa de 6.300.000 euros y por el delito fiscal en concurso con delito de falsedad continuada pena de cinco años de prisión menor, accesorias de suspensión de oficio, cargo público, profesión y derecho de sufragio, multa de 120.202,42 euros, pérdida de beneficios e incentivos fiscales por un periodo de cuatro años.

Para don Valentín Medel Ortega por el delito de estafa continuada pena de tres años de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota de 150,25 euros/día y accesorias del artículo 56 del Código Penal.

Así como la condena en costas de todos los acusados.

Asimismo solicitó que los acusados como responsables civiles directos, fuesen condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en las siguientes cuantías:

Don Mario Huete Mateo en 1.472.230,99 euros.

Don Juan José Chinchilla Gómez en 1.472.230,99 euros.

Don Francisco Francés Orfila en 1.472.230,99 euros.

Doña Aída Álvarez Álvarez en 576.299,99 euros.

Don Miguel Molledo Martín en 576.299,99 euros.

Don Juan Carlos Mangana Morillo en 109.454,53 euros.

Don Sotero Jiménez Hernández en 109.454,53 euros.

Don Florencio Ornia Álvarez en 103.147,62 euros.

Solicito además que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de las compañías Siemens S.A., GMP Consultores S.A., Tecnología Informática 2020, Distribuidora 2020 y Part Mix S.A.

Solicitó asimismo la condena de don Germán Álvarez Blanco como participe lucrativo en la cuantía de su participación por importe de 298.901,63 euros.

El Abogado del Estado en su escrito de calificación provisional califico los hechos como constitutivos de: a) un delito de cohecho continuado tipificado en el artículo 386 del Código Penal de 1973, en relación con los artículos 420 y 423.2 del vigente Código Penal; b) un delito continuado de cohecho tipificado en el artículo 386 del Código Penal de 1973 y 420 en relación con el artículo 423.2 del vigente Código Penal; c) un delito de cohecho continuado tipificado en el artículo 386 del Código Penal de 1973, en relación con los artículos 420 y 423 n.º 2 del vigente Código Penal; d) delitos de falsedad documental continuada tipificados en el artículo 302.9 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 390.2 del Código Penal de 1995; e) ocho delitos fiscales tipificados en el artículo 349 del Código Penal de 1973 y 305 del Código Penal de 1995.

Considerando como autores de delitos de cohecho continuado los acusados, don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica, don Francisco Francés Orfina, don Mario Huete Mateo, don Juan José Chinchilla Landa, don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Martín, don Carlos Navarro Gómez, don Luis Oliveró Capellades y don Florencio Ornia Álvarez.

Considerando como autores de los delitos de falsedad a los acusados don Francisco Francés Orfila, don Mario Huete Mateo, don Juan José Chinchilla Landa, don Juan Carlos Mangada Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Martín, don Florencio Ornia Álvarez y don Valentín Medel Ortega.

En cuanto a los delitos fiscales considera autores de los mismos a los acusados don Francisco Francés Orfila, don Mario Huete Mateo, don José Chinchilla Gómez, don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Martín y don Florencio Ornia Álvarez.

Estima el Abogado del Estado que no concurren circunstancias modificativas o eximentes de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las penas en las que hubieren incurrido los acusados por su participación en los hechos el Abogado del Estado se adhiere a la solicitud de imposición de penas formulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Adhiriéndose asimismo a la solicitud de resarcimiento de daños y perjuicios que por razón de los hechos delictivos hubiere solicitado el Ministerio Fiscal.

La representación procesal de don Joaquín Mundo Arango, como acusación particular, en su escrito de calificación provisional, califico los hechos constitutivos de: a) un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal de 1995; b) Un delito continuado de cohecho del artículo 385 y 389 del Código Penal, texto refundido de 1973, actualmente previsto e el artículo 419 del Código Penal de 1995; c) un delito continuado de cohecho del artículo 391 del Código Penal de 1973, actualmente previsto en el artículo 423.1 del Código Penal de 1995; e) un delito de maquinación para alterar el precio de las cosas del artículo 540 del Código Penal de 1975, actualmente previsto en el artículo 284 del Código Penal de 1995 y f) un delito de falsedad continuada del artículo 302.4 del Código Penal de 1973, actualmente previsto en el artículo 390.4 del Código Penal de 1995., considerando autores de mencionados delitos; en cuanto al delito de malversación de caudales públicos los imputados don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica, don Juan Carlos Mangana Morilla, don Sotero Jiménez Hernández, don Florencio Ornia Álvarez, don Francisco Francés Orfila; en cuanto al delito de cohecho de los artículo 385 y 389 del Código Penal de 1973, don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica y don Florencio Ornia Álvarez; en cuanto al delito de cohecho del artículo 391 del Código Penal de 1973, don Juan Carlos Mangana Morillo y don Sotero Jiménez Hernández; en cuanto al delito de cohecho del artículo 391 del Código Penal de 1973 don Francisco Francés Orfila; en cuanto al delito de maquinación para alterar el precio de las cosas don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica, don Florencio Ornia Álvarez, don Juan Carlos Mangana y don Sotero Jiménez Hernández; en cuanto al delito de falsedad del artículo 302.4 del Código Penal de 1973 don Julián García Valverde y don Leopoldo Iglesias Lachica.

Considerando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicito imponer las siguientes penas:

A don Julián García Valverde por el delito de malversación de caudales públicos tres años de prisión e inhabilitación absoluta por seis años; por el delito de cohecho seis meses y un día de prisión; por el delito de maquinación, seis meses de prisión y por el delito de falsedad tres años de prisión.

A don Leopoldo Iglesias Lachica por el delito de malversación de caudales públicos, tres años de prisión e inhabilitación absoluta por seis años, por el delito de cohecho seis meses y un día de prisión, por el delito de maquinación seis meses de prisión y por el delito de falsedad, tres años de prisión.

A don Juan Carlos Mangana Morillo por el delito de malversación de caudales públicos, tres años de prisión e inhabilitación absoluta por seis años,; por el delito de cohecho seis meses y un día de prisión y por el delito de maquinación seis meses de prisión.

A don Sotero Jiménez Hernández por el delito de malversación de caudales públicos, tres años de prisión e inhabilitación absoluta por seis años; por el delito de cohecho seis meses y un día de prisión y por el delito de maquinación seis meses de prisión.

A don Florencio Ornia Álvarez por el delito de malversación de caudales públicos tres años de prisión e inhabilitación absoluta por seis años; por el delito de cohecho seis meses y un día de prisión y por el delito de maquinación seis meses de prisión.

A don Francisco Francés Orfila por el delito de malversación de caudales públicos tres años de prisión e inhabilitación absoluta por seis años; por el delito de cohecho seis meses y un día de prisión y por el delito de maquinación seis meses de prisión.

Dicha representación considera que también se cometieron los siguientes delitos: a) delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal de 1995, b) delito continuado de cohecho de los artículo 385 y 389 del Código Penal, texto refundido de 1973, actualmente previsto y penado en el artículo 419 del vigente Código Penal de 1.995 y c) un delito continuado de cohecho del artículo 391 del Código Penal de 1973, actualmente previsto en el artículo 423.1 del Código Penal de 1.995; de los que considera autores de los mismos a don Julián García Valverde en cuanto al delito de malversación de caudales públicos, solicitando se le impusiera pena por dicho delito de tres años de prisión e inhabilitación absoluta por seis años; a don Carlos Navarro Gómez en cuanto al delito de cohecho, solicitando pena de seis meses y un día de prisión por la autoría del mismo y a don Luis Oliveró Capellades en cuanto al delito de cohecho del artículo 391 del Código Penal de 1973, solicitando pena por dicho delito de seis meses y un día de prisión.

La representación procesal del Partido Popular, en su escrito de calificación provisional en su calidad de acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de delitos continuados de: a) delito de cohecho contemplado en el artículo 419 del Código Penal actual que conlleva su correlativo en el en el artículo 385 del texto punitivo anterior, alternativamente se aplicaría el delito de cohecho contemplado en el artículo 420 del Código Penal actual o el artículo 386 del texto punitivo anterior subsidiariamente; b) delito de cohecho cometido por particulares penado y previsto en el artículo 423, 419 y 404 del Código Penal de 1995, según el antiguo Código Penal el delito referido se encuentra contemplado en el artículo 39, en relación con el 385 y 358 de idéntico texto legal.; c) delito de falsedad documental cometido por autoridades, funcionarios públicos y particulares penado y previsto en el nuevo Código penal en el artículo 390.1º, 3º y 4º y el artículo 392, en relación al primero; el antiguo Código Penal contempla esta figura delictiva en sus diversas modalidades en el artículo 302 (puntos 2º,4º,7º y 9º), 303 y 306, éste último precepto respecto a la falsedad documental en documento privado; d) delito fiscal previsto y penado en el nuevo Código penal en el artículo 305; el texto punitivo de 1973 contempla esta figura delictiva en el artículo 349; e) delito de malversación de caudales públicos penado en el artículo 432 y 433 del Código Penal vigente, contemplado en el artículo 394,395 y 396 del texto punitivo de 1973; f) delito de alteración de subastas y concursos públicos contemplado en el artículo 2623 del Código Penal actual y cuyo predecesor era el artículo 539 del Código Penal de 1973; g) delito de tráfico de influencias contemplado en los artículo 428,429 y 430 del Código Penal de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, este ilícito se corresponde con el artículo 404 bis a), 404 bis b) y 404 bis c) del anterior Código Penal; h) delito de fraude o exacción ilegal contemplado en el artículo 436 del Código Penal, Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, este ilícito se corresponde con el artículo 400 bis a) del anterior Código Penal; i) delito de negociaciones prohibidas a funcionarios contemplado en el artículo 439 y en el artículo 442 del Código Penal, Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, el ilícito del artículo 401 y 198 del Código Penal anterior; j) delito de prevaricación de funcionarios públicos contemplado en el artículo 404 del Código Penal, Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, el ilícito se corresponde con el artículo 358 del Código Penal anterior; k) delito de asociación ilícita contemplado en el artículo 515.1º del actual Código Penal y que a su vez se corresponde con el artículo 173.1º del antiguo texto refundido de 1973.

Considero autores de mencionados delitos a los acusados: a) por el delito de cohecho a don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica y don Carlos Navarro Gómez; b) por el delito de cohecho a don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Martín, don Luis Oliveró Capellades, don Valentín Medel Ortega y don Florencio Ornia Álvarez, don Francisco Francés Orfila, don Mario Huete Mateo y don Juan José Chinchilla Landa y con carácter subsidiario del delito de cohecho del apartado a) anterior a don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica y don Carlos Navarro Gómez: c) por el delito de falsedad documental a don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica, don Carlos Navarro Gómez, don Valentín Medel Ortega, don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Martín, don Florencio Ornia Álvarez, don Francisco Francés Orfila, don Mario Huete Mateo y don Juan José Chinchilla Landa; d) por el delito fiscal a don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Martín, don Francisco Francés Orfila, don Mario Huete Mateo, don Juan José Chinchilla Landa y don Florencio Ornia Álvarez; e) por el delito de malversación de caudales públicos a don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica y don Carlos Navarro Gómez; f) por el delito de alteración de subastas y concursos públicos a don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica, don Carlos Navarro Gómez, don francisco Francés Orfila, don Mario Huete Mateo, don Juan José Chinchilla Landa, don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Martín, don Valentín Medel ortega y don Florencio Ornia Álvarez, g) por el delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal concordante con el 404 bis del Código penal a don Julián garcía Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica, don Carlos Navarro Gómez, don Valentín Medel Ortega y don Florencio Ornia Álvarez; por el delito de tráfico de influencias del artículo 429 del Código penal concordante con el 404 bis b) a don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Martín, don Luis Oliveró Capellades, don Francisco Francés Orfila, don Mario Huete Mateo, don Juan José Chinchilla Landa y don Florencio Ornía Álvarez y por el delito de tráfico de influencias del artículo 430 del Código penal concordante con el artículo 404 bis c) a don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Martín, don Luis Oliveró Capellades, don Francisco Francés Orfila, don Mario Huete Mateo, don Juan José Chinchilla Landa y don Florencio Ornia Álvarez; h) del delito de exacción ilegal a don Julián garcía Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica y don Carlos Navarro Gómez; i) por el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios a don Julián garcía Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica y don Carlos Navarro Gómez; j) por el delito de prevaricación de funcionarios públicos a don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica y don Carlos Navarro Gómez y k) por el delito de asociación ilícita a don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica; don Carlos Navarro Gómez, don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Martín y don Florencio Ornia Álvarez.

No concurriendo circunstancias modificativas de al responsabilidad criminal, solicito para los acusados las siguientes penas: a) por el delito de cohecho del artículo 385 del Código Penal de 1973 seis años de prisión, inhabilitación por doce años y multa del triple de la dádiva para don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica y don Carlos Navarro Gómez; b) por el delito de cohecho del artículo 423 del Código Penal seis años de prisión, inhabilitación por doce años y multa del triple de la dádiva para don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Martín, don Luis Oliveró Capellades, don Florencio Ornia Álvarez y, con carácter subsidiario a don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica y don Carlos Navarro Gómez; en cuanto a don Francisco Francés Orfila, don Mario Huete Mateo y don Juan José Chinchilla Landa, manifiesta esta acusación que es aplicable en razón de lo dispuesto en el n.º 2 del artículo 423 del Código Penal la pena de prisión menor de un año, multa del tanto del valor de la dádiva; c) por el delito de falsedad documental seis años de prisión, multa de 24 meses, inhabilitación por seis años para don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica y don Carlos Navarro Gómez y por el delito de del artículo 392 del Código Penal a don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Martín, don Florencio Ornía Álvarez, don Valentín Medel Ortega y a los referidos don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica y don Carlos Navarro Gómez, con carácter subsidiario, prisión de tres años y multa y a Francisco Francés Orfila, Mario Huete Mateo y Juan José Chinchilla Landa un año de prisión y multa; d) por los delitos fiscales a don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo martín cuatro años de prisión y sextuplo de la cantidad defraudada en concepto de multa, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de seis años, don Francisco Francés Orfila, don Mario Huete matero y don Juan José Chinchilla Lanada, dos años y un día de prisión y multa de séxtuplo de la cantidad defraudada en concepto de multa, e) respecto al delito de malversación de caudales públicos aplicar a don Julián garcía Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica y Carlos Navarro Gómez la pena de ocho años de prisión e inhabilitación absoluta por veinte años: f) respecto al delito de alteración de subastas y concursos públicos a don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez. Don Miguel Molledo Martín, don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica, don Carlos Navarro Gómez, don Luis Oliveró Capellades y don Florencio Ornia Álvarez la pena de multa correspondiente al 15 % del valor de adjudicación del concurso, alternativamente el artículo 262 del vigente Código Penal al pena sería de tres años de prisión, 24 meses de multa e inhabilitación para contratar con administración por un periodo de cinco años.g) respecto al delito de tráfico de influencias seis meses de arresto mayor e inhabilitación especial por otros seis meses y multa por el importe del valor del beneficio obtenido para don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica y don Carlos Navarro Gómez y seis meses de arresto mayor, multa por el importe del valor del beneficio obtenido, así como suspensión de actividades de la sociedad, empresa, organización o despacho y clausura de sus dependencias abiertas al publico por tiempo de tres años para don Juan Carlos mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Martín, don Luis Oliveró Capellades y don Florencio Ornia Álvarez, un mes de arresto mayor y multa por el importe del beneficio obtenido para don Francisco Francés Orfila, don Mario Huete Matero y don Juan José Chinchilla Landa, seis meses de arresto mayo y multa por el importe del beneficio obtenido para don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Martín, don Luis Oliveró Capellades y don Florencio Ornia Álvarez; a don Francisco Francés Orfila, don Mario Huete Mateo y don Juan José Chinchilla Landa un mes de arresto mayor y multa por el importe del valor del beneficio obtenido y suspensión de actividades de la sociedad, empresa, organización o despacho y la clausura de sus dependencias abiertas al público por tiempo de tres años; h) por el delito de exacción ilegal tres años de prisión e inhabilitación especial por diez años para don Julián garcía Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica y don Carlos Navarro Gómez; i) por delito de negociaciones prohibidas a funcionarios a don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica y don Carlos Navarro Gómez inhabilitación especial por doce años y multa del triple del interés tomado en el negocio; j) por el delito de prevaricación de funcionarios públicos, inhabilitación especial para empleo o cargo público por diez años para don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica y don Carlos Navarro Gómez; k) del delito de asociación ilícita cuatro años de prisión, multa de veinticuatro meses e inhabilitación especial por doce años para don Julián García Valverde, don Leopoldo Iglesias Lachica, don Carlos Navarro Gómez, don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Martín y don Florencio Ornia Álvarez.

Matizando que las penas de multas aplicables se deben calcular a razón de 300,51 euros/día y en cuanto al resto de las cantidades para cuantificar la correspondiente dádiva, la cantidad defraudada fiscalmente, al valor del beneficio y al interés tomado en el negocio se aplicaran en función de las que aparecen en el escrito de acusación de esta acusación particular.

La representación procesal de don José María Ruiz Mateos y Jiménez de Tejada, en ejercicio de la acción popular y en fase de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de: a) seis delitos de cohecho, continuados previstos y penados en el artículo 386 del Código Penal de 1.973 vigente al tiempo de los hechos, artículos 420,423 n.º 2 del Código Penal vigente; b) cinco delitos de falsedad continuada, previstos y penados en el artículo 302.4 y 9 del Código Penal de 1.973, correlativos a los artículo 392, 390.2 del vigente Código Penal; c) siete delitos contra la Hacienda Pública, previstos y penados en el artículo 349 del Código Penal de 1973, artículo 305 del nuevo Código Penal. Esta representación renunció y se la tiene por desistida y renunciada a la acción penal ejercida por proveído de veintiocho de febrero de dos mil cinco.

SEGUNDO.- La representación del acusado don Julián García Valverde solicitó la libre absolución de su patrocinado en su escrito de defensa.

La representación procesal de don Florencio Ornia Álvarez, en trámite de escrito de defensa, considerando la no existencia de ningún delito, solicita la no procedencia de imposición de pena alguna a su patrocinado.

La representación procesal de don Miguel Molledo Martín y de doña Aída Álvarez Álvarez en trámite de evacuación de calificación provisional, solicitó se declarara a sus patrocinados inocentes de los cargos de que se les acusa con todos los pronunciamientos favorables.

La representación en autos del acusado don Mario Huete Mateo en su escrito de defensa solicitó la libre absolución de su patrocinado.

La defensa del acusado don Sotero Jiménez Hernández en el ejercicio de su derecho de defensa y formulando con carácter de provisionales conclusiones concluyó con que no procedía la imposición de pena alguna a su patrocinado.

La representación procesal de don Carlos Navarro Gómez en mismo trámite procesal solicito la no imposición de pena alguna a su patrocinado.

La representación del acusado don Carlos Mangana Morillo en el ejercicio del derecho de defensa y en trámite de conclusiones provisionales solicitó la procedencia de no imposición de pena alguna a su patrocinado.

La representación de don Leopoldo Iglesia Lachica en su escrito de defensa al entender que su patrocinado no ha cometido delito alguno entiende que no pude aplicársele ningún tipo de pena.

La representación procesal del acusado don Valentín Medel Ortega evacuando el traslado conferido estableció en sus conclusiones provisiones que procedía la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

La representación del acusado don Francisco Francés Orfila en mismo trámite y en su escrito de defensa en el que consignaba sus conclusiones provisionales solicitaba la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, al considerar la inexistencia de responsabilidad penal alguna.

Por la representación procesal del acusado don Luis Oliveró Capellades en su escrito de conclusiones solicito la libre absolución de su representado.

La defensa de don Juan José Chinchilla Landa en su escrito de defensa ante la inexistencia de delitos solicitó la libre absolución de su representado.

Por la representación procesal de la mercantil Siemens S.A. en su escrito de defensa, al considerar la inexistencia de hechos constitutivos de delito en las personas de sus antiguos empleados, solicita la sentencia absolutoria que declare la inexistencia de responsabilidad civil de su patrocinada.

Por la representación procesal de las mercantiles Distribuidora Express 2020 S.A. y de Tecnología Informática S.A., en su escrito de conclusiones provisionales manifiesta que no cabe hablar de responsabilidad civil directa ni subsidiaria de sus representadas, al considerar que no hay delito alguno.

Por la representación procesal de “Part-Mix S.A.” que lo es también del acusado don Florencio Ornia Álvarez, en el mismo escrito de defensa de aquel, solicita la no procedencia de ninguna medida de responsabilidad civil contra sus patrocinados.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de calificar los hechos origen de las actuaciones como seis delitos de cohecho continuado de los artículos 386,389 y 69 bis del Código Penal derogado, artículos 420 y 74 del vigente Código Penal, sancionándose conforme al Código anterior en virtud de las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley Orgánica 10/95; salvo que resultase a la postre más favorable la regulación actual, un delito de cohecho del artículo 386,389 del derogado Código Penal, 420 del vigente Código Penal, sancionándose conforme al Código anterior en virtud de las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley Orgánica 10/95; salvo que resultase a la postre más favorable la regulación actual; tres delitos de cohecho continuado de los artículo 391 y 69 Bis del Código Penal derogado, artículo 423.1º y 74 del vigente Código Penal, sancionándose conforme al Código actual en virtud de las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley Orgánica 10/95; un delito de falsedad continuada de los artículo 302.4 y 9, 303 y 69 bis del Código Penal derogado, artículo 390.2,392 y 74 del vigente Código Penal en concurso conforme a los artículo 71 del anterior Código Penal ó 77 del Código vigente con dos delitos fiscales de los artículos 349 y 350 bis c) y d) del derogado Código Penal, artículos 305 y 310 c) y d) del vigente Código Penal que se sancionaran conforme al vigente Código Penal en virtud de las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley Orgánica 10/95; salvo que resultase a la postre más favorable la regulación anterior; un delito de falsedad continuada de los artículo 302.4 y 9, 303 y 69 bis del Código Penal derogado, artículos 390.2, 392 y 74 del Código Penal vigente en concurso conforme a los artículos 71 del anterior Código Penal ó 77 del vigente Código con cuatro delitos fiscales de los artículos 349 del derogado Código Penal, artículo 305 del vigente Código Penal, que se sancionara conforme al vigente Código Penal en virtud de las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley Orgánica 10/90, salvo que resultare a la postre más favorable la regulación anterior; un delito de falsedad continuada de los artículos 302.4 y 9, 303 y 69 bis del Código Penal derogado, artículos 390.2, 392 y 74 del Código Penal vigente, sancionándose conforme al vigente Código en virtud de las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley Orgánica 10/95; considerando como autores de referidos delitos a don Mario Huete Mateo como autor por un delito continuado de cohecho solicitando para el mismo por referido delito la pena de tres años de prisión y multa del duplo 1.724.800.528 ptas; 10.366.259,95 euros y autor por cooperación de cuatro delitos fiscales en concurso con un delito continuado de falsedad solicitando para el mismo referidos delitos la pena de cuatro penas de tres años de prisión menor, accesorias de suspensión de oficio, cargo público, profesión y derecho de sufragio, multa de 1.803.036,31 euros, perdida de los beneficios e incentivos fiscales por un periodo de cuatro años; don Juan José Chinchilla Gómez como autor de un delito de cohecho continuado solicitando para el mismo por mencionado delito la pena de tres años de prisión y multa del duplo 1.724.800.528 ptas.; 10.366.259,95 euros y como autor por cooperación de cuatro delitos fiscales en concurso con un delito de falsedad continuada solicitando para el mismo por expresados delitos cuatro penas de tres años de prisión, accesorias de suspensión de oficio, cargo público y profesión y derecho de sufragio, multa de 1.803.036,31 euros, pérdida de los beneficios e incentivos fiscales por un periodo de cuatro años; don Francisco Francés Orfila como autor de un delito de cohecho continuado solicitando la pena de tres años de prisión y multa del duplo 1.724.800.528 ptas.; 10.366.259,95 euros; y como autor de cuatro delitos fiscales en concurso con un delito de falsedad continuada solicitó cuatro penas de tres años de prisión, accesorias d suspensión de oficio, cargo público, profesión y derecho de sufragio, multa de 1.803.036,31 euros, pérdida de los beneficios e incentivos fiscales por un periodo de cuatro años; don Julián garcía Valverde como autor de un delito de cohecho continuado solicitó la pena de seis años y un día de prisión mayor, accesorias, nueve años de inhabilitación especial y multa de 6.616.193,67 euros; don Leopoldo Iglesias Lachica, como autor de un delito de cohecho continuado solicitó al pena de seis años y un día de prisión mayor, accesorias, nueve años de inhabilitación especial, multa de 9.616.193,67 euros; don Luis Oliveró Capellades como autor de un delito de cohecho continuado solicito la pena de seis años y un día de prisión mayor, accesorias, nueva años de inhabilitación especial, multa de 6.010.121,04 euros; doña Aída Álvarez Álvarez, como autora de un delito de cohecho solicito la pena de dos años de prisión menor, siete años de inhabilitación especial y multa de 150.253,03 euros y como autora de dos delitos fiscales en concurso con un delito de falsedad continuada solicito dos penas de tres años de prisión, accesorias de suspensión de oficio, cargo público, profesión y derecho de sufragio, multa de 601.012,10 euros, pérdida de los beneficios e incentivos fiscales por un periodo de cuatro años; don Miguel Molledo Martín como autor de un delito de cohecho solicitó la pena de dos años de prisión menor, siete años de inhabilitación especial y multa de 150.253,03 euros, y como autor de dos delitos fiscales en concurso con un delito de falsedad continuada solicito dos penas de tres años de prisión, accesorias de suspensión de oficio, cargo público, profesión y derecho de sufragio, multa de 601.012,10 euros, pérdida de los beneficios e incentivos fiscales por un periodo de cuatro años, don Juan Carlos Mangana Morillo como autor de un delito de cohecho continuado solicito la pena de seis año y un día de prisión mayor accesorias, nueve años de inhabilitación especial, multa de 6.010.121,04 euros y como autor de un delito de falsedad continuada solicito la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota de 150,25 euros/día, así como las accesorias del artículo 56 del Código Penal, Sotero Jiménez Hernández, como autor de un delito de cohecho continuado solicito la pena de seis años y un día de prisión mayor, accesorias, nueve años de inhabilitación especial, multa de 6.010.121,04 euros y como autor de un delito de falsedad continuada solicito la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota de 150,25 euros /día, así como las accesorias del artículo 56 del Código Penal; don Florencio Ornía Álvarez como autor de un delito de cohecho continuado solicito la pena de seis años y un día de prisión mayor, accesorias, nueve años de inhabilitación especial y multa de 6.300.000 euros y como autor de un delito de falsedad continuada solicitó la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota de 150,25 euros/día, así como accesorias del artículo 56 del Código Penal; don Valentín Medel Ortega como autor de un delito de falsedad continuada solicitó la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota de 150,25 euros/día, así como las accesorias del artículo 56 del Código Penal.

Asimismo solicito la condena en costas de todos los acusados.

En vía de responsabilidad civil solicitó que a los acusados como responsables civiles directos se les condenase a indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en las siguientes cuantías:

Don Mario Huete Mateo en 1.266.531,34 euros.

Don Juan José Chinchilla Gómez en 1.266.531,34 euros.

Don Francisco Francés Orfila en 1.266.531,34 euros.

Doña Aída Álvarez Álvarez en 563.678,73 euros.

Don Miguel Molledo Martín en 563.678,73 euros.

Solicito que se declarase la responsabilidad civil subsidiaria de las compañía Siemens S.A, Tecnología Informática 2020 S.A. y Distribuidora 2020 S.A..

Asimismo solicitó la condena como participe lucrativo de don Germán Álvarez Blanco en la cuantía de su participación por importe de 298.901,63 euros.

CUARTO.- Por el Abogado del Estado, en el acto del juicio oral, si bien elevo a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos constitutivos de varios delitos de falsedad documental continuada tipificada en el artículo 302.9 del Código Penal de 1.973, en relación con el artículo 390.2º del Código Penal de 1.995 y siete delitos fiscales tipificados en el artículo 349 del Código Penal de 1.973 y artículo 305 del Código Penal de 1.995, considerando como autores de los delitos de falsedad continuada a don Francisco Francés Orfila, don Mario Huete Mateo, don Juan José Chinchilla Blanda, don Juan Carlos Mangada Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, doña Aída Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Martín, don Florencio Ornia Álvarez y don Valentín Medel Ortega y como autores de los delitos fiscales a don Francisco Francés Orfila, don Mario Huete Mateo, don José Chinchilla Gómez, don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández doña Aída Álvarez Álvarez y don Miguel Molledo Martín.

En cuanto a las penas en las que hubieren incurrido los acusados por razón de su participación en los hechos punibles, el Abogado del Estado se adhiere a la solicitud de penas efectuada por el Ministerio Fiscal en sus escrito de conclusiones definitivas, asimismo se adhiere a la solicitud de resarcimiento de daños y perjuicios que por razón de los hechos delictivos hubiere sido solicitada por el Ministerio Fiscal con expresa referencia al importe de cuotas defraudadas por causa de los delitos perpetrados.

Igualmente solicitó sea declarada la condición de partícipe a don Germán Álvarez Blanco hasta el límite de las cantidades por él mismo indebidamente disfrutadas según consta en las actuaciones a los efectos de la exigencia de las responsabilidades civiles.

QUINTO.- Por la representación procesal del Partido Popular se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y hace suyas alternativamente, las conclusiones que con carácter de definitivas figuran en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado.

SEXTO.- Por la representación de don Joaquín Mundo Arago se presentó escrito de fecha 25 de febrero pasado en el que advertía de error en la confección de la versión de su escrito de acusación habiendo efectuado la oportuna rectificación en la vista celebrada el 24 de octubre del pasado año 2005, aclarando que en los hechos referidos en el apartado segundo del escrito de acusación presentado no ejercitaba acusación en concreto respecto de las personas referidas en los apartados octavo y noveno de referido escrito, don Julián García Valverde, don Carlos Navarro Gómez y don Luis Oliveró Capellades.

SÉPTIMO.-Por la representación letrada del acusado don Julián García Valverde, en trámite de conclusiones definitivas de concluyó con la solicitud de la libre absolución de su patrocinado por el delito de cohecho de que venía siendo acusado, solicitando que se hiciera constancia expresa en la sentencia de que no sólo los hechos imputados no habían sido probados, sino que el resultado de la prueba practicada puso de manifiesto que tales hechos no eran ciertos, solicitando que, por lo tanto, no procedía establecer responsabilidad civil frente a su representado y solicitando que las costas del proceso se impusieran a las acusaciones respecto de las que resulte legalmente posible la condena en costas.

OCTAVO.- Por la representación procesal de don Florencio Ornía Álvarez que lo es también de la sociedad “Part-Mix S.A.” en su escrito de conclusiones definitivas solicita se acuerde tenerla por formuladas, reiterando la absolución de sus mandantes, con todo lo demás que en Derecho proceda.

NOVENA.- La defensa de don Miguel Molledo Martín, doña Aída Álvarez Álvarez, Distribuidora Express S.A. y Tecnología Informática S.A. en trámite de calificación definitiva, elevo a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando se declarara a sus representados inocentes de los cargos por los que se les acusa con todos los pronunciamientos favorables.

DÉCIMA.- La representación letrada de don Carlos Mangana Morilla, don Sotero Jiménez Hernández y de GPM Consultores S.A… en su escrito de conclusiones definitivas manifestó que los hechos relatados no son constitutivos de delito alguno. En consecuencia no puede haber autoría ni tampoco por ello circunstancias modificativas. Alternativamente de estimar la Sala la concurrencia de algún delito concurriría la circunstancia atenuante como muy cualificada del n.º 6 del art. 21 del Código Penal, transcurso en la tramitación de la causa de 12 años (1994 a 2006). Solicitando que no procede la imposición de pena y declarar la libre absolución. Por las razones ya expuestas tampoco se puede exigir responsabilidad civil a los Sres. Jiménez Hernández y Mangana Morillo, ni a la Sociedad GMP Consultores, S.A..

DECIMOPRIMERO.- La representación procesal de don Mario Huete Mateo en trámite de conclusiones definitivas solicito la libre absolución de su patrocinado de todo tipo de responsabilidad penal y civil.

DECIMOSEGUNDO.- La defensa letrada de don Juan José Chinchilla Landa en su escrito de conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su representado.

DECIMOTERCERO.- La defensa letrada de don Francisco Francés Orfila, en trámite de conclusiones definitivas solicita, que teniendo por recibido este escrito, lo admita y tenga por formulado Escrito de Conclusiones Definitivas en defensa de D. Francisco Francés Orfila, dictando Sentencia por la que acuerde la absolución de mi defendido de todos los delitos por los que viene acusado. Si bien en el cuerpo del escrito de conclusiones definitivas solicita que este Tribunal se pronuncie sobre la calificación jurídica de dos hechos concretos:

a) En relación con la calificación como delito de cohecho del n.º 2 del art. 423 C.P. de la conducta de mi defendido, D. Francisco Francés Orfila, que la Fiscalía Especial hace en su escrito de Conclusiones Definitivas, debemos consignar que en dicho escrito no se contiene la menor referencia a la supuesta conducta integradora de ese subtipo penal. Antes al contrario, como ya hemos dicho, las conductas que se describen -con todas las limitaciones y la falta de concreción que hemos señalado- estarían en todo caso relacionadas con el subtipo del n.º 2 de dicho artículo del C.P. Esta contradicción interna del escrito de la Fiscalía genera para esta parte, una vez más, indefensión.

b) En relación con la calificación como delito fiscal del art. 305 C.P.(1995) de lo relativo al Impuesto de Sociedades liquidado por SIEMENS, S.A. sobre el ejercicio 1991/1992 -imputación que hace la Fiscalía y asumen también la Abogacía del Estado y el Partido Popular- debemos señalar que consta en la causa que la declaración de aquel ejercicio resultaba negativa; esto es, la cuota liquidada resultaba “a devolver”. Pues bien, con independencia de que las acusaciones no nos dicen si SIEMENS S.A. obtuvo efectivamente esa devolución, ni cuándo, lo cierto es que en la fecha de la presentación de la liquidación del Impuesto de Sociedades (Abril 1993) la obtención indebida de devoluciones era una conducta atípica. Este supuesto de hecho no entró en el Código Penal hasta la reforma operada en la descripción de este delito (antiguo art. 349) por la L.O. 6/1995, de 29 de Junio (BOE de 30 de Junio de 1995).

Esta reforma, con la nueva descripción del tipo delictivo incluyendo la obtención indebida de devoluciones, no podría nunca aplicarse retroactivamente, al resultar perjudicial para el acusado. Por la misma razón tampoco podría aplicarse retroactivamente el actual art. 305 C.P. a esa devolución.

DECIMOCUARTO.- La representación procesal de don Leopoldo Iglesia Lachica en su escrito de defensa viene a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando se dicte sentencia absolutoria de su defendido, con la imposición de costas a las partes acusadoras.

DECIMOQUINTO.- La representación procesal de la mercantil Siemens S.A. en su escrito de calificación definitiva solicito que, ampliando el Escrito de Defensa de 5 de abril de 2004 con las Conclusiones Definitivas que han sido expuestas y, en mérito de las mismas se dicte Sentencia Absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables a que haya lugar en Derecho, respecto de SIEMENS, S.A. eximiéndola de la responsabilidad civil que con carácter subsidiario se solicita de contrario.

DECIMOSEXTO.- La defensa procesal de don Valentín Medel Ortega en su escrito de calificación definitiva solicita de la Sala se dicte sentencia por la que se absuelva a su defendido del delito de que viene acusado por parte del Ministerio Fiscal, del Abogado del Estado y de la representación del Partido Popular, con toda clase de pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS

1.- El 30 de Abril de 1987 el Gobierno de España en aquel momento, aprobó el Plan de Transporte Ferroviario en el que, entre otros proyectos, figuraba la necesidad de establecer de forma progresiva la alta velocidad en los ferrocarriles españoles.

La situación del estrangulamiento del transporte ferroviario que se producía en la entrada de Andalucía desde el norte y el centro de la península provoco que RENFE efectuara diferentes estudios que aconsejaron la puesta en marcha de lo que se llamo el proyecto NAFA (Nuevo Acceso Ferroviario a Andalucía).

En 28 de enero de 1987 el Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, decidió crear una Comisión de Expertos compuesta, entre otros, por técnicos de RENFE para informar sobre las condiciones y posibilidades de explotación de un servicio de alta velocidad en España.

2.- En el mes de abril de 1987 la Comisión, después de realizar diversos viajes a través de los países europeos que tenían tecnologías de la alta velocidad, emitió su informe en el que consideraba como puntos esenciales, en materia de señalización y comunicación ferroviaria los enclavamientos automáticos, y en materia de electrificación la máxima elevación de la tensión eléctrica de transmisión y propuesta de línea en corriente alterna monofásica a 25.000 voltios de tensión.

En 23 de Junio de 1987 se celebraron unas Jornadas Europeas de Alta Velocidad Ferroviaria en la Fundación de los Ferrocarriles Españoles con el objeto de profundizar y debatir públicamente respecto a las esenciales exigencias que debía tener el diseño de los proyectos de la alta velocidad en nuestro país. Estas jornadas pusieron en contacto a técnicos del Ministerio y RENFE con técnicos europeos expertos en el tema, provocando, estas informaciones, en los profesionales de RENFE la sensación de que existía un escaso consenso tecnológico para la resolución de los problemas técnicos concretos y la evidencia de que en aquel momento, en la práctica, sólo había dos tecnologías susceptibles de ser aceptadas, la francesa y la alemana.

3.- Por esto, una vez aprobado por el Gobierno la realización del proyecto NAFA en 30 de abril de 1987 y sobre el mes de Julio de 1987 la Dirección de Ingeniería de RENFE entregó a diferentes empresas internacionales del sector ferroviario las bases técnicas para la electrificación y señalización de los necesarios proyectos para la ejecución del proyecto NAFA.

4.- En 11 de octubre de 1986, antes, por tanto, de la aprobación por el Gobierno del Plan Ferroviario, el Ministerio de Transportes a quien tradicionalmente siempre le correspondió la construcción de las infraestructuras ferroviarias, decidió comenzar la construcción de la obra del tramo de vía de la localidad de Parla (Madrid) a la de Brazatortas (Córdoba) y RENFE convocó el 14 de febrero de 1988 un Concurso Internacional para la Adquisición de Trenes de de Alta Velocidad y locomotoras de gran potencia.

5.- De forma simultánea a esta actividad y dado que en el Plan Ferroviario aprobado por el Gobierno en Abril de 1987 se relacionaba el nuevo desarrollo ferroviario con la reactivación de determinadas empresas metalúrgicas como MACOSA, ó MAQUINARIA TERRESTE Y MARITIMA, en situación critica se mantuvieron entrevistas entre miembros del Ministerio de Industria del Gobierno español y ejecutivos de las multinacionales ALSTHOM y SIEMENS AG para la compra o participación mayoritaria en aquellas empresas, dependiendo en alguna medida de que lograran los contratos que para la puesta en marcha del plan NAFA fueran necesarios.

CONTRATO DE 24 TRENES DE ALTA VELOCIDAD Y 75 LOCOMOTORAS UNIVERSALES DE GRAN POTENCIA

6.- El día 14 de Junio de 1988 se abrieron las ofertas del Concurso Internacional convocado por RENFE el 14 de febrero de 1988.

La convocatoria del concurso preveía pliegos de condiciones técnicas y económicas muy abiertos que deberían ser desarrollados y debatidos en un proceso trascendente de negociación.

Se recibieron seis ofertas, de las Empresas o Grupos:

1º ALSTHOM, ATEINSA y MAQUINISTAS

2º EUROTREN MONOVIGA

3º FIAT, ANSALDO y BREDA

4º MITSUBISHI, KAWASAKI e HITACHI

5º SIEMENS, BROWN BOVERI, KRAUS MAFFEI, THYSSEN-HENSCHEL y MACOSA

6º SKODA EXPORT

De las ofertas del Tren de Alta Velocidad (TAV) solo fueron válidas, cumpliendo todos lo requisitos de especificaciones obligatorias, las de los grupos liderados por:

-ALSTHOM

-MITSUBISHI

-SIEMENS

En cuanto a la locomotora de gran potencia, cumplieron:

-ALSTHOM

-ANSALDO

-MITSUBISHI

-SIEMENS

La convocatoria del concurso preveía pliegos de condiciones técnicas y económicas muy abiertos que deberían ser desarrollados y debatidos en un proceso trascendente de negociación.

Para este cometido don Leopoldo Iglesias, Director de compras de RENFE nombró para el equipo de negociación a dos de los miembros de la dirección de compras, don Miguel Garachana Román y don Heraclio Gontán.

7.- Asimismo y con el fin de determinar cual pudiera ser el producto más idóneo y de mejor precio, siempre en relación a su calidad, técnica decidieron utilizar un método de selección de ofertas denominado multicriterio que había sido diseñado por el Instituto Universitario de Standford.

El multicriterio era un sistema de valoración de las diferentes ofertas que establecía unos máximos y mínimos para cada una de las características técnicas o económicas de las ofertas entre los que había que puntuar cada una de las alternativas de las ofertas.

Como a continuación se puede observar en el cuadro adjunto las diferencias entre “rango de peor valor” y “rango de mejor valor” atribuyen un número de puntos a distribuir según cada una de las especificaciones o características a analizar.

Así podemos ver como en el criterio técnico n.º 1, para los 24 trenes la velocidad se estableció como “peor valor” para la velocidad mas baja ofertada, la de 230 Km/hora y el “mejor valor” para la velocidad más alta de las ofertadas, 330 Km/hora. Los 8 puntos a distribuir entre las ofertas presentadas se adjudicaron a las distintas ofertas según se aproximaran a los máximos y mínimos.

Nota

8.- Las negociaciones para la adquisición de trenes y locomotoras se hicieron de forma simultanea, dado que las empresas ofertantes admitidas eran las mismas, aunque en la oferta de locomotoras además de las empresas Gec Alsthom, Siemens AEG y Mitsubishi, participo la empresa italiana ANSALDO.

Una vez abiertos las distintas ofertas para los trenes de alta velocidad y las locomotoras de gran potencia, de las tres empresas o consorcios de empresas que, habían resultado admitidas para el concurso de la adquisición de 24 trenes de alta velocidad y 75 locomotoras, el equipo negociador nombrado para esos efectos dirigido por el propio director de compras don Leopoldo Iglesia Lachica comenzó a tener frecuentes reuniones con los representantes de las empresas para perfilar las ofertas y conseguir la mejor calidad con el menor precio posible.

Asistían a las reuniones con las distintas empresas por separado. Es decir se reunieron los tres representantes de RENFE de forma independiente con los representantes de las empresas Alsthom, Siemens AEG, Mitsubishi y Ansaldo

Aunque los tres miembros que actuaban por parte de la representación de RENFE asistían por igual a las reuniones de negociación, don Miguel Garachana, además, era el encargado de introducir en el programa del multicriterio los datos que les iban ofreciendo las empresas en las negociaciones.

Desde un primer momento RENFE y los representantes de las empresas que asistían a las reuniones de negociación convinieron que tendrían validez las ofertas que se hicieran en el desarrollo de esas reuniones.

9- Los representantes de RENFE, don Leopoldo Iglesia, don Heraclio Gontán y don Miguel Garachana redactaron un resumen de las reuniones mantenidas con cada una de las empresas en el que se recogen las siguientes:

Reuniones mantenidas con el consorcio Hispano Francés liderado por la empresa Alsthom:

Asistieron en representación del consorcio francés los señores E. Toral, P.Sole, E. Sánchez, X. Challande, J. C. Brimont, J.Raposo, y P. Monearon.

Las reuniones se celebraron los días 23 de junio, 30 de junio, 8 de julio, 15 de julio, 26 de julio, 11 de agosto, 6 de septiembre 14 de octubre, varias sucesivas del 19 al 26 de octubre, 7 de noviembre, 15 de noviembre y 13 de diciembre todas ellas durante el año 1988.

Reuniones mantenidas con el consorcio Hispano-Alemán:

En representación de este consorcio asistieron a la reuniones los siguientes M. Huete, R. Stubenrauch, A. Martín, L. Zagel, J. Vega, N. García de Miguel, M. Borcheret, J. K. Wohlert, E. Daroca, F. Albiñana y A. Soler.

Las reuniones se celebraron el 4 de julio, 11 de julio, 21 de julio, 11 de agosto, 15 de septiembre, 21 de septiembre, 7 de octubre, 14 de octubre y otras sucesivas del 19 al 26 de octubre y 8 de noviembre de 1988.

Reuniones mantenidas con el consorcio japonés.

En representación de este consorcio asistieron a la reuniones R. Nakamoto, S. Kubo, H. Saita, T. Awano, S. Shimoura, M. Icaiki, R. Irano, seH. Kashiwaya y K. Kaneda.

Reuniones mantenidas con la empresa Ansaldo:

Las reuniones se celebraron los días 24 de junio, 6 de julio, 13 de julio, 22 de julio, 13 de septiembre, 27 de septiembre y otras sucesivas del 19 al 26 de octubre y 15 de noviembre, todas ellas de 1988.

10.- Conforme recibían las distintas ofertas, tanto en documentos que las empresas ofertantes enviaban a la Dirección de Compras, como en las manifestaciones que se recogían en las actas de las reuniones de negociación don Miguel Garachana fue quien efectuaba la actualización de los datos del multicriterio. Estos indican que, en líneas generales, a lo largo de la negociación las variables técnicas cambiaron menos que las económicas ya que el elemento más determinante de estas era el precio de cada unidad de locomotoras y trenes.

11.-Peculiaridades de la negociación de los 24 trenes para la evaluación de las distintas ofertas se siguieron los criterios siguientes:

CRITERIOS ECONOMICOS

1º Precio (30%)

Es el criterio de mayor importancia en el coste total de un T.A.V.

2º Revisión Precios (5%)

Es el porcentaje del importe variable en la formula de revisión del precios. El intervalo que se ha considerado es 90-50%.

3º Porcentaje Nacionalización (10%)

Es el tanto por ciento (en costo) a nacionalizar.

El intervalo que se ha considerado es 50-80%.

4º Condiciones de financiación (5%)

Se reflejan, de forma cualitativa, las diferentes condiciones de financiación que han comentado los distintos contratistas.

5º Consumo de energía Madrid-Córdoba-Madrid en el mínimo tiempo (5%)

El valor de este parámetro refleja el consumo en kw/h para el trayecto Madrid-Córdoba-Madrid, recorrido en el mínimo tiempo. El segmento utilizado para la evaluación está comprendido entre 12.500 Kw/h. y 15.000 kw/h.

6º Consumo de energía Madrid-Córdoba-Madrid en explotación óptima de consumo (15%).

El valor de este parámetro refleja el consumo, en Kw/h. para el trayecto Madrid-Córdoba-Madrid, recorrido con el mínimo consumo de energía.

El segmento utilizado para esta evaluación está comprendido entre 8.000 y 10.000 Kw/h.

7º Coste de mantenimiento (25%).

El coste de mantenimiento, donde se incluyen los costos de mano de obra, piezas de parque y recambios, calculado en mill. ptas. por año.

El intervalo que se ha considerado es el comprendido entre 1.800 y 2.700 mill. ptas.

8º Diseño e impacto (5%).

En este criterio se evalúa el impacto positivo en velocidad y tiempo, que producirá la puesta en marcha del TAV, en captación de pasajeros y transportes para RENFE.

Las valoraciones obtenidas se han llevado a la escala 1 a 10.

12.- La suma de la puntuación obtenida dejó como finalistas a la opción francesa liderada por la empresa Alsthom identificada con el número uno y a la opción alemana liderada por la empresa Siemens identificada con el número dos con los siguientes resultados

(Nota )

Como vemos el resultado final indica que, aunque la alternativa alemana identificada como 2, tuvo una valoración mas alta desde el punto de vista técnico, desde el punto de vista económico la alternativa francesa identificada como número uno tuvo una diferencia a su favor muy trascendente.

Esta diferencia como se ve en el cuadro que se incorpora se debe esencialmente al peso específico que tenia en la valoración del multicriterio el precio unitario del tren.

13- Las ofertas que hicieron las distintas compañías relativas al precio unitario de los trenes quedaron prácticamente fijadas en las reuniones que se llevaron a cabo durante el mes de octubre de 1988.

La dirección de compras, con la participación del director de compras don Leopoldo Iglesia y los señores don Miguel Garrachana y don Heraclio Montan, preparó para información del Consejo de Administración que debería decidir la adjudicación de los contratos, un cuadernillo en el que figura que las ofertas, del precio unitario quedaron establecidas de la siguiente manera:

La alternativa francesa, (alternativa 1) ofreció, a lo largo de las reuniones que se sucedieron del 19 al 26 de octubre, un precio unitario por tren de 2.141.000.000 de pesetas.

El consorcio alemán, (alternativa 2) rebajo el precio unitario de sus trenes en 11 de agosto en un 4% y en las reuniones habidas entre 19 y el 26 de octubre añadió un descuento del 32,4% sobre la oferta anterior.

El consorcio japonés ofreció en reuniones del 19 al 26 de octubre un precio unitario por tren de 1.520.000 millones de pesetas aproximadamente. En 15 de noviembre de 1988, y debido a la necesaria adaptación de sus trenes al ancho de la vía europea que había acordado el Gobierno español y a la corriente de 25 kw lo incremento a 1.634.000.000 Ptas.

14.- Finalmente el contrato para la adquisición de 24 trenes entre la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles y las sociedades que lideraba el consorcio de la empresa Alsthom S.A se firmó el 16 de marzo de 1989. En su cláusula 4 se establecía el precio de los 24 trenes, diferenciando según que unidades se tratara, la parte del precio que se pagaría en francos franceses, de la que se pagaría en pesetas. El calculo total (incluido francos y pesetas) era el 51.408.000.000 pesetas que confirma el precio ofertado unitario en las sesiones de negociación del 19 al 24 de Octubre de 1988 de 2.142.000.000 pesetas por tren.

15.- La empresa Gec Alsthom formalizo y firmo acuerdos para el pago de comisiones por el contrato de adquisición de material ferroviario para España con dos empresas que se autodenominaban comisionistas.

Estas fueron las empresas Floxglove Ltd y la empresa Anstalt Salimas que habían sido adquiridas por don Luis Oliveró Capellades.

16.- Ambos acuerdos fueron depositados como secretos en el despacho del abogado de Ginebra (Suiza) don Jean -Claude Vouilloz. En el primero de ellos, celebrado el 17 de febrero de 1988 intervinieron por Floxglove Ltd, don Juan Piña Oliver y por la empresa Gec Alsthom, quien entonces era su Director General de la División de Materiales Ferroviarios don Franck Vaingnedroye.

El objeto fue el de material ferroviario para España.

17.- Como consecuencia de dichos acuerdos, al resultar adjudicataria del contrato para la adquisición de 24 trenes de alta velocidad la empresa Gec Alsthom abonó a dichas sociedades, en la forma que se dice a continuación, el 3% de la parte francesa del precio global establecido en ese contrato, ( es decir el 3% de 879.338.920 ptas).

Las cantidades convenidas se abonaron, efectivamente, tal y como se había acordado, aunque el último pago de 5.400.000 FRF, que según lo acordado debía cobrarlo FoxGlove Ltd, esta sociedad a través de su representante legal don Juan Piña Oliver ordeno a la empresa Gec Alsthom que la transfiriera a la cuenta de la empresa Anstalt Salimas

Estas cantidades se pagaron de la siguiente manera:

a) 13.190.038,80 FFR. se envían a la cuenta n.º 800763 del Banco Bilbao Vizcaya Bank Yersey ltd sito en 20 Greenville Street Saint Helier Jersey Channel Islands, England, en fecha de Junio de 1989.

b) 7.790.083,80 FFR. se envían a la misma cuenta indicada en fecha de 11 de Julio de 1990.

c) 5.400.000 FFR. se envían a favor de la sociedad Anstalt Salimas a su cuenta n.º 387790 en la banca Paribas Suisse S.A. sede en St. Jakobs Strasse 17- 4002 Bale

18.- El segundo acuerdo de comisiones se celebro en 20 de octubre de 1988. La empresa Anstalt Salimas estuvo representada por el Sr. Robert Sinon, por orden de don Luis Oliveró Capellades y la empresa Gec Alsthom por el mismo Sr. Franck Vaingnedroye y el objeto fue también el material ferroviario para España.

Como consecuencia de dicho acuerdo Gec Alsthom abonó el día 20 de junio de 1990, 351.139.750 pesetas, cantidad que significa el uno por ciento del precio en pesetas de la parte española que eran 35.113.975.000 Ptas.

19.-Peculiaridades del contrato de locomotoras.

Las empresas finalistas fueron las siguientes: ALSTHOM, ANSALDO, MITSUBISHI Y SIEMENS

El calendario de reuniones que hemos descrito mas arriba, con las distintas empresas ofertantes fue común en ambas negociaciones, sin perjuicio de que como en la oferta de locomotoras se selecciono a la empresa italiana Ansaldo, también se mantuvieron reuniones con esta empresa.

20.- Los criterios económicos a tener en cuenta en el multicriterio para el análisis de las locomotoras eran los siguientes:

CRITERIOS ECONOMICOS:

1.- Precio (30%)

Es el criterio de mayor importancia. Representa el coste total de la locomotora 252 por unidad.

2.- Revisión Precios (15%)

Es el porcentaje del importe variable en la fórmula de revisión de precios. El intervalo que se ha considerado es 90-50%.

3.- Porcentaje Nacionalización (25%)

Es el tanto por ciento (en costo) a nacionalizar.

El intervalo que se ha considerado es 50-80 %.

4.- Mantenimiento (costo anual) (25%)

Es el coste de mantenimiento donde se incluyen los costos de mano de obra, piezas de parque y recambios, calculado en millones de pesetas por año.

El intervalo que se ha considerado es 800-1200 millones.

5.- Diseño e impacto (5%)

En este criterio se evalúa el impacto positivo en velocidad y tiempo que producirá la puesta en marcha de la locomotora 252, en captación de pasajeros y transportes para RENFE.

Las valoraciones obtenidas se han llevado a la escala 1 a 10

21.- En la síntesis de las reuniones con las cuatro empresas ofertantes de locomotoras (que se recogieron en el cuadernillo de información) se evidencia que pronto se observaron problemas en las ofertas de las multinacionales japonesas e italiana, así como que la oferta global desde el punto de vista técnico de la locomotora de la multinacional Siemens tenía más calidad que la ofertada por la multinacional francesa Alhstom.

22.- El 7 de octubre de 1988 el consorcio Hispano Alemán ofreció, por una parte, una reducción de precio en la locomotora de un 3% y de su recambio en un 10% y por otra prometió una reducción supletoria de un 1% para la totalidad de las locomotoras si se incrementaban las unidades del pedido.

En esa reunión RENFE respondió que el nivel de los precios de la oferta alemana seguía siendo muy alto.

En 14 de octubre de 1988 el consorcio Hispano Alemán ofreció una reducción del precio de la locomotora en relación con la reunión anterior de 7 de octubre de 1988.

En las siguientes reuniones que se celebran durante el período del 19 al 26 de octubre de 1988 y, ya aprobado qué trenes y locomotoras habrían de rodar en ancho europeo y con monotensión, el Consorcio Alemán ofreció un descuento adicional sobre la anterior oferta del 4,2%.

Finalmente el Consorcio Hispano Alemán en 8 de noviembre de 1988 entrega a RENFE el documento de fecha 3 de noviembre en el que confirma su oferta unitaria en 453 millones de pesetas.

23.-Con este precio la oferta del Consorcio Hispano Alemán señalada en el cuadro adjunto como alternativa 2 quedó seleccionada en primer lugar.

24.-La empresa. Siemens AEG envió a la empresa Tralcorde Reg Trust en su cuenta del banco n.º 387788 el día a 26 de Septiembre de 1989, 4.344.256 DEM.

25- Don Luis Oliveró Capellades suscribió un contrato de fiducía en 11 de julio de 1988 que tenía por objeto la gestión de la sociedad Tralcorde Reg Trust.

26- Don Luis Oliveró Capellades fue condenado por Sentencia n.º 1/1994 conocida como del caso Filesa en el procedimiento de causa especial del Tribunal Supremo 880/1991, entre otros delitos como autor de un delito de asociación ilícita a la pena de dos años de prisión menor y seis años y un día de inhabilitación especial para cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo y multa de 250.000 Ptas.

27- La condena de don Luis Oliveró Capellades se describía en los hechos probados de la sentencia con el siguiente tenor: “Hecho Probado….. a mediados de 1987 se inició lo que poco después iba ser un conglomerado de sociedades cuyo fin primordial era de la manera que se dirá, la creación de fondos económicos necesarios para hacer frente a los gastos originados al Partido Socialista Obrero Español por las campañas electorales de las Elecciones Generales y Europeas del año 1989, con lo cual, sin perjuicio de atender también a la financiación ordinaria, se soslayaban los límites cuantitativos establecidos al respecto por la legislación vigente constituida por la Ley Orgánica 3/872 de julio. “...” Hecho Probado Tercero …….. es así que conforme a lo apuntado hasta ese momento, Filesa se programó con un sinfín de operaciones diversas tendentes a la obtención de fondos para el partido…….. como consecuencia de los ingresos generados por esa vía, pagados o donados fue necesario que otras entidades proveedoras del Partido Socialista Obrero Español intervinieran igualmente en el montaje de toda esa gestión, con objeto de que gastos que habrían de ser abonados por el Partido lo fueran con parte de los ingresos obtenidos por tales informes lo cual se generaron por esas empresas proveedoras de facturas inciertas sobre supuestos servicios prestados a Filesa cuando en realidad lo habían sido al PSOE. No consta debidamente acreditada la razón última por la que las empresas accedieron a esas operaciones……”

28- En la Sentencia del caso Filesa se dice en el Fundamento Jurídico 19: “efectivamente consta que algunos de los acusados se concertaron para constituir un grupo organizado con una clara finalidad ilícita inicial o subsiguiente……. como fin claro y último de ayudar al partido político en todo cuanto pudiera suponer su financiación….”

29- Más adelante en el fundamento jurídico 25 se dice que “los acusados autores del delito... en mayor o menor medida como accionistas, administradores, o directores de hecho en alguna parte de la actividad de cualquiera de las tres sociedades, incluso como instigadores de la trama cada uno de ellos ……. coadyuvaron desde la asociación a la finalidad indicada….”

30.- El 10 de noviembre de 1998, don Luis Oliverio Capellanes fue condenado en el procedimiento 74 192/94 por el Juez de Instrucción de Ginebra Sr. Perraudin por el delito previsto en el artículo 305 del Código Penal Suizo que castiga el blanqueo de dinero. En esta sentencia se declara que las comisiones ingresadas por las empresas internacionales ferroviarias, Siemens AEG y Gec Alsthom en las cuentas en el banco Paribas (Suiza) S.A. de Basilea eran ilícitas y que para disimular su utilización eran gestionadas por la sociedad Experta aunque pertenecían a las sociedades Salimas Anstalt y Tralcorde que habían sido adquiridas por don Luis Oliveró Capellades.

CONTRATOS DE LAS INSTALACIONES DE ELECTRIFICACIÓN Y SEÑALIZACIÓN Y COMUNICACIONES DE LA LÍNEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID- SEVILLA

31.- Tal y como ya hemos dicho más arriba el proceso de innovación que significó en la industria ferroviaria la construcción del primer tren de alta velocidad obligó a RENFE a infinidad de actividades preparatorias a las propias de selección y adjudicación de las empresas que había de construirlo.

32.- Entre otras de las actividades que ya hemos citado (Jornadas Ferroviarias para la Alta Velocidad, comisión de ingenieros ad hoc, reunión con empresas multinacionales expertas en la construcción de ferrocarriles, viajes al extranjero para visitar instalaciones negociaciones con empresas nacionales filiales de las extranjeras etc.) RENFE acordó en el Consejo de Administración de 27 de julio de 1988 adjudicar a las empresas de los ferrocarriles nacionales franceses y alemanes el que realizarán sendos anteproyectos que pudieran valer para elaborar los pliegos de condiciones correspondientes y sacar definitivamente a concurso la adjudicación de los contratos de la construcción de las infraestructuras necesarias para la puesta en marcha de la línea de alta velocidad.

33.- Así en dicho Consejo de Administración se adjudicaron a las empresas Sofrerail (francesa) y Deconsult (alemana) la asistencia técnica a la instalación de la primera fase del proyecto de electrificación, señalización y comunicación de alta velocidad por importe de 208.510.640 pesetas para la francesa y en 136.000.000 pesetas para la alemana.

Estos proyectos se referían a los tramos de vía Parla-Córdoba, Madrid -Getafe, Alcolea- Sevilla.

34.- Una vez que los anteproyectos estuvieron ejecutados, la dirección de ingeniería de RENFE confeccionó las bases de los pliegos de condiciones funcionales. En estos pliegos de condiciones ya se establecía que los contratos que se sacaban a concurso se referían no sólo al tramo para el que se habían realizado los anteproyectos (Madrid-Getafe-Alcolea-Sevilla) sino para la totalidad de la línea Madrid-Sevilla.

Esto se debió a que el Consejo de Ministros tal y como ya lo hemos recogido más arriba, en 9 de diciembre de 1988 acordó que las nuevas líneas de alta velocidad se construyeran en ancho internacional y que la primera en hacerlo sería la línea completa Madrid-Sevilla.

35.- Así pues el día 5 de abril de 1989 el director de contratación de RENFE, don Leopoldo Iglesia Lachica dirigió cartas de invitación a las empresas que a continuación se reseña. En estas cartas se les adjuntaba el correspondiente pliego de condiciones funcionales y se les advertía de la existencia de unas bases generales que se encontraban a disposición de los concursantes invitados.

En las cartas se señalaba como fecha de presentación de ofertas el día 12 de abril.

36.- El concurso que convocó RENFE, dada su naturaleza de empresa pública sometida al régimen de contratación privado y fuera, por tanto, del ámbito de la Ley de Contratos del Estado, se formalizó a través de cartas de invitación a participar en el concurso, dirigidas a las empresas de fabricación de productos ferroviarios.

Las empresas que recibieron esta invitación para el concurso de Señalización y Comunicación fueron las siguientes:

Abengoa

Sice

Ericson

Dimetronic

Aeg

Sel

Siemens

Dragados y Construcciones

Estándar Eléctrica

Ena

Las empresas que recibieron esta invitación para el concurso de Electrificación fueron las siguientes

Nemel

Ute formada por Abengoa, Cobra, Gresa, Semi y Spi

Siemens asociada con Témelas, Ginovaret y Radiotronica

Aeg Ibérica

B B C Brown Bveri

Elecnor

Vimac

37.- Del conjunto de empresas invitadas, las que presentaron ofertas fueron las siguientes:

Para el contrato de Señalización y Comunicaciones

1-.Consorcio Hispano Alemán denominado en abreviatura CHA

Este consorcio estaba formado por las siguientes empresas:

Siemens AG, Siemens S.A. SEL A.G, SEL S.A, AEG A.G, AEG S.A

2.-Hispano Francesa UTE H.F.

Esta UTE integraba GEC ALHSTOM, COMPAÑIA DE SEÑALES ALCALTEL ABENGOA y CAE RAIL

Contrato de Electrificación

1. Consorcio Hispano Alemán (CHA) Compuesto en este caso por SIEMENS AG, SIEMENS S.A., AEG A.G, AEG S.A, ABB A.G, ABB, S.A RADIOTRONICA, TÉMELSA, GUINOVART.

2. SPI- BATIGNOLE con ABENGOA, COBRA, SEMI, GRESSA Y SPI.

3.- GEC ALHSTOM con ELECNOR y VIMAC.

38.- Así pues, como había sucedido también en el concurso del material rodante, desde la misma dirección de RENFE se acordó utilizar el método de evaluación de las ofertas del multicriterio.

Por las razones que ya hemos apuntado en estos contratos la homogeneidad de las ofertas era mucho más compleja que la de los contratos de material rodante, por lo que fue preciso más y más concurridas reuniones de los directivos de RENFE con los correspondientes directivos representantes y negociadores de las empresas ofertantes.

39.- La pauta en las exigencias de la negociación técnica la llevaban naturalmente los ingenieros de la División de Ingeniería. Estos participaban en las reuniones para precisar exactamente lo que querían, mientras que los técnicos de compras, algunos de los cuales también eran ingenieros aunque dedicados a la tarea de la adquisición, gestionaban con los ofertantes las mejores condiciones económicas de los productos seleccionados por aquellos técnicos.

Entre otros participaron en estas reuniones, habitualmente, los directivos del Departamento de Compras don Heraclio Gontán, don José Luis Castro y don Manuel Baró Playa y los ingenieros de la División de Ingeniería, don Tomás García Ally, don Francisco Ortega Robles y don Manuel Olea.

40.- Desde un primer momento las reuniones celebradas fueron muy vivas y espontáneas. Las actas que se levantaron muchas veces van adicionadas con notas manuscritas de los intervinientes. Empresas ofertantes, técnicos y representantes de RENFE acordaron que las manifestaciones que se recogieran en el seno de las actas por parte de los ofertantes tuvieran validez para conformar o modificar las ofertas.

41.- Ya en las bases técnicas que se adjuntaron en la carta de invitación de RENFE a las empresas se les comunicaba que los propios ofertantes deberían redactar un borrador de contrato para que quedara de una forma más explícita las condiciones concretas que ofrecían cada uno de ellos en el concurso.

42.- También en este caso fue el técnico don Manuel Garachana quien se encargó de efectuar la realización material técnica y aritmética del proceso del multicriterio.

Sin embargo, con diferencia de lo que sucedió en las reuniones para la adjudicación de los contratos del material rodante, en las reuniones que celebraron para la negociación de estos contratos, el de Señalización y el de Electrificación no estuvo presente el propio don Manuel Garachana.

Este, por tanto, que no conocía el desarrollo concreto de las negociaciones, recibía directamente de los técnicos de la dirección de compras que sí asistían a las reuniones las ofertas de cada una de las empresas ofertantes. Con estos datos él hizo las operaciones matemáticas del multicriterio.

43-.-CONTRATO DE SEÑALIZACIÓN.

Los criterios que se evaluaron para esa redacción aritmética fueron criterios técnicos, con un peso del 55%, criterios económicos con un 40% de peso, y de perfil del contratista con un peso del 5%.

Los criterios técnicos se evaluaran de la siguiente forma:

Velocidad máxima de circulación 4%.

Tráfico mixto 6 %

Adaptación al trazado 12%

Fiabilidad 15%

Versatilidad 4%.

Condiciones de explotación 6%

Equipamiento 5%

Mantenimiento 6 %

Nivel de automatismo 5%

Desarrollo y tecnología 4%

Seguridad sistemas de ayuda conexión 6%

Visualización en cabina un 12%

Operatividad del tablero de mandos 1 3%

Conducción automática un 12%

Límite de velocidad 4%

Control de velocidad con 3 %

Condiciones de frenado 4 %

Sistema de control 4%

Enlaces 15%

En la protección 1%

Sistema de radio 6%

Alimentación energía entre %

Sistema de alimentación ininterrumpido12%

Sistema de localización 4%

Protecciones no lo%

Tendido con 3%.

Los criterios económicos se evaluaran de la siguiente forma:

Precio 30%

Precio varía prefijo 10%

Nacionalización 10%

Forma de pago 5%

Sesión de tecnología 10%

Coste de mantenimiento 20%

Impacto por perturbaciones el intervalo comprendido entre 2.505.000 millones de ptas.

Perfil del contratista se evaluó de la siguiente forma:

Prestigio internacional 5%

Capacidad financiera 10%

Experiencia comercial 18%

Experiencia transferencia tecnológica 10%

Liderazgo tecnológico 15%

Investigación y desarrollo 10%

Complementación de plazos 12%

Control de calidad 10%

Generación de posibles inversiones 10%.

44.- El sistema concreto operativo del cálculo del multicriterio fue igual al que ya hemos relatado para el concurso del material rodante. La puntuación se obtuvo por la diferencia que existía entre el rango o la evaluación del peor valor y la evaluación o rango de mejor valor en cada uno de las categorías en las que estaba establecido y en la proporción que hemos dicho más arriba.

Como se puede ver en el gráfico que se incorpora a continuación la oferta que alcanzo más puntos fue la mejor valorada con este sistema de multicriterio.

En este gráfico vemos como la puntuación total general para la alternativa 1 el CHA (el consorcio hispano alemán) era de 83,92 mientras que la puntuación final para la alternativa 2, la UTE hispano francesa era 71,15.

45.- La oferta evaluada que resultó ganadora fue la última de las que presento el consorcio hispano alemana y la última, también, de las sucesivas que se presentaron por las dos empresas concursantes.

La empresa hispano francesa no rebajó sensiblemente su oferta en relación con las anteriores presentadas.

El consorcio hispano alemán rebajó en esta última oferta 600 millones Ptas de forma lineal en todos los suministros.

El Consorcio Hispano Alemán efectuó también, en esta última oferta una modificación en sus partidas que aunque no alteraban las cifras globales del contrato era consecuencia de una oferta opcional que hizo para el caso de que se le adjudicara, conjuntamente el contrato de electrificación y de señalización.

Así en este contrato de señalización se incrementó la obra civil y tendido de cables en 2.000 millones Ptas. y se rebajó el programa de mantenimiento en 2.000 millones Ptas. Las partidas de obra civil y tendido de cables ofertadas quedaron en 8.847.716.848 pts y la de mantenimiento o funcionamiento en 9.076.353.600 pts

La diferencia de 12,77 puntos a favor del CHA fue amplia. Así aunque el Consorcio Hispano Alemán rebajo en el precio total de suministros en esta última oferta 600 millones de ptas. hubiera obtenido la valoración mejor en el multicriterio aún que no hubiera efectuado esta rebaja lineal en los suministros de 600 millones ptas.

La adjudicación conjunta de ambos contratos no estaba específicamente prevista en los pliegos de condiciones ya que los concursos para ambos contratos eran distintos.

La RENFE convocó los concursos por separado para lograr mayor competitividad en calidad y precios.

46. CONTRATO DE ELECTRIFICACIÓN

(Nota )

47.- En el contrato de electrificación, tal y como también se puede observar en el cuadro que se inserta, las diferencias entre la valoración que se dio en el sistema de multicriterio a la propuesta presentada por el Consorcio Hispano Alemán y el formado por la empresa francesa SPI BATIGNOLE fue mucho más ajustada.

Así como las diferencias entre la oferta del CHA (Consorcio Hispano Alemán),alternativa 1 y las de la empresa francesa, el consorcio liderado por ALSTHOM, alternativa 3 fue muy destacada la diferencia en la evaluación de la última oferta entre el CHA y SPI, alternativa 2 fue sólo de 2 puntos, pues el CHA resultó evaluado con 78,70 puntos mientras que SPI resultó evaluada con 76,60.

48.-La decisión del CHA (Consorcio Hispano Alemán) de efectuar una última oferta con una rebaja de 600 millones Ptas. en el contrato de señalización y de 1.400.000.000 de Ptas. en el contrato de electrificación, siempre, por supuesto, que se efectuara la adjudicación de forma conjunta fue absolutamente definitiva para que el CHA obtuviera el contrato de electrificación.

49. El CHA argumento que la rebaja de 1.400.000.000 de pesetas condicionada a la adjudicación conjunta de los dos contratos le permitía la rentabilización en algunas de las tareas que podía simultanear en ambos contratos.

Por eso acompañó esa rebaja con una modificación de determinadas partidas de ambos contratos tal y como ya hemos dicho mas arriba al referirnos al contrato de señalización.

Así aunque el CHA modificó en el contrato de electrificación la partida del montaje de la centenaria, que inicialmente presupuestada en 16.017.642.286 ptas. se redujo a 14.017.642.286 ptas., la partida del programa de funcionamiento presupuestada, inicialmente en 2.920.717.594 pts. se incrementó y quedo fijada en 4.920.717.594 patas.

El precio total del contrato independientemente de la rebaja de 1.400.000 Ptas. no cambio por estas modificaciones.

50. Con estas ofertas el Director General de Compras, don Leopoldo Iglesia Lachica propuso al Consejo de Administración de 11 de julio de 1989 la adjudicación de ambos contratos y para toda la línea de alta velocidad, Madrid-Sevilla al Consorcio Hispano Alemán (CHA).

51.- En el Consejo de Administración de RENFE de 11 de julio de 1989 se acordó la adjudicación de los contratos de Electrificación y Señalización al Consorcio Hispano Alemán, (CHA).

Asistieron al Consejo de Administración de 11 de julio de 1989 los siguientes consejeros, don Camilo José Cela, don Antonio Martínez Ovejero, don Joaquín Martínez Vilanova, don Manuel Panadero López, don Emilio Pérez Treviño, don José Juan Ruiz Gómez, doña Elena Salgado, don Victoriano Sánchez y don Alberto Valdivia.

Excusaron su asistencia los consejeros, don Antonio Alcaide, don Manuel Fernández Cachán, don José Alberto Zaragoza y don Rafael Fernández.

Actuó como secretario don Pedro González Gutiérrez Barquín, asistió a la sesión don Luis Espadas Calvillo como delegado especial del Ministro de Economía y Hacienda en RENFE.

Asistieron también los Directores Generales Adjuntos de Producción, don Damián Carrasco; de Ingeniería, don Gonzalo Martínez Baranda; de Compras, don Leopoldo Iglesia, de Económica financiera, don Eduardo Moreno y de Comercial, don José María Ixtla.

52.- Aunque las propuestas de ambos contratos tal y como las había presentado tanto el Consorcio Hispano Alemán que había resultado ganador como las restantes empresas competidoras se referían a la totalidad de la línea, el Consejo de Administración de RENFE acordó solamente la adjudicación de dos tramos del total de la vía. Solo adjudico el tramo Madrid –Parla- Getafe y el tramo Córdoba -Sevilla.

Esto se debió a que el Consejo de Ministros de 7 de julio de 1989 había acordado que el Ministerio de Transportes ejecutará por sí mismo el tramo intermedio de la vía, el de Parla-Getafe-Córdoba.

53.- Está decisión del Consejo de Ministros de 7 de julio de 1989 resultó sorpresiva tanto para las empresas concursantes como para el equipo de RENFE que gestionaba y negociaba las ofertas.

La propia RENFE tuvo que reducir el presupuesto, lo que no resultó fácil dado que los pliegos de condiciones de concurso establecían que las propuestas debían hacerse para los tres tramos clásicos Madrid-Getafe, Getafe-Parla-Córdoba y Córdoba -Sevilla, tal y como se había ya recogido en los precontratos de Deconsult y Sofrerail.

54.- Esta situación sobrevenida con posteridad a la redacción de la propuesta del contrato que efectuaron todos los ofertantes determino, que a petición del Consorcio ganador se incluyera, en el contrato firmado entre la RENFE y el Consorcio Hispano Alemán, una cláusula específica para resolver esta situación.

En esta cláusula se condicionaba la ejecución de las instalaciones que se convenían a que el contrato para el tramo restante Getafe-Córdoba se le otorgara también al Consorcio Hispano Alemán y se protocolizaban las consecuencias y los efectos que pudieran derivarse si no se producía ese otro contrato en un anexo adicional al contrato.

55.-CONTRATOS DE ENCLAVAMIENTOS.

56.-RENFE celebró también además de las reuniones con tecnólogos que se recogen en los párrafos anteriores otras respecto a la evolución de los enclavamientos. Así y aunque Ineco, consciente de la necesidad de sustituir los enclavamientos de diferentes estaciones había elaborado estudios para la nueva implantación con enclavamientos eléctricos, los ingenieros del Departamento de Ingeniería de RENFE no dudaron en considerar que convenía elegir enclavamientos electrónicos.

57.- El primer concurso para adquirir enclavamientos electrónicos que se convocó y adjudicó por parte de RENFE fue el de la estación de cercanías y largo recorrido de Atocha en Madrid.

La reordenación del Plan General de Madrid diseñó la reordenación de la plaza y estación de Atocha por lo que la RENFE acordó la conveniencia de instalar en lo que ya se sabía iba ser la nueva estación de cercanías y largo recorrido un primer enclavamiento electrónico.

58.-El Departamento de Contratación que dirigía en aquel momento Heraclio Gontán Jiménez a través del Jefe de Contratación de Instalaciones Félix Gómez acordó, por tanto, y tal y como era el procedimiento habitual de contratación enviar una carta a las empresas que se conocía podían ofrecer los enclavamientos buscados.

La carta se les envió el 11 de septiembre de 1987.

59.-Además de enviar la carta a las empresas que a continuación se dirá el concurso se publicó en el Boletín Oficial del Estado.

60.- Con posterioridad a la elaboración de las bases de concurso estas se complementaron con unas condiciones administrativas en la que se estipulaba como se presentarían los correspondientes sobres de esas ofertas. Estas firmadas por el director de contratación don Heraclio Gontán Jiménez establecieron lo siguiente:

Las ofertas se debían presentar de la siguiente forma: en el sobre A) la copia del resguardo expedido por Tesorería de RENFE de haber constituido la fianza provisional o copia del resguardo del aval como logrado por RENFE; en el sobre B) se incluiría el certificado de la clasificación de contratista exigida anteriormente o copia de la carta de invitación expresa; en el sobre C) las condiciones técnicas y económicas de la transferencia tecnológica y/o cesión de patentes y en el sobre D) la oferta económica.

61.- Asimismo se decía en la carta que el 1 de marzo de 1988 se procedería a la apertura de los sobres A, B y C y que si RENFE los aceptaba días después se abrirían los otros sobres. La carta continuaba diciendo también que las nuevas aperturas serían públicas y que se comunicarían oportunamente, a todos los ofertantes, el lugar y fecha de las mismas.

62.-, Efectivamente el día 1 de marzo de 1988 y con la presencia de las siguientes empleados de RENFE, don José Mendoza Fernández, don Heraclio Gontán Jiménez, don Tomás García Ally, don Manuel Baró Playa, doña Rosa Muñoz Sánchez y doña Blanca Birondo Cortes, se procedió a la apertura de los sobres A y B de las ofertas recibidas.

El día 12 de abril de 1988 se abrió el sobre C. En esa ocasión estuvieron presentes, don Juan José Mendoza Fernández y don Manuel Baró Playa.

Se rechazaron el sobres C de las empresas DIMITRONIC y DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES por no cumplir éstas empresas la cesión de tecnología que se exigía y que las bases del concurso exigían que figurara en ese sobre C.

63.-El 17 de febrero de 1989 y junto a la propuesta de adjudicación que el Departamento de Contratación envió al Consejo de Administración, don Manuel Baro Playa, Jefe de Instalaciones dentro del Departamento de Compras redactó un largo informe en el que explicó como las empresas DIMITRONIC y DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, a pesar de que inicialmente en el sobre C) no habían incluido el correspondiente formulario de cesión de tecnología manifestaron, verbalmente, en las reuniones que sostenían con cada una de las empresas ofertantes que estarían dispuestos efectivamente a comprometerse también ellas a la cesión de la tecnología solicitada.

Por esto la Dirección de Compras acordó dejar desierto el concurso convocado en febrero y volver a convocar uno nuevo el 18 de mayo de 1988.

64.- La nueva convocatoria del concurso se comunicó a todas las empresas que habían participado en el primero por medio de una nueva carta firmada por el Director General de Compras, don Leopoldo Iglesia Lachica en la que se les decía a los anteriores ofertantes que para la nueva convocatoria del concurso serían válidos el proyecto funcional básico y las bases particulares y generales del anterior concurso. Además se les adjuntaba un proyecto de contrato a otorgar con el futuro adjudicatario de estas obras referente a la cesión de patentes de tecnología que deberían entregar sellado y firmado en todas sus hojas en el que figurarían las condiciones económicas y el plazo de entrega de la documentación.

65.-La decisión de obligar a los ofertantes a que firmarán un proyecto de contrato fue, igual que se hizo en otros contratos, para evitar que sucediera lo mismo que había ocurrido en el primer concurso de que alguna de las concursantes no ofertarán con claridad las condiciones que exigían las bases particulares y generales del concurso en un aspecto, tan trascendental en aquel momento, para RENFE como era la cesión de tecnología del enclavamiento electrónico.

66.- Todas las empresas que habían ofertado en el anterior concurso presentaron las ofertas en el concurso convocado de nuevo. Hubo dos sesiones de apertura de los sobres en las que se levantaron actas como era habitual en la mecánica de RENFE.

El día 25 de mayo de 1988, con la presencia de don Juan José Mendoza, don Manuel Baro Playa, doña Rosa Muñoz Sánchez y don Tomás López González se abrieron los sobres relativos a las cuestiones técnicas y especialmente a la cesión de tecnología.

No se señaló más incidencia en dicha acta en la que se constató que la empresa DRAGADOS y CONSTRUCCIONES presentaba dos sobres contradictorios entre sí.

67.- El 26 de julio de 1988 en un acta más informal y en la que no figuran los técnicos de RENFE que estuvieron presentes se abrieron las ofertas económicas.

68.- Aunque como ya hemos dicho más arriba el contrato convocado en febrero de 1988 volvió a convocarse en 18 de mayo, ya, cuando en marzo de 1988 se abrieron las propuestas técnicas, se remitieron al correspondiente Departamento de Ingeniería que dirigía don Gonzalo Martín Baranda.

La dirección de Ingeniería de Instalaciones efectuó un detallado informe de la selección tecnológica conveniente. Este informe, muy preciso y detallado, relata, entre otras cosas, que los ingenieros que participaron en el mismo no sólo se dedicaron a analizar los proyectos técnicos que habían realizado las empresas ofertantes y que hemos recogido más arriba sino que también realizaron viajes a aquellas estaciones ferroviarias en los distintos países del extranjero, Inglaterra, Francia, Italia y Alemania donde esas empresas tenían establecidos los diferentes tipos de enclavamientos.

69.- El informe de la Dirección de Ingeniería de Instalaciones, a que nos referimos, concluyó en que de todos los proyectos ofertados el que resultaba adecuado para las exigencias que RENFE plasmó en su pliego de condiciones era, destacadamente, el que ofertaba la empresa SEL SEÑALIZACIONES S.A..

70.- El informe tiene fecha de julio de 1988 (no se precisa día del mes), lo firman, el Jefe de Investigaciones y Desarrollo de Instalaciones de Seguridad don Faustino San Martín, el Jefe del Ingeniería y Conservación de Instalaciones de Seguridad don Francisco Ortega Robles, el Director de Ingeniería de Instalaciones don Tomás García Ally y da el visto bueno el Director General de Ingeniería y Equipamiento de Instalaciones Fijas, don Gonzalo Martín Baranda.

71.- Finalmente el 31 de marzo de 1989 y después de un proceso de tramitación ordinario consistente en la gestión de las ofertas económicas por parte de la Dirección de Compras, las autorizaciones correspondientes del gasto de los equipos pertinentes, la aceptación por parte del Comité de Dirección, se acordó en el Consejo de Administración de RENFE la adjudicación definitiva a la empresa SEL SEÑALIZACIONES S.A del enclavamiento de la estación de Atocha.

72.- El 31 de mayo de 1989 se firmó el contrato entre RENFE representada por el subdirector de compras don Leopoldo Iglesia Lachica y don Anastasio Gallego en representación de la empresa SEL SEÑALIZACIONES S.A. por el que se adjudicaba la construcción a esta empresa del enclavamiento de Madrid Atocha.

Asimismo el mes de julio se firmó también el contrato entre RENFE y la empresa SEL SEÑALAMIENTOS S.A. de la cesión de tecnología que poseía esta empresa para la instalación del “know how” del enclavamiento electrónico y a partir de esta decisión los restantes enclavamientos que ofertó RENFE se le adjudicaron a empresa SEL SEÑALAMIENTOS S.A.

73.- Don Heraclio Gontán, que ya hemos dicho era el Director de Contratación envió el 10 de Abril de 1989 la carta, habitual que se enviaba para comunicar oficialmente la adjudicación a la empresas adjudicatarias, a la empresa SEL SEÑALIZACIONES SA, pero añadiendo junto el nombre de esta empresa adjudicataria el de la empresa SIEMENS S.A.

Esta carta que se dirigió exclusivamente al domicilio de la fabrica de la empresa SEL SEÑALIZACIONES S.A. en la Avenida de Andalucía km. 10 de Madrid 28021 le comunicaba que el Consejo de Administración de 31 de marzo de 1989 había acordado concederle el contrato de Enclavamiento Electrónico para la estación de Atocha.

74.- La propia empresa SIEMENS S.A. había enviado una carta en 15 de julio de 1988 a la atención de don Leopoldo Iglesia Lachica, dirigida al Departamento de Compras de RENFE en la que decía lo siguiente: “En relación con el asunto referenciado enclavamiento electrónico de Atocha tenemos el gusto de comunicarle que, en caso de que algunas de nuestras tecnologías SEL o SIEMENS sea elegida como tecnología única por esa RED para la instalación del Enclavamiento Electrónico de Atocha, nos comprometemos solidariamente a colaborar ante RENFE en la aplicación de instalación del citado enclavamiento. Esta colaboración se extenderá a los sucesivos enclavamientos Electrónicos que convoque concurso RENFE con la citada tecnología única. Sin otro particular aprovechamos la ocasión para saludarles muy atentamente. “

La carta iba firmada por el consejero delegado de la empresa SEL SEÑALIZACIONES. S.A., don Friedrich Maxwell y por el consejero delegado del director general de Siemens S.A don Francisco Francés Orfila.

75.- La empresa GMP CONSULTORES S.A constituida el día 26 de Mayo no tenía una actividad real,claramente definida, y acorde con el objeto social declarado.

Don Juan Carlos Mangana Morillo y don Sotero Jiménez Hernández, socios y gestores, firmaron en representación de GMP CONSULTORES S.A con la empresa SIEMENS, sobre noviembre-octubre de 1988 un contrato de mandato al que se le puso fecha de 1 de julio de 1988. Este contrato denominado de mandato contiene dos anexos y tres cartas de encargo.

76.- El texto del contrato denominado de mandato suscrito entre las sociedades SIEMENS S.A y G. M. P. CONSULTORES estipula entre otras manifestaciones, en su parte declarativa lo siguiente “ la entidad mercantil Siemens desea formalizar el contrato de mandato simple y a cuenta de ella con la entidad mercantil G. M. P. CONSULTORES S.A por el precio, término y condiciones que después determinarán en cada caso por anexo a este contrato para que en su nombre se gestione ante la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles S.A. (RENFE) bien para la mandante propiamente dicha, o para aquellas empresas que en cada caso considere conveniente o necesario ir en unión temporal de empresas, la contratación de obras, instalaciones o suministros que dicha empresa precise realizar durante el periodo de duración del presente contrato y cuya adjudicación realice directamente RENFE quien sea por el sistema de invitación o de concurso”.

En cuanto a las obligaciones la cláusula ocho del contrato establecía las siguientes: “serán obligaciones contractuales de la mandante la de cumplir bien y fielmente todos y cada uno de los pactos establecidos en el presente contrato y con arreglo las normas y principios de la buena fe mercantil en favor de la mandataria,…… la de facilitar toda cuánta información precise la mandataria para llevar a buen fin y en beneficio de la mandante la gestión y mandato encomendado ……….. la de no interferir sin la presencia de la mandataria y durante la vigencia del contrato en ningún acto negocio jurídico encaminado a la prosecución del mismo fin que se persigue con el presente mandato y facilitar la debida información de aquellos actos o negocios jurídicos que puede realizar terceros contractuales en perjuicio del mandato recibido por la mandataria “

77.- El anexo primero del contrato en cuestión dice lo siguiente: “ procedemos a encomendarle que gestione a favor de ésta entidad con RENFE la oferta u ofertaba que realicemos para la adjudicación del contrato de señalización, seguridad y comunicaciones de AVE. Precios del mandato 3,5% sobre precio base de adjudicación más IVA”.

El anexo segundo del contrato dice lo siguiente “procedemos a encomendarle que gestione a favor de ésta entidad la oferta u ofertas que realicemos solos o conjuntamente con SEL SEÑALIZACIÓN S.A. de acuerdo con el compromiso de dicha sociedades con Renfe de fecha 15 de julio de 1988 para la adjudicación de la aplicación e instalación de enclavamientos electrónicos con un precio 3,5 sobre precio base de adjudicación más IVA”.

78.- En 14 de noviembre de 1988 se formalizaron entre otras las siguientes hojas de encargo entre don Mario Huete Mateo en nombre de Siemens S.A. y don Sotero Jiménez y don Carlos Mangana en nombre de la sociedad G. M. P. Consultores S.A. en desarrollo del contrato al que nos acabamos de referir.

En ésta hoja de encargo se dice lo siguiente: “por el presente documento SIEMENS S.A se compromete a abonar a los señores D. Sotero Jiménez y D. Carlos Mangana o tercera persona física o jurídica que designe el 3,5% sobre precio base de adjudicación más el 12% de IVA en el contrato de aplicación de instalaciones de enclavamientos electrónicos en la oferta u ofertas que se realicen solos o conjuntamente con SEL SEÑALIZACIÓN S.A,, de acuerdo con el compromiso de RENFE de fecha 15 de julio de 1988. La forma de pago será efectiva en un 70% al mismo momento que SIEMENS reciba el pago de las certificaciones de la obra contratada y ejecutada. El resto del precio convenido será efectiva una vez conste fehacientemente a juicio de ambas partes que no existirá reclamación alguna por ningún concepto de terceros o, en todo caso transcurrido que sea el plazo de cinco años desde la presentación de la primera certificación”.

79.- La empresa SEL SEÑALIZACIONES S.A formó parte del Consorcio Hispano Alemán que lideraba a su vez la empresa Siemens S.A para la oferta a la compañía RENFE del contrato de señalamientos.

80.- Los directivos de la empresa SEL SEÑALIZACIÓN S.A eran los señores don Manuel Cruz Lonbart quien falleció y el señor Friedrich Maxwell.

81.- La empresa SIEMENS SA facturó a la empresa SEL SEÑALIZACIÓN SA., en virtud de acuerdo verbal entre ambas empresas, las facturas que en virtud del anexo segundo del contrato de mandato antes referido se había obligado a pagar a la empresa GMP CONSULTORES S. A.

82.- Conforme la empresa SIEMENS S. A. recibía y pagaba las facturas que confeccionaba la empresa GMP CONSULTORES S. A. facturaba los importes pagados a la empresa SEL SEÑALAMIENTOS S. A.

83. Don Juan José Chinchilla Landa en el momento de suceder estos hechos era Jefe Administrativo de segunda y dirigía el departamento A. de.2 (abreviatura que definía a la Administración Comercial de la División de energía, Instalación y Automatización).

Los cometidos del departamento del cual era jefe el señor Chinchilla Landa consistían, entre otros, en la revisión de los cargos, abonos de proveedores de conformidad con las obligaciones contraídas con la empresa así como su conservación y verificación.

84.- El cometido del departamento que dirigía don Juan José Chinchilla Landa examino y autorizo las facturas de GMP, las de SEL SEÑALIZACION y las de ATACIR S.A. y las envió al Departamento de Contabilidad donde se acordaba y ejecutaban los pagos.

85- Las facturas que la empresa Siemens acordó girar a la empresa SEL SEÑALIZACIÓN SA fueron las siguientes:

7 de julio de 1989Fac n.º 0020/ 5200110.752.000 pts

23 de abril de 1990Fac n.º 0020/ 55007 8.824.000 pts

12 de junio de 1990Fac n.º 4020/ 55013 7.168.000 pts

3 de julio de 1990Fac n.º 0020/ 00016 2.282.000 pts

26 de octubre 1990Fac n.º 0020/ 55004 5.262,10 pts

18de diciembre 1990 Fact n.º 0020/56017 5.517.258 pts

27 de marzo de 1991Fact n.º 0020/5603512.842.137 pts

9 de Julio de 1991Fact n.º 0020/56041 4.863.251 pts

25 septiembre 1991Fact n.º 0020/56049 3.865.267 pts

17diciembre de 1991Fac n.º 0020/5700814.573.920 pts

13 enero 1992Fac n.º 0020/57002 y 570084.644.071 pts

6 abril 1992Fac n.º 0020/5701516.452.983 pts

1 julio 1992Fac n.º 0020/ 5702116.035.900 pts

7de octubre de 1992Fac n.º 0020/55001 14.147.207 pts

14 abril 1993Fac n.º 0020/55010 11.806.417 pts

8 de Junio de 1993Fac n.º 0020/55011 7.151.503 pts

24 septiembre 1993Fac n.º 0020/55013 8.753.514 pts

8 de febrero de 1994Fac n.º 0020/55001 6.100.817 pts.

86.- Todas estas facturas describían su concepto con un texto similar: “pago a cuenta correspondiente a los servicios de desarrollo del asunto “ instalación del enclavamiento electrónico en las diferentes estaciones que fueron objeto de adjudicación y a la que se refiere este asunto Madrid-Atocha, Sevilla-Santa Justa- El Escorial, Barcelona- Valladolid-Oropesa, y León.

87.-La empresa GMP giro a la empresa Siemens las siguientes facturas, de acuerdo con los contratos firmados entre ambas

7 de julio de 1989 Fac. n.º 89.00717.920.000

15 diciembre 1989Fac. n.º 89.02224.564.348

20 de Abril 1990Fac. n.º 90.0097.879.002

2 de julio 1990Fac. n.º 90.0142.282.000

3 de Octubre 1990Fac. n.º 90.0235.262.109

27 Noviembre 1990Fac. n.º 90.0285.517.258

18 diciembre 1990Fac. n.º 90.02967.978.098

19 diciembre 1990Fac. n.º 90.03013.004.600

10 de marzo 1991Fac. n.º 91.00712.794.845

12 de marzo 1991Fac. n.º 91.00818.160. 408

15 de marzo 1991Fac. n.º 91.00914.383.949

9 de mayo de 1991Fac. n.º 91.01210.131.178

10 de mayo de 1991Fac. n.º 91.01345.902.660

1 de julio de 1991Fac. n.º 91.01830.131.428

2 de Julio de 1991Fac n.º 91.01930.131.428

2 de julio de 1991Fac n.º 91.0204.863.251

11 septiembre 1991Fac n.º 91.0259.252.507

12 septiembre 1991Fac n.º 91.02638.788.003

24 septiembre 1991Fac n.º 91.0273.865.267

28 Noviembre 1991Fac n.º 91.042120.375.669

28 Noviembre 1991Fac n.º 91.04310.206.634

28 Noviembre 1991Fac n.º 91.04413.012.429

14 febrero 1992Fac n.º 92.00493.875.120

14 febrero 1992Fac n.º 92.00530.426.998

1 de Abril 1992Fac n.º 92.00913.236.621

1 de Abril 1992Fac n.º 92.01016.452.984

18 de mayo 1992Fac n.º 92.016104.545.316

21 septiembre 1992Fac n.º 92.0308.620.164

5 octubre 1992Fac n.º 92.03414.147.207

14 de Abril 1993Fac n.º 93.00411.806.417

8 de junio 1993Fac n.º 93.0067.151.503

30 de julio 1993Fac n.º 93.01126.630.912

30 de julio 1993Fac n.º 93.01232.686.923

24 septiembre 1993Fac n.º 93.0143.753.514

28 de enero 1994Fac n.º 94.0016.100.817

19 de mayo 1994Fac n.º 94.00525.310.350

88.- Las 36 facturas que se relacionan más arriba fueron giradas, como ya hemos dicho por la empresa G. M. P. Las dos últimas la 94.005 y la 94.001 fueron giradas por la empresa GETRADE nueva denominación de la empresa GMP. Todas ellas fueron firmadas por don Carlos Mangana en representación de GMP y GETRADE.

89.- Estas facturas hacían referencia al “pago relativo a los servicios correspondientes a la consecución y desarrollo de los contratos de seguridad y señalización o electricidad de la línea Madrid-Brazatortas-Sevilla de la alta velocidad como a los enclavamientos electrónicos de El Escorial-Barcelona-Valladolid- Oropesa-León- Sevilla-Santa Justa-Madrid.

90.- En todas ellas se hacía constar que la factura se pagaba por medio de talón contra la presentación de la misma y que las cantidades que se pagaban se incrementaban con el 12% del IVA.

91. La empresa ATACIR S.A facturó a la empresa SIEMENS S.A las siguientes facturas:

21 febrero 1991Factura 2-1-9116.800.000

20 Agosto 1991Factura 8-2-9116.800.000

92.- El día 9 de febrero de 1989 y como consecuencia de las conversaciones entre don Francisco Francés y don Florencio Ornía se firmó entre la empresa Siemens. S.A. representada por don Mario Huete y la empresa Atacir representada por don Florencio Ornia un protocolo en el que se recoge un acuerdo marco por el que el propio don Florencio Ornia prestaría su asesoramiento de forma permanente en todas las cuestiones de índole tecnológico y eventualmente técnico que se derivaran del proyecto de subestaciones eléctricas para la nueva línea ferroviaria de alta velocidad Madrid- Sevilla.

En este protocolo se establecían las siguientes condiciones: Siemens solicitaría asesoramiento al señor Florencio Ornía sobre todas aquellas cuestiones que resultan necesarias para las especificaciones técnicas de la consulta así como de los requerimientos del cliente durante la fase del proyecto en el marco de su competencia.

La duración de la prestación de los servicios se extendería al periodo comprendido desde la fase preparatoria del proyecto hasta su finalización.

Los honorarios se establecerían en un momento posterior aunque se adelantaba que estarían representados por un porcentaje sobre el contrato de adjudicación.

93.- El 16 de abril de 1989, don Mario Huete envío a don Florencio Ornia, parece ser que por correo, una carta en la que le adjuntaba una propuesta o borrador de contrato,que no llego a firmarse por este, en el que se decía lo siguiente: “Siemens abonara a la empresa ATACIR S.A. el 2% sobre el precio base de adjudicación, supuesto de resultar adjudicatario el Consorcio Hispano-Alemán, liderado por Siemens en el concurso convocado por RENFE para la contratación de subestaciones eléctricas de alimentación para la línea de alta velocidad MADRID-SEVILLA.

El abono de la indicada comisión será efectivo, mediante la presentación de la pertinente factura al mismo momento en que el Consorcio reciba a su vez el pago de las certificaciones por obra contratada y ejecutada.

En garantía de pago se otorga el presente compromiso en Madrid el 11 de abril de 1989.”

La sociedad ATACIR S.A., fue constituida por Florencio Ornia el día 17 de Febrero de 1989 quien, en funciones de Consejero Delegado. libro estas facturas a la empresa SIEMENS conforme al protocolo establecido en 9 de febrero de 1989 las que tuvieron el control formal habitual en el Departamento de Administración Comercial de la División de Energía, Instalación y Automatización de SIEMENS

94. La empresa ATACIR S.A no tenía capacidad ninguna para prestar servicios de asesoramiento ni técnico ni económico.

Don Florencio Ornia no realizó en ningún momento labor de asesoramiento técnico respecto a las subestaciones de energía eléctrica previstas en el Proyecto del Contrato de Electrificación para la Vía de Alta Velocidad que se adjudico a la empresa SIEMENS, ni respecto a ninguna otra cuestión.

95. FACTURAS GIRADAS por la empresa ATACIR a empresas no involucradas en esta causa

FACTURAS GIRADAS por la empresa ATACIR a CAL UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS) AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA. S.A, ENTRECANALES Y TAVORA,S.A VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A

1 de octubre 1989 Factur. N.º 101/8913.106.520 pts

FACTURAS GIRADAS por la empresa ATACIR a GRUPO METIS S.A.

13 diciembre 1989Fact. n.º122/891.568.000 pts

18 diciembre 1989Fact. n.º123/891.809.920 pts

22 diciembre 1989Fact. n.º124/892.670.080 pts.

96. La factura librada contra la CAL UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS) AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA. S.A., ENTRECANALES Y TAVORA, S.A. VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. con una configuración habitual esta firmada por quien dice ser jefe de obra con la conformidad del jefe administrativo y recoge como causa de la facturación “la compensación de gastos por nuestro trabajo de análisis y gestión en el desarrollo de las oportunidades comerciales”

97. Las facturas libradas contra el GRUPO METIS S.A. con una configuración habitual, no están firmadas, contienen anotaciones manuscritas numéricas que no se han esclarecido y expresan como causa dos de ellas la de “asesoramiento para la detección de oportunidades de investigación en el sector industrial” y la tercera de ellas la de “asesoramiento para la detección de oportunidades de investigación en el sector de servicios”.

98.- No se realizaron ni los trabajos, ni los asesoramientos a que se refieren estas facturas libradas contra la empresa ATACIR por las empresas GRUPO METIS S.A CAL UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS) AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA. S.A., ENTRECANALES Y TAVORA, S.A. VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A

99.- FACTURAS libradas ente la empresa PART-MIX y empresas no implicadas en esta causa.

Don Florencio Ornia constituyó la empresa PART- MIX SA en Abril de 1989, como Presidente y en funciones de Consejero Delegado libro todo el conjunto de facturas que se relacionan a continuación

FACTURAS libradas contra la CAL UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS) AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA. S.A, ENTRECANALES Y TAVORA S.A. VIAS Y CONSTRUCCIONES

4 de enero de 1990Fac. n.º1-1/ 199013.106.520 pts

FACTURAS libradas contra la empresa VIAS Y CONSTRUCCIONES.S.A

4 enero 1990Fact n.º 1-3/90 8.350.925 pts

5 abril 1990Fact n.º 4-6/90 8.876.000 pts

4 enero 1990Fact n.º 1-1/90 4.402.000 pts

23 abril 1990Fact n.º 4-7/9016.682.400 pts

23 abril1990Fact n.º 4-8/9013.079.920 pts

11 julio 1990Fact n.º 14-8/9013.126.987 pts

FACTURAS libradas contra la empresa THYSSEN INDUSTRIE.S.A

23 enero 1990Fact n.º 1-5 /902.240.000 pts

11 marzo 1991Fact. n.º 2-1/911.680.000 pts

FACTURAS giradas contra el GRUPO METIS S.A.

2 Abril 1991Fact n.º 2-2/91 1.010.604 pts

5 Abril 1991Fact n.º 3/ 91 4.716.000 pts

15 octubre 1991Fact n.º 5/91 1.010.064 pts

15 octubre 1991Fact n.º AB/91 4.716.152 pts

15 octubre 1991Fact n.º AB/91 1.010.064 pts

20 noviembre 1991Fact n.º 06/91 1.176.000 pts

20 noviembre 1991Fact n.º 07/91 89.600 pts

23 diciembre 1991Fact n.º 09/91 89.600 pts

24 enero 1992Fact n.º 01/92 1.186.500 pts

24 enero 1992Fact n.º 02/92 90.400 pts

24 febrero 1992Fact n.º 03/92 90.400 pts

24 febrero 1992Fact n.º 04/92 1.186.500 pts

24 marzo 1992Fact n.º 05/92 90.400 pts

24 marzo 1992Fact n.º 06/92 1.186.500 pts

24 abril 1992Fact n.º 07/92 90.400 pts

24 abril 1992Fact n.º 08/92 1.186.500 pts

24 mayo 1992Fact n.º 09/92 90.400 pts

24 mayo 1992Fact n.º 10/92 1.186.500 pts

24 junio 1992Fact n.º 11/92 90.400 pts

24 junio 1992Fact n.º 12/92 1.186.500 pts

24 julio1992Fact n.º 12/92 90.400 pts

24 julio 1992 Fact. n.º 13/92 1.186.500 pts

24 agosto 1992 Fact. n.º 14/92 92.000 pts

24 agosto 1992 Fact. n.º 15/92 1.207.500 pts

24 septiembre 1992 Fact. n.º 16/92 92.000 pts

100.- La factura girada contra CAL UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS) AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA. S.A, ENTRECANALES Y TAVORA S.A. VIAS Y CONSTRUCCIONES mantiene un aspecto formal correcto. La causa o concepto de la facturación es la misma que la librada por la empresa ATACIR “compensación de gastos de gestión y estudio de las infraestructuras de transporte”. También en este caso esta factura esta firmada por quien dice ser el jefe de obra.

101.-Facturas libradas contra la empresa VIAS Y CONSTRUCCIONES.S.A. también con aspecto formal normal o habitual señalan como causa o concepto de la facturación un estudio para la selección de alternativas de infraestructuras en la provincia de Córdoba, otro para la misma selección de infraestructuras, pero esta vez en la provincia de Ciudad Real y otra factura señala como concepto la compensación de gastos de este último estudio.

Además las tres últimas facturas expresan como causa la “de asesoramiento económico, financiero, contable y desarrollo corporativo en el periodo precedente.”

102.-Facturas libradas contra la el GRUPO METIS Con una configuración formal, sin nada a destacar expresan como causa de la facturación el asesoramiento realizado durante el cuarto trimestre del año 1989.

103.-Facturas libradas contra el GRUPO METIS. Al igual que sucedía con las que contra este mismo grupo libro la empresa ATACIR, estas facturas no están firmadas, contienen anotaciones numéricas manuscritas que no se han aclarado y la causa o concepto que se cita es la de “trabajos de asesoramiento” o “trabajos de asesoramiento contable “.

104.- No se realizaron los estudios ni los servicios que refieren todo este conjunto de facturas libradas a las empresas el GRUPO METIS THYSSEN INDUSTRIE.S.A, VIAS Y CONSTRUCCIONES.S.A. CAL UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS) AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA. S.A, ENTRECANALES Y TAVORA,S.A contra la empresa Part-Mix

Facturas entre la empresa SIEMENS y la empresa TECNOLOGÍA

105. La empresa Siemens S.A. formalizó con la empresa Tecnología Informática S.A. un acuerdo en 2 de abril de 1989 que se tituló “propuesta de minuta de honorarios y gastos que se formula en interés de la empresa SIEMENS”.

Este acuerdo lo firmaron, don Miguel Molledo, en representación de la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA, don Juan José Chinchilla y don Ricardo Gómez Pascual por la empresa SIEMENS.

El contenido de este acuerdo se resumía en cuatro puntos:por el primero se decía que la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA 2020 asesoraba a la empresa SIEMENS en todo lo relacionado con la venta de bienes de equipo en España.

En el punto segundo se decía que como contraprestación a dichos servicios la empresa TECNOLOGÍA INFORMATICA percibiría una cantidad mensual, incluido el IVA de 560.000 Ptas.

En el tercero de los puntos se precisaba que las contraprestaciones mutuas se entendían iniciadas desde primero de enero de 1988 y finalmente en el punto cuarto se manifestaba que el contrato se entendería prorrogado anualmente salvo que mediara la denuncia escrita por cualquiera de las partes con una antelación de un mes a contar desde la vigencia de las prórrogas.

106.- Ni don JUAN JOSÉ CHINCHILLA ni RICARDO GÓMEZ PASCUAL conocieron de que se trataba ese acuerdo a pesar de haberlo firmado.

Cuando ambos tuvieron conocimiento, por los medios de comunicación, al comienzo de las investigaciones del caso Filesa, de lo que parecía esconderse debajo de este documento que ellos habían firmado comprobaron que el mismo no tenia nada que ver con sus competencias ni con las de sus subordinados y al hacer las correspondientes indagaciones llegaron a la conclusión de que solo les resultaba plausible que firmaran aun sin conocer de que se trataba porque el Consejero General de la compañía y director de la división de Administración y Finanzas Sr. Bruno Rubendorf se lo pidiera como algo a la vez urgente y meramente formal.

107.- Como consecuencia del acuerdo la empresa TECNOLOGIA INFORMATICA giró las 7 facturas que a continuación se detallan.

30 septiembre 1989 Fac n.º 89-00110.500.000

20 diciembre 1989 Fac n.º 89-003 1.500.000

2 Abril 1990 Fac n.º 90-002 1.500.000

1 Julio 1990 Fac n.º 90-006 1.500.000

1 Octubre1990 Fac n.º 90-010 1.500.000

31 diciembre 1990 Fac n.º 90-007 1.500.000

30 marzo 1991 Fac n.º 91-014 1.500.000

108- Seis de estas siete facturas cuya relación completa hemos obtenido de los extractos sobre el balance de la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA S.A que aparecen en el informe pericial económico fueron intervenidas en el registro que se ordenó por el juez instructor de la denominada causa Filesa en los locales de la empresa SIEMENS S.A.

La comisión judicial que realizo el registro en los locales centrales de la empresa SIEMENS S.A encontró estas seis facturas, es decir las cuatro de 1990 y las dos de 1989 en el despacho del asesor jurídico de la compañía el señor Carlos Díaz Rozas.

Las seis facturas tienen incorporado un formulario incompleto de control interno que se utilizaba habitualmente en el departamento de contabilidad de la empresa SIEMENS.

109.- El director del departamento de Contabilidad y Finanzas de la empresa SIEMENS era don Ricardo Gómez Pascual quien dependía de la División de Administración y Finanzas quien a su vez dirigía el consejero Director el Sr. Rubendorf.

Este, el Sr. Bruno Rubendorf visó la mayor parte de las facturas en su margen derecho y anoto, a mano, en algunas de estas facturas algunas instrucciones dirigidas al propio Sr. Ricardo Gómez Pascual sobre la libranza de los talones para el pago de esas facturas.

En ninguna de estas facturas figura que algún responsable del área de informática las hubiera visado o autorizado a pesar de referirse a bienes de equipo informáticos.

110- La descripción de estas facturas recoge como causa u origen de las mismas los servicios prestados según el contrato desde el mes de enero de 1988.

La primera de ellas, la de 30 de septiembre de 1989, dice comprender los honorarios por el asesoramiento convenido desde el mes de Abril de 1988 hasta el mes de Septiembre de 1989, aunque no es coincidente el importe si tal y como consta en la propuesta de honorarios de la que diman las facturas el importe de los mismos era el de 500.000 pesetas mensuales.

El resto de las facturas con importe de 1.500.000 pesetas se refieren a periodos consecutivos de 3 meses de 500.000 pesetas de honorarios cada uno.

111.- La empresa Tecnología no tuvo actividad alguna relacionada con la prestación de servicios informáticos.

Don Miguel Molledo Martín no presto asesoramiento informático ni de ninguna otra índole a la empresa Siemens.

112..- La sociedad Tecnología Informática 2020 S.A. NIF A78826872 se constituyó mediante escritura pública otorgada el día 9 de mayo de 1988 y su Consejero Delegado fue don Miguel Molledo Martín,

113.- Don Miguel Molledo como representante de la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA fue condenado en la sentencia 1/1997 “caso FILESA” ya que la sociedad que representaba TECNOLOGÍA INFORMÁTICA emitió facturas falsas para encubrir que la empresa “Filesa” había pagado los gastos de arrendamiento y mantenimiento de los locales DE C/ Gobelas n.º 33 de Madrid (sede del Partido Socialista Obrero Español) a DISTRIBUIDORA EXPRESS quien era la verdadera arrendataria de los mismos antes de traspasar su titularidad a su definitivo dueño”(texto literal del Fundamento de derecho 31de la citada Sentencia 1/1997)

114.- La empresa TECNOLOGÍA INFORMATICA S.A. ha sido una empresa carente de una actividad sustancial ya que esencialmente su facturación solo indica una función de intermediación y ó apoyo en relación con las otras sociedades relacionadas entre sí FILESA, DISTRIBUIDORA EXPRESS SA, SERVICIOS INMOBILIARIOS 1001 S.A., BLEKER S.A. TRANSPORTES AEREOS HISPANOS (THAIS), TUR AIR S.A. y GMP CONSULTORES S.A.

115. El contenido de la facturación de esta empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA es amplió, indeterminado e imprecisó. Se centra especialmente en la asesoría de cuestiones tan diversas como indeterminadas así como en abono de rentas por servicios de arrendamiento de sociedades del grupo.

Por el contrario la estructura organizativa del personal como de medios de esta empresa se reduce esencialmente al material de oficina más elemental y a las nóminas de los empleados, a su vez consejeros de la sociedad, una secretaria, una persona de limpieza, honorarios de abogados etc. etc..

116. FACTURAS LIBRADAS A LA EMPRESA GMP CONSULTORES S.A POR LA EMPRESA ROLME S.A

6 marzo 1991 Fac n.º 90/21 8.334.000 pts

6 marzo 1991Fac n.º 90/22 4.000.000 pts

30 marzo 1991Fac n.º 90/23 4.000.000 pts

30 abril 1991Fac n.º 90/24 4.000.000 pts

31 mayo 1991Fac n.º 90/25 4.000.000 pts

30 junio 1991Fac n.º 90/26 4.000.000 pts

31 julio1991Fac n.º 90//27 4.000.000 pts

31 Agosto 1991Fac n.º 90/28 4.000.000 pts

30 septiembre 1991Fac n.º 90/29 4.000.000 pts

31 octubre 1991Fac n.º 90/30 4.000.000 pts

30 noviembre 1991Fac n.º 90/31 4.000.000 pts

30 diciembre 1991Fac n.º 90/32 4.000.000 pts

30 diciembre 1991Fac n.º 90/33 40.800.000 pts

117.- La sociedad Rolme S.L. NIF A78949104 se constituyo mediante escritura pública de 21 de febrero de 1991 con un capital social de 500.000 ptas., enteramente suscrito y desembolsado.

Los socios fundadores (don Valentín Medel Ortega, que suscribe el 66% de las acciones; doña Adelaida Roldán Aragonés -su esposa-, que suscribe el 12% y don Jaime Medel Ortega y doña Begoña Medel Roldan -sus hijos- que suscriben cada uno de ellos el 11%) acordaron por unanimidad designar, por plazo de diez años, administrador único de la sociedad a don Valentín Medel Ortega.

Los servicios que describen estas facturas no se realizaron.

118.- Las empresas TECNOLOGÍA INFORMÁTICA y GMP CONSULTORES S.A. efectuaron un contrato en 1 de diciembre de 1989. En este contrato la empresa TECNOLOGÍA se comprometía a realizar cuantas aplicaciones le fueran requeridas por la empresa GMP CONSULTORES desde la firma del contrato es decir desde 1 de diciembre de 1989 hasta diciembre de 1996. La realización de estas actividades preveía servicios por valor de 300 millones de Ptas.

119. Las facturas libradas entre ambas empresas fueron las siguientes:

5 octubre 1989N.º fac 02/89 2.307.730 pts

10 Mayo 1990N.º fac 03/90 4.412.240 pts

30 noviembre 1990N.º fac 025/90 3.870.420 pts

31 diciembre 1990N.º fac 026/90 2.329.600 pts

25 marzo 1991N.º fac 013/91 7.566.837 pts

30 marzo 1991N.º fac 015/91 4.446.715 pts

20 mayo 1991N.º fac 023/91 17.000.000 pts

15 diciembre 1991 N.º fac 034/91 60.700.000 pts

120.- Del conjunto de estas facturas seis hacen referencia a los trabajos realizados según el contrato de 20 diciembre de 1989. Dos de ellas contienen una causa diferente, la de 5 de octubre de 1989 hace referencia a los trabajos de software y hardware así como la documentación técnica relativa a la preparación de la oferta de tratamientos electrónicos y la de 31 de diciembre de 1990 se refiere a servicios de estudio y asesoramiento.

121- Los servicios que describen estas facturas no se realizaron.

122.- Facturas libradas por la empresa TECNOLOGÍA a la empresa DISTRIBUIDORA.

5 noviembre 1990Fac n.º 20/90224.000 pesetas

15 noviembre 1990Fac n.º 21/90224.000 pesetas

15 noviembre 1990Fac n.º 23/90224.000 pesetas

15 noviembre 1990Fac n.º 22/90224.000 pesetas

15 noviembre 1990Fac n.º 24/90224.000 pesetas

15 noviembre 1990Fac n.º 25/90224.000 pesetas

31diciembre 1990Fac n.º 28/90224.000 pesetas

1enero 1991Fac n.º 03/91224.000 pesetas

1febrero 1991Fac n.º 07/91224.000 pesetas

1marzo 1991Fac n.º 011/91224.000 pesetas

1 abril 1991Fac n.º 018/91224.000 pesetas

1mayo 1991Fac n.º 022/91224.000 pesetas

123.-Todas estas facturas que han sido reseñadas más arriba con excepción de las de abril y mayo de 1991 se refieren al “importe correspondiente al alquiler porcentual de la oficina de la empresa Distribuidora S.A sita en la Avenida de América 37 plantas 1020. Las dos últimas facturas es decir, la de abril y la de mayo de 1991 aunque también se refieren al arrendamiento tratan de otro local, el de la calle, también de Madrid, de Corazón de María 2 despacho 1020.

124.- No tenemos constancia de que, efectivamente, la empresa Tecnología Informática no pagara los recibos de arrendamiento de la empresa DISTRIBUIDORA S.A. a que se refieren las facturas.

125.-FACTURAS LIBRADAS POR LA EMPRESA DISTRIBUIDORA CONTRA LA EMPRESA TECNOLOGIA

DISTRIBUIDORA EXPRESS 2020 se constituyo el 26 de marzo de 1987 por Don Miguel Molledo y familiares de Doña Aida Alvarez quien de hecho era su propietaria y quien libro u ordeno librar las facturas que se reseñan a continuación.

15 agosto 1989Fac. 41/198968.000.000 pesetas

Está única factura tiene como causa y objeto la manipulación y distribución de un millón de cartas un millón de trípticos y 500 folletos.

126.- Los servicios que describe esta factura se hicieron pero no en beneficio de la empresa TECNOLOGIA INFORMATICA

127. FACTURAS LIBRADAS POR LA EMPRESA DISTRIBUIDORA CONTRA LA EMPRESA GMP CONSULTORES S.A.

23 marzo 1990Fac.. 11/90 9.790.016 ptas.

15 noviembre 1990Fac. 047/90 106.910 ptas.

15 noviembre 1990Fac. 048/90 109.874 ptas.

30 noviembre 1990Fac. 051/90 7.840.000 ptas.

31 diciembre 1990Fac. 054/90 9.609469 ptas.

128.-Las facturas 11, 51 y 54 de 90 tienen como causa los servicios realizados de acuerdo con el contrato de fecha de 1 de diciembre de 1989. Las facturas 47 y 48 de 90 hacen referencia respectivamente trabajos realizados durante el mes de septiembre y noviembre y describen trabajos específicos de envío de correspondencia masivo

129.- Los servicios y contraprestaciones que describen estas facturas no se realizaron en la forma y para quienes describen.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

CUESTIONES PREVIAS

A) COSA JUZGADA.

1º EN RELACCIÓN CON CAUSA FILESA -ESPECIAL 880/91-.

PRIMERO.

Analizamos ya en nuestro auto de 14 de abril del pasado año 2005 las peculiaridades que ocasionó la segregación de la causa que ordenó el instructor al deducir el testimonio de la Causa Especial 880/1991.

Según el Tribunal Supremo (véanse SSTS. 23.12.1992 y 08.04.1998) para la estimación de la cosa juzgada es necesario que entre el proceso terminado mediante sentencia o resolución firme y definitiva y el nuevo juicio exista:

1º. Identidad del hecho.

2º. Identidad de la persona inculpada.

Ahora que ya tenemos una información completa de toda la causa confirmamos la dificultad y complejidad que esas peculiaridades confieren a la cuestión de Cosa Juzgada, que propusieron algunas defensas en su momento y que, han mantenido en este acto la defensa de los acusados doña Aída Álvarez, don Miguel Molledo y don Luis Oliveró Capellades

Lo explicamos.

Recogemos de nuevo, para tenerlo presente, algunos aspectos de lo que dijimos en nuestro anterior auto. Para efectuar el necesario contraste de semejanzas y diferencias que exige la naturaleza de la excepción de cosa juzgada expusimos los hechos que habían sido objeto de acusación y condena en la Causa Especial en su día, a la vez de los que eran objeto de acusación en este procedimiento.

Veámoslo:

Acusaciones contra doña Aída Álvarez Álvarez y don Miguel Molledo Martín:

“Hechos por los que fueron acusados en la Causa Especial del Tribunal Supremo n.º 880/1991:

Con diferencia de los otros acusados, el Ministerio Fiscal en la Causa Especial no describió las operaciones delictivas realizadas por doña Aída Álvarez Álvarez y don Miguel Molledo Martín con tanta extensión como lo hizo respeto a los acusados anteriores.

En síntesis, el Ministerio Fiscal de la Causa Especial describió los hechos por los que ejército la acusación imputándoles a estas dos personas haber constituido, también en apoyo del holding establecido por los otros acusados, las sociedades DISTRIBUIDORA EXPRESS 2020 SA. y TECNOLÓGIA INFORMÁTICA 2020 SA.

Estas sociedades habían tenido como cometido decisivo, según la descripción del escrito del Ministerio Fiscal de la Causa Especial, la financiación del Partido Socialista Obrero Español en relación con su sede electoral de la calle Gobelas número 33 de Madrid durante las elecciones europeas y generales de 1989.

Imputó el Ministerio Fiscal a estas sociedades, que habían sido constituidas por Aída Álvarez Álvarez, que eran carentes de una verdadera actividad mercantil y que habían girado contra la sociedad FILESA las facturas números 37, 38, 39 y 40 de 1989, por importe de 70 millones de pesetas, en las que se hacía figurar que se abonaban los gastos derivados de la sede electoral del Partido Socialista Obrero Español de la calle Gobelas 33, sin que estuviera acreditado que dichos gastos hubieran sido pagados finalmente por el propio Partido Socialista Obrero Español.

La sentencia de la Causa Especial es más clara en ese sentido que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, pues con detalle afirma que los gastos electorales del Partido Socialista Obrero Español habían sido girados contra FILESA, sin que después los hubiera pagado efectivamente el Partido Socialista (Hecho Probado Séptimo -folio 12- de la sentencia de la Causa Especial), precisando que la factura 38/1989 girada por DISTRIBUIDORA EXPRESS y TECNOLÓGICA INFORMÁTICA a FILESA por un importe de 10 millones de ptas. en 15 de julio de 1989 lo fue por el concepto del alquiler e instalaciones, incluyendo servicios técnicos (teléfonos, recepción, mecanografía, distribución, etc.) durante el período del 19 de junio al 19 de julio de 1989, y que la factura número 40/1989 por importe de 10 millones de pesetas de 15 de agosto de 1989 fue por el mismo concepto que la anterior, salvo que el período es de 19 de julio a 19 de agosto de 1989, y que la facturas número 41/1989 por importe de 70 millones de ptas. de 21 de agosto de 1989 y por el traspaso de los locales de la oficina situada en la calle Gobelas número 33 planta baja y sótano (Hecho Probado Séptimo -Pág. 12- de la sentencia en la Causa Especial).

La sentencia de la Causa Especial reprochaba a la empresa TECNOLOGIA INFORMATICA 2020 haber girado contra FILESA por otros conceptos las facturas número 7/89 por importe 10 millones de Ptas., la 9/1989 por importe otros 10 millones de Ptas. y la factura 8/1989 por importe de 70 millones de Ptas. por el concepto de alzar, plegar, impulsar, clasificar, cargar, descargar, transportes a provincias y Madrid, buzonear, operación de franqueo, clasificación y transporte a Correos.

Estas facturas, continua diciendo la Sentencia de la Causa Especial, “…seis en total responden todas ellas a pagos que hace FILESA, con el dinero adquirido a través de los informes a ésas proveedoras por servicios debidos por el Partido Socialista Obrero Español, facturas que por tanto encubrían gastos, no de FILESA, sino del partido político, como ya en dos ocasiones se ha indicado… Las tres primeras facturas son por gastos, no totalmente ciertos, en cualquier caso generados por el Partido Socialista Obrero Español, no por Filesa. De igual manera las otras tres que pretendían sustituir a las anteriores son inciertas en su contenido y en la designación del titular del gasto.”

Por último, afirmaba la sentencia de la Causa Especial que los acusados Aída Álvarez Álvarez y Miguel Molledo Martín no habían obtenido ninguna clase de beneficios de las administraciones públicas con los actos delictivos que se describían.

Hechos de las acusaciones en este procedimiento contra doña Aída Álvarez Álvarez y don Miguel Molledo Martín:

De nuevo destacamos que sólo se abrió procedimiento oral, según el auto de la instructora de 17 de noviembre 2003, por los hechos que figuran en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Pues bien, el Ministerio Fiscal en este procedimiento imputa a estos dos acusados cuatro grupos de actividades delictivas.

1º) La primera de ellas, les imputa haber efectuado directamente a través de la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA, con la empresa SIEMENS el acuerdo de 2 de abril de 1989 por el que percibieron desde 1989 a 1991 19.500.000 Ptas.

2º) La segunda consistiría en haber recibido también las dádivas procedentes del acuerdo de comisiones subscrito entre la compañía SIEMENS y la empresa GMP CONSULTORES a través de las facturas giradas contra esta última sociedad por DISTRIBUIDORA EXPRESS y TECNOLOGÍA INFORMÁTICA por importe de 35.344.556 Ptas. con la primera y por importe de 91.654.948 Ptas. con la segunda.

3º) La tercera de las actividades delictivas por las que se les acusa sería la de haber hecho figurar en todas estas facturas por las que se giraban los ingresos correspondientes de las comisiones otorgadas por la empresa SIEMENS que se debían a estudios que eran inexistentes, siendo por tanto totalmente inveraces las correspondientes facturas.

Así como haber incluido esas facturas inciertas, en la declaración del Impuesto de Sociedades a devengar en 1990 de la empresa TECNOLOGIA IINFORMATICA 2020, hoy SOMOJI, SA.

4º) La cuarta de las actividades que también les imputa el escrito de acusación actual está relacionada con el origen del dinero con el que pagaron los gastos electorales del PSOE por cuyas facturas inveraces fueron condenados en la sentencia de la Causa Especial, acusándoles, ahora el Ministerio Fiscal de no haber reflejado en su declaración del Impuesto de Sociedades de 1990 la veracidad de sus ingresos, pues dedujeron los gastos de los alquileres de la calle Gobelas número 33 ya que habían hecho figurar como percibidos los que les había abonado, sin haber sido así, el propio Partido Socialista Obrero Español, lo que generaba una cuota diferencial en la sociedad DISTRIBUIDORA EXPRES 2020 por importe de 58.956.567 Ptas.” (del auto de 14 de abril de 2005 sobre cuestiones preliminares)

SEGUNDO

Pues bien ahora, antes que nada tenemos que añadir que el Ministerio Fiscal (y el resto de las acusaciones en la medida que se hayan adherido a la acusación del Ministerio Fiscal) añadió en su escrito de conclusiones definitivas en su página 65, punto XXIII. 2.3 que en el ejercicio fiscal de 1989 de la empresa TECNOLOGIA INFORMATICA S.A. se habrían producido incrementos de patrimonio no justificado por la afloración de fondos, debida a maniobras contables por importe de 447.355 Pts, por una parte y por otra por la indebida realización de las plusvalías de la venta de un piso en la Avenida de América n.º 37 a la sociedad Aresleasing en 60.000 000 Ptas.

Asimismo, también el Ministerio Fiscal que en su escrito de acusación provisional ya mencionó una afloración de fondos efectuado por la empresa DISTRIBUIDORA EXPRESS 2020 por importe de 79.000.700 Ptas. (que tal y como se redactaba inicialmente en ese escrito de acusación provisional parecía referirse a las rentas que la propia empresa DISTRIBUIDORA EXPRESS había pagado a la empresa SEINLOSA respecto a los locales electorales del Partido Socialista Obrero Español de la calle Gobelas), desarrolló mucho más extensamente, en su escrito de conclusiones definitivas esta pretendida afloración.

Ahora parece que el Ministerio Fiscal pretende independizar el hecho mismo de la afloración, que se habría producido el 21 de abril de 1989, de los asientos contables que DISTRIBUIDORA EXPRESS 2020 habría realizado en 29 de agosto de 1989, para aparentar, sin ser cierto, que el Partido Socialista Obrero Español le había pagado las rentas del local de la calle Gobelas n.º 33 que ella había adelantado.

TERCERO

Centrada, de nuevo la cuestión, es evidente, como ya dijimos en nuestro auto de 14 de abril del pasado año 2005 que los objetos de la acusación en este procedimiento, y sobre todo los de delitos de Falsedad Documental y delito Fiscal están íntimamente relacionados con los hechos que fueron acusados y juzgados en la Causa Especial 880/1991 del Tribunal Supremo.

Tan cierta es la confusión que existe entre unos y otros hechos que el propio Ministerio Fiscal en su escrito de calificación definitiva al que nos acabamos de referir dice en la página 57: “los artificios contables descritos fueron ya juzgados por el Tribunal Supremo en la sentencia 1/97 de la Causa Especial Filesa que condenó por falsedad documental a los acusados Aída Álvarez y Miguel Molledo, sin que fueran objeto de acusación ni de condena los aspectos fiscales que se derivaban del impuesto de sociedades de las compañías del grupo 2020”

CUARTO.

Sin perjuicio de que más adelante valoraremos las consecuencias de esta afirmación del Ministerio Fiscal agruparemos ahora los hechos cuestionados, distinguiendo unos de otros del conjunto de los que constituyen las acusaciones, en nuestro procedimiento y que pudieran verse afectados por la excepción de Cosa Juzgada, que las defensas han formulado.

Como hemos repetido más arriba, y por las razones que ya sabemos existe gran relación y en algunos casos identidad entre los hechos que fueron juzgados en la Causa Especial 880/91 del Tribunal Supremo y nuestra causa, pero se pueden distinguir los siguientes grupos de hechos:

1-Hechos que aún relacionados con los de la causa especial fueron voluntariamente apartados de esa causa por la segregación que acordó el instructor y por el testimonio al que dio origen esta causa.

Estos serían los que se relacionaron expresamente en el auto dictado por el Magistrado Instructor señor Marino Barbero en 29 de marzo de 1994.

Dijo el auto de 29 de marzo: “los hechos relacionados... con los documentos que costaban en la causa 880/91 relacionados con las empresas SEAT y SIEMENS así como también los hechos que pudieron derivarse de los documentos intervenidos en la diligencia de entrada y registro de fecha 1 de septiembre de 1992 en la sede social de DISTRIBUIDORA EXPRESS 2020, TECNOLOGÍA INFORMÁTICA 2020, SERVICIOS INMOBILIARIOS 1010 y despachos profesionales de las señoras Aída Álvarez y doña María Ángeles Álvarez, que no tengan relación con la actividad desarrollada por las empresas FILESA, MALESA y TIMEXPORT, siempre que todo lo relativo con estas empresas citadas no tuviera fundada relación con estas últimas empresas...”

Es decir, hechos por los que el Ministerio Fiscal y las restantes acusaciones hayan acusado en relación con las empresas del llamado grupo 2020, pero siempre que no tengan nada que ver con las empresas que fueron enjuiciadas en la causa especial 880/91 es decir con las empresas Filesa, Malesa y Time Sport.

2. Hechos no solo relacionados de forma general con la causa especial 880/91 sino que además fueron específicamente juzgados en esa causa, pero por delitos diferentes por los que ahora acusa el Ministerio Fiscal

Esto sucede, como ya hemos adelantamos con las maniobras contables efectuadas por las empresas Distribuidora Express 2020 y Tecnología Informática 2020 por las que el Ministerio Fiscal en la causa especial 880/91 no acusó por delito fiscal y ahora si lo hace.

QUINTO.

El conjunto de las acusaciones formuladas contra los acusados Aída Álvarez y Miguel Molledo los encuadramos de la siguiente forma:

A) Los hechos que puedan constituir delitos de falsedad por las facturas giradas por las empresas TECNOLOGÍA INFORMÁTICA contra la empresa FILESA, por la empresa DISTRIBUIDORA contra la empresa FILESA y todos aquellos hechos que pudieran constituir también delito fiscal pero que fueron juzgados con anterioridad en la Causa Especial 880/1991, que serían los relativos a las falsedades juzgadas y condenadas por las facturas giradas por la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA 2020 a la empresa FILESA y por las deducciones efectuadas por la empresa DISTRIBUIDORA EXPRESS 2020 por los gastos que esta empresa habría sufragado de los locales electorales del Partido Socialista Obrero Español de la calle Gobelas número 33, así como todos aquellos artificios contables que pudiera haber realizado ésta empresa para ocultar dichos pagos.

B) Los hechos que puedan constituir delitos de falsedad por las facturas giradas por la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA contra la empresa SIEMENS, por las facturas giradas por la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA contra la empresa GMP y por las facturas giradas por la empresa DISTRIBUIDORA EXPRESS contra la empresa GMP y el delito fiscal que pueda producirse en concurso con dichas facturación.

Analicemos ahora sucesivamente si se ha producido o no la excepción de Cosa Juzgada en cada uno de estos grupos de hechos que acabamos de configurar.

SEXTO.

Los hechos del apartado A) se juzgaron efectivamente por el Tribunal Supremo en la Causa Especial 880/1991 que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 1/1997 pero, tal y como reconoce el Ministerio Fiscal, sucedió que ni el Ministerio Fiscal ni el resto de las acusaciones formularon acusación alguna por delito fiscal.

Recordemos, Aída Álvarez y Miguel Molledo fueron juzgados por delitos de falsedad y contable y condenados exclusivamente por el delito de falsedad.

Reflexionamos sobre las consecuencias procesales de que las acusaciones que pudieron perfectamente haber acusado en la Causa Especial a Aída Álvarez y Miguel Molledo por todo el conjunto de facturas que las empresas que pertenecían a estas dos personas DISTRIBUIDORA EXPRESS y TECNOLOGÍA INFORMÁTICA libraron contra FILESA no lo hicieron así como tampoco, pudiendo haber acusado por las consecuencias fiscales de esa facturación, no lo hicieron y lo hacen sin embargo ahora en este procedimiento.

Hemos de admitir, y así lo hace también el Tribunal Supremo, que en la práctica y debido fundamentalmente a la ausencia de normas procesales que regulen procedimientos de esa índole y a la inadecuada manera de gestionarlos, en demasiadas ocasiones se presentan infinidad de problemas en relación con estos aspectos de la cosa juzgada.

SÉPTIMO.

Éstos son problemas procesales de muchísima entidad, puesto que el núcleo esencial de la excepción de Cosa Juzgada lo constituye el derecho fundamental de toda persona a no ser juzgado dos veces por el mismo delito, derecho reconocido como tal en el Pacto de los Derechos Políticos y Sociales, instrumento esencial de los Derechos Humanos que la propia Constitución Española ha hecho suyos.

Resulta realmente odioso que una persona sea juzgada dos veces por los mismos hechos por el simple motivo de que a quienes les corresponde ejercer el principio acusatorio decidieran, por las razones que fuera, no ejercer todo el abanico acusatorio y reservarse esa potestad de calificar aquellos hechos por los que ya se condenó -por una causa que se incoó hace ahora 16 años- de forma diferente a la que fuera objeto de la condena.

OCTAVO.

La Sentencia 1790/1994, de 17 de octubre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se hace eco de la dividida postura de la doctrina respecto a que la cosa juzgada pueda tener otra consideración que la de puramente material.

Efectivamente, si como mantiene la mayor parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los elementos auténticamente identificadores entre la causa juzgada y la que está por juzgar son la identidad de la acción o hecho juzgado y la de la persona juzgada, resulta poco coherente el que, sin embargo, como sucede en determinadas resoluciones, se admita que una persona juzgada y condenada por unos hechos pueda ser de nuevo juzgada porque aquellos hechos puedan también constituir otro delito diferente del delito por el que ya se le condenó.

Recogemos algunos razonamientos de esta Sentencia del Tribunal Supremo por la claridad con que, a nuestro juicio, encara la situación a la que ahora nos enfrentamos, a pesar de que el ponente parece encuadrarse, en el caso que la sentencia analiza, en el sector de la doctrina de quienes entienden que resulta un principio demasiado rígido la absoluta confusión entre la cosa juzgada formal y material en el proceso penal.

“… c) La cuestión de si la cosa juzgada en sentido material alcanza al hecho objeto de enjuiciamiento respecto de toda posible calificación jurídica o si, por el contrario, sólo se refiere a las calificaciones que fueron objeto del proceso, no tiene actualmente una respuesta pacífica.

Por un lado se sostiene en la doctrina que la identidad del hecho objeto del proceso es independiente de sus posibles calificaciones jurídicas y que la ley procesal ha excluido expresamente una revisión en perjuicio del acusado, en el sentido de arts. 954 y ss. LECr. Desde esta perspectiva las acciones de la acusación basadas en las calificaciones jurídicas que el tribunal de la causa no ha considerado, se entienden extinguidas por efecto de la cosa juzgada en sentido material. En otras palabras: la cosa juzgada formal se transforma en cosa juzgada material generando un efecto de cierre que sólo podría ser neutralizado si se admitiera por tales casos un recurso de revisión. Un nuevo juicio importaría -aunque fuera en relación a la subsunción bajo un tipo penal que no fue antes objeto de la acusación- una vulneración del principio “ne bis in idem” (contenido en art. 25,1 CE, según la Jurisprudencia del TC).

Por otro lado, no son pocos quienes consideran que un principio tan rígido conduce, al menos en ciertos casos, a un irritante favorecimiento inmerecido para el acusado, toda vez que éste se beneficiaría de una decisión incorrecta del Tribunal. Los puntos de vista expuestos difieren, de todos modos, en la extensión que otorgan al concepto de cosa juzgada. Sin embargo, todos ellos, tienen un núcleo común: admiten que una sentencia que no agota el contenido de ilícito de una conducta no debería impedir un nuevo proceso. Algunos autores han propuesto reconocer, en consonancia con lo dicho, una “acción de corrección”, que operaría como el fundamento del nuevo proceso. …”

NOVENO.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en este aspecto, como no podía ser de otra forma, es extraordinariamente casuística, puesto que las peculiaridades concretas que se dan en cada supuesto impide conocer si existe en el Tribunal Supremo una doctrina consolidada en este aspecto.

Por ejemplo, la Sentencia 216/1994, de 12 de diciembre, es muy clara respecto a la imposibilidad de una nueva acusación en un proceso distinto por hechos por los que ya hubo condena por otro delito.

Por su interés recogemos algunas de sus consideraciones:

“… SEXTO.- Para la estimación de la “exceptio res iudicata”, o de la reclamación y protesta formulada en ese sentido por cualquiera de las vías procesales dichas, es necesario que entre el proceso terminado mediante resolución firme y definitiva, y el nuevo juicio, exista una serie de condicionantes o requisitos cuyo número ha sido ha reducido en la última doctrina jurisprudencial.

1.) Una vez constatada la existencia de una resolución anterior, firme y definitiva, dictada por Tribunal competente, hacíanse necesarias las siguientes coincidencias: a) identidad subjetiva (“eadem personae”) entre las personas que figurasen como inculpadas en el proceso precedente y en el subsiguiente; b) identidad objetiva (“eadem res”) del hecho sometido a enjuiciamiento de los dos juicios cualquiera que sea la calificación jurídica que en uno y otro se atribuya, al margen incluso del fallo propiamente dicho; c) identidad de acción (“eadem causa petendi”) no en abstracto sino en concreto, por ser idénticas la razón de pedir entre la resolución firme ya pronunciada y la que se pretende conseguir en orden al hecho nuevo enjuiciado (SS 24 septiembre 1981 y 12 julio 1985), identidad ésta que sin embargo fue siempre muy cuestionada si, como se dijo antes, la calificación jurídica es a estos efectos inoperante.

2.) Posteriormente los límites de la cosa juzgada se han concretado en el hecho y en la persona inculpada. Ni la identidad de quienes ejercitan la acción ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación, tienen trascendencia alguna. De un lado, siendo habitual la intervención del Fiscal, el derecho fundamental del acusado a no verse envuelto en un nuevo proceso penal por el mismo hecho ya enjuiciado no puede quedar sujeto a la circunstancia de que alguien que no actuó en el primer proceso quiera hacerlo después en el segundo, habida cuenta además la amplitud con que en la norma procesal se considera la personación de las partes. De otro es también indiferente la norma penal en que se funda la acusación pues no cabe acusar después a la misma persona en otro proceso posterior, tratándose de hechos idénticos, con el pretexto de que se ejerce una acción penal diverso en tanto se acusa por delito diferente.

En consecuencia, a) la persona inculpada es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por condena o por absolución, persona que efectivamente ha de coincidir con quien sea después el sujeto activo de la imputación que en el segundo proceso se contiene; y b) el objeto del proceso penal lo constituye un hecho histórico individualizado en el “factum” de la resolución antecedente y cuya coincidencia con el relato fáctico subsiguiente, base de la acusación, es fundamental a estos efectos, bien entendido que, atendiendo únicamente a los elementos esenciales y no a los accesorios o circunstanciales, la identidad de la cosa juzgada se ha de referir al hecho, a la relación fáctica, al “factum” o a los actos por los que se dictó la primera sentencia, nunca a un crimen, a un delito o a una infracción penal determinada. Lo fundamental es indicar que el objeto del proceso no cambia aunque se modifique la calificación, de una parte porque el Tribunal puede variarla haciendo uso de la facultad que le concede el art. 733 procedimental, o puede variarla en el caso de figuras penales homogéneas porque este cambio jurídico no implica vulneración del principio acusatorio, si no afecta esencialmente a la pena. Por otra porque la potencial existencia de varias partes acusadoras comporta también una potencial posibilidad de calificaciones jurídicas diversas de unos mismos hechos. De lo contrario bastaría alterar la calificación jurídica para ignorar las exigencias del principio “non bis in idem” (STC 23 mayo 1986). …”

En ese mismo sentido se pronuncia la Sentencia 1020/1993, de de 4 de mayo.

DÉCIMO.

Por tanto en nuestro criterio, existe cosa juzgada en la totalidad de los hechos que hemos agrupado en el apartado A).

Volver a juzgar después de catorce años unos mismos hechos por la única razón de que las acusaciones, cuando podían haber acusado también por delitos fiscales, las consecuencias de los hechos por los que juzgaron y condenaron, no lo hicieron, vulnera los artículos 24 y 25 de la Constitución Española y el Pacto Internacional de los Derechos Económicos Políticos y Sociales, instrumento internacional esencial del desarrollo de la Declaración de los Derechos Humanos.

Por otra parte, además de la injustificable vulneración de los derechos fundamentales a la justicia efectiva recogida en el artículo 24 de nuestra Constitución y de los invocados instrumentos internacionales de Derechos Humanos, no cabe juzgar de nuevo hechos que ya fueron enjuiciados, so pretexto de serlo, en esta segunda ocasión, desde la perspectiva de otras calificaciones jurídicas. En este caso concreto porque la versión sobre los hechos en que se basan las acusaciones se contradice, esencialmente, con lo que ya declaró la Sentencia 1/1997 cuando condenó a Aída Álvarez y a Miguel Molledo.

UNDÉCIMO.

Desde las primeras sesiones de este Juicio Oral las defensas nos llamaron la atención de la contradicción que existía entre la versión de los hechos que fundamentaban las acusaciones y las declaraciones de los Hechos Probados y de los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 1/1997, en la Cusa Especial 880/1991, llamada “Caso Filesa”.

En este momento, acabado el juicio, no podemos por menos de coincidir absolutamente con la apreciación de esa contradicción que, no sólo evidencia que los hechos por los que ahora se pretende acusar ya fueron juzgados y condenados, sino que la versión de hechos que ahora exponen las acusaciones es contradictoria con la que estimó la Sentencia 1/1997.

Tanto en el Hecho Probado número 3 de la Sentencia 1/1997, como en el Razonamiento Jurídico número 31, se afirma que la empresa FILESA pagó a la empresa DISTRIBUIDORA EXPRESS los gastos que se detallan en las facturas 38, 39, 40 y 41, que comprendían los gastos que esta última DISTRIBUIDORA EXPRESS había sufragado del arriendo del local que utilizaba el Partido Socialista Obrero Español en la calle de Madrid Gobelas n.º 31.

DUODÉCIMO.

Se lee en el Hecho Probado Tercero en la Sentencia 1/1997 que “… facturas remitidas por Distribuidora Express y Tecnología Informática: a distribuidora Express 2020 S.A. A. Filesa S.A. La factura No. 38/89 por un importe de 10 millones Ptas de 15 de julio de 1989 y por el siguiente concepto: “por el alquiler de instalaciones incluyendo servicios técnicos teléfonos recepción mecanografía distribución etc. durante el período del 19 de junio al 19 de julio de 1989. La factura No. 40/89 por importe de 10 millones Ptas. de 15 de agosto de 1989 y por el mismo concepto que la anterior salvo que el período es del 19 de julio al 19 de agosto de 1989. La factura No. 41/89 por importe de 70 millones Ptas, de 21 de agosto de 1989 y por el traspaso de los locales de oficina situados en la calle Gobelas 33 planta baja y sotana, así como las plazas de garaje exteriores interiores con las instalaciones y los servicios ya montados.

De las giradas por Tecnología Informática 2020 Filesa por otros conceptos. Factura No. 7/89 por importe de 10 millones Ptas y por el siguiente concepto según contrato -estudio, análisis y selección de direcciones con precios textos factura No. 9/89 por importe de 10 millones Ptas y por el siguiente concepto “según contrato por seguimiento coordinación informe. Factura No. 8/89 por importe de 70 millones Ptas y por el siguiente concepto según contratos por manipulación material alzar plegar embuchar retráctilar clasificar cargar descargar transporte a provincias y Madrid; buzónear, operación de franqueo, clasificación y transporte a Correos coste franqueo sin IVA “.

En las facturas de este apartado 3º, además de Aída Álvarez y Miguel Molledo intervinieron los señores Navarro, Olívero y Flores, el primero que directamente preparó las facturas con la señora Álvarez, el segundo consistiendo, autorizando y asumiendo las operaciones, en función de Administrador único de Filesa en esa época y el tercero al igual que el mencionado anteriormente por su calidad de accionista mayoritario que le permitió coparticipar en toda la gestión de tales facturas, seis en total responden todas ellas a pagos que hace FILESA por el dinero adquirido a través de los informes a esas proveedoras por servicios debidos por el Partido Socialista Obrero Español, facturas que por tanto cubren gastos no de Filesa sino del partido político como ya en dos ocasiones se ha indicado. Las tres primeras son por gastos no totalmente ciertas, en cualquier caso generados por el Partido Socialista Obrero Español no por Filesa. Igual manera las otras tres que pretendieron sustituir a las anteriores son inciertas en su contenido y en la designación del titular del gasto. …”

DECIMOTERCERO.

Y en el Fundamento Jurídico 31 de la Sentencia 1/1997 se explica que “… hay otros dos acusados por delito de falsedad de documento mercantil, las personas Aída Álvarez Álvarez y Miguel Molledo Martín que ostentaban cargos de representación importantes y ejecutivos en las empresas Distribuidora Express 2020 y Tecnología Informática 1010. Ambos porque así lo han reconocido en las actuaciones en la fase del plenario son los autores de las facturas expedidas entre otras a Filesa por servicios inexistentes. Ante el temor de que dichas facturas podían establecer la conexión entre los pagos de Filesa a proveedores del Partido Socialista Obrero Español, se ordenó el cambio de las mismas por parte de AIDA Álvarez y MIGUEL Molledo en cuanto a Distribuidora y Tecnología y por parte de Filesa por C. Navarro en cuanto a la contabilidad de dicha empresa. Así las cosas se emite por tecnología informática las facturas por conceptos inexistentes al objeto de enmascarar los verdaderos pagos. Las seis facturas son absolutamente inveraces cualquiera que sean explicaciones que se den por los acusados en cuanto a la causa por la que fueron sustituidos. Unas y otra responden a documentos inciertos por su contenido y por enmascarar la titularidad de la entidad que hace gasto señalado.

Todavía queda por analizar el gasto o cuota mensual que se pagaba por los alquileres de la calle Gobelas, es decir, los 3 millones de Ptas más el IVA en total 3.360.000 Ptas que en teoría tenía que pagar Tecnología o Distribuidora a Seinlosa, propietaria del local. Dichos pagos son en realidad efectuados por Filesa a través de las facturas giradas por Tecnología en concepto de alquiler de los locales de la avenida de América 37 por otro lado, falsos dados que Filesa tenía su sede en Madrid en la calle Barquillo 9 y que el personal siempre estuvo ubicado en dicha sede, no en la avenida de América por lo que efectivamente son inexactas las facturas 11/89 y 13/89 que en realidad son pagadas directamente por Filesa a Seinlosa a través de dos cheques nominativos …”

DÉCIMO CUARTO.

En su escrito de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal afirma, en su página 55 párrafo XI.9, lo siguiente:

“… De esta forma en el circuito nacional parte de las comisiones cobradas por GMP Consultores S.A. fueron a compensar de forma indirecta a sociedades como DISTRIBUIDORA 2020 y TECNOLOGÍA 2020 quienes habían financiado y encubierto provecho del PSOE una serie de gastos e instalaciones. El pago de los teléfonos de Gobelas es un claro ejemplo de las conexiones este circuito. Así el 17 de diciembre de 1991 la entidad SIEMENS pago 145.156.223 a la entidad GMP por las facturas n.º 43, 44 y 45 emitidas el día 18 de noviembre de 1991. Con estos fondos GMP satisfizo el día 30 de diciembre de 1991 una factura de Tecnología 2020 por importe de 60.700.000 Ptas. de contenido inveraz, como ya hemos mencionado al describir el contrato simulado que suscribieron ambas compañías en diciembre de 1989. También el mismo día Distribuidora 2020 giró una factura a Tecnología 2020 por importe de 25 millones de contenido inveraz cobrados al día siguiente, 31 de diciembre, Distribuidora 2020 satisfizo mediante cheque la cantidad de 25 millones que adeudaba a la Telefónica desde el año 1989 por los teléfonos de Gobelas …”.

Pues bien, si leemos de nuevo el quinto Hecho Probado de la Sentencia 1/1997 (caso Filesa) y su Fundamento Jurídico 31, comprobaremos cómo, con claridad, se repite que “… tales facturas responden todas ellas a pagos que hace FILESA por el dinero adquirido a través de los informes …”.

Es decir, los recibos por gastos fijos y consumo de los teléfonos del edificio sito en la calle de Gobelas según la Sentencia 1/1997 los pagó Filesa, ya que los teléfonos estaban incluidos en las facturas 38/89 y 40/89 que giró DISTRIBUIDORA EXPRESS 2020 a FILESA, S.A.

En su escrito de conclusiones, el Ministerio Fiscal, a partir de la página 44, explica lo que denomina –según reza el epígrafe XI- “la distribución de las dádivas”; y, en su apartado 7 (pág. 48), describe cómo se produjo el arrendamiento de los locales del edificio número 33 de la calle de Gobelas para la sede electoral del partido.

A lo largo de las páginas 49, 50, 51, 52 y 53 recoge toda una serie de análisis de la contabilidad de las empresas DISTRIBUIDORA … y TECNOLOGIA … provenientes del informe pericial económico de la Unidad de Apoyo de la Fiscalía que figura en los tomos 96 y 97 del Grupo III de este procedimiento. Así por ejemplo se nos dice que DISTRIBUIDORA EXPRESS abonó gastos de la renta de c/ Gobelas n.º 33 por importe de 48.215.806 Ptas sin hacer ninguna referencia, en todo éste capítulo, a que la Sentencia 1/1997 del caso FILESA dijo con claridad que ésta era quien había abonado los gastos de ese arrendamiento a DISTRIBUIDORA EXPRESS 2020.

Por supuesto, se puede replicar (y así se sostuvo en el curso de la dilatada práctica de la prueba pericial celebrada en las sesiones del juicio oral), que la Sentencia 1/1997 pudo tener equivocaciones y haber habido diferencias entre las cantidades que pagó Filesa a DISTRIBUIDORA y las que DISTRIBUIDORA pagó por los gastos del arrendamiento de la calle Gobelas a SEINLOSA, pero precisamente todo esto ya fue objeto de enjuiciamiento en la Causa 880/1991 y de decisión en la correspondiente Sentencia 1/1997.

Recordemos: el Magistrado Instructor, cuando segregó la parte de la causa que ahora juzgamos, limitó la competencia sobre los hechos de las personas que pertenecían a las sociedades del Grupo 2020 a que no tuvieran relación con las empresas juzgadas en la causa inicial FILESA, MALESA y TIME SPORT; y precisamente lo que ahora pretenden las partes acusadoras es revisar las relaciones económicas que, según la Sentencia 1/1997 mantuvieron las empresas DISTRIBUIDORA EXPRESS 2020 y TECNOLOGÍA INFORMÁTICA precisamente con la empresa FILESA.

DÉCIMO QUINTO.

Lo mismo sucede con lo relativo a las pretendidas maniobras llevadas a cabo por ambas empresas, DISTRIBUIDORA EXPRESS y TECNOLOGÍA INFORMÁTICA, de afloración de dinero.

El análisis del informe pericial llevado acabo en la causa FILESA y que figura en el tomo 17 de la documental del Grupo I de esta causa evidencia una manifiesta similitud con el informe pericial de esta causa.

Sin perjuicio de que el informe pericial de la causa FILESA haya analizado efectivamente las alegadas afloraciones patrimoniales vinculadas directamente al propósito de DISTRIBUIDORA de simular pagos del Partido Socialista Obrero Español, lo cierto es que aquéllas ya fueron objeto de análisis y enjuiciamiento en dicha causa, tal como reconoce el propio escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

En dicha causa, una de las acusaciones populares, la del Sr. Ruiz Mateos, acusó a Aída Álvarez y a Miguel Molledo del delito de contabilidad fraudulenta. La Sentencia, sin más consideraciones, absolvió a ambos acusados de ese delito. La causa especial conoció las afloraciones y, sin embargo, absolvió del delito de contabilidad fraudulenta por el que fueron acusados Aída Álvarez y Miguel Molledo.

En conclusión, respecto a estos hechos del Grupo A), debemos concluir y declarar que existe excepción de cosa juzgada.

DÉCIMO SEXTO.

Es ahora tiempo de pasar a los Hechos del Grupo B), relativos a las empresas DISTRIBUIDORA 2020 y TECNOLOGÍA 2020 por los que ahora acusa el Ministerio Fiscal (y las restantes partes acusadoras que se le han adherido), hechos que podrían constituir delitos de falsedad por las facturas giradas por la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA contra la empresa SIEMENS, por las facturas giradas por la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA contra la empresa GMP y por las facturas giradas por la empresa DISTRIBUIDORA EXPRESS contra la empresa GMP Consultores, SA., así como el delito fiscal que pueda producirse en concurso con dichas facturación.

Sin duda estos hechos también están relacionados con los que fueron objeto del enjuiciamiento de la Causa Especial 880/1991, pero consideramos que no hay identidad plena. Las facturas están íntimamente relacionadas y obedecen a una misma finalidad. Pudo haberse aplicado un criterio de conexidad, procesal o incluso de concurso material, y pudieron y debieron, consecuentemente, juzgarse juntos, pero no podemos declarar que son hechos idénticos; ni, sobre todo, que las supuestas personas responsables sobre las que se dirige acusación, sean las mismas, ya que en estas facturas no están implicados únicamente Aída Álvarez y Miguel Molledo (acusados en la Causa especial) sino también los responsables y directivos de las empresas GMP y SIEMENS, quienes no fueron acusados en la Causa especial.

DÉCIMO SÉPTIMO.

No hay más que leer algunos párrafos de la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 1/1997 de la Causa 880/91 del caso Filesa para constatar la relación, aunque no la identidad, entre este grupo de hechos y los que se juzgaron en aquélla sentencia:

Afirmó la sentencia 1/1997: “… QUINTO.. Miguel Guillermo Molledo Martín y Aída Álvarez Álvarez son un claro ejemplo de las operaciones realizadas por el grupo de empresas encabezado por Filesa con sus proveedores, al ser los únicos que como tales han quedado dentro de este proceso los referidos, que ostentaron en su momento cargos de responsabilidad dentro del Partido Socialista como sobre todo en las elecciones del año 1986, junto con otros proveedores no incluidos en este procedimiento como tal ha sido dicho crearon conjuntamente aunque la señora llevará la representación con el objetivo de colaborar en la financiación ilegal del Partido Socialista las mercantiles Distribuidora Express 2020 y Tecnología Informática 2020 siendo su principal cliente el Partido Socialista para lo cual sufragaron sus gastos electorales desde el pago del alquiler de los locales utilizados como cuartel general durante las campañas del año 1989 Gobelas 33 de Madrid hasta la facturación por gastos meramente de publicidad electoral. Estos gastos eran en su mayoría oportunamente pagados por Filesa a Distribuidora Express 2020 en realidad a Aída Álvarez y Miguel Molledo de la forma que se expondrá cuando en realidad eran gastos de la actividad del partido político según se acaba de explicar: …”.

La sentencia 1/1997 solo condenó a Aída Álvarez y a Miguel Molledo por las facturas falsas libradas por la empresa DISTRIBUIDORA EXPRESS 2020 S.A. a la empresa FILESA, números 38/89. por importe de 10 millones Ptas.; 40/89, por importe de 10 millones Ptas.; 41/89, por importe de 70 millones Ptas y las facturas libradas por la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA 2020 a la empresa FILESA números 7/89, por importe de 10 millones Ptas.; 9/89, por importe de 10 millones Ptas.; y 8/89, por importe de 70 millones Ptas.

Sin embargo, es cierto que entre esas facturas y las libradas entre ellas y la empresa GMP por las que el Ministerio Fiscal acusa ahora y que hemos calificado como auténticamente simuladas y, por tanto, falsas, existe clara relación, con no menos claros criterios de conexidad procesal e, incluso, de unidad de tipificación penal. Pudieron y debieron juzgarse juntas, ya que todas las facturas, las objeto de la condena de la Causa Especial y las facturas por las que ahora nosotros condenamos, formaban un circuito en el traslado de efectivo encaminado, sin duda, al objetivo de la instrumentalización de determinadas formas de financiación ilegal del Partido Socialista.

Es evidente pues que si se hubieran enjuiciado todas estas facturas juntas en la Causa Especial 880/1991, la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 1/1997 las hubiera incluido todas dentro de un mismo delito continuado de falsedad, delito de falsedad continuada en documento mercantil por el que específicamente el Tribunal Supremo condenó a Aída Álvarez y a Miguel Molledo a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 100.000 Ptas. a cada uno de ellos.

DÉCIMO OCTAVO

Pero como en relación a estas facturas del Grupo B), además de ser distintas a las enjuiciadas en la Causa Especial, existen otros implicados, ahora también acusados, no podemos estimar la excepción de Cosa Juzgada como en los hechos del grupo A).

Todo ello sin perjuicio de considerar que la decisión procesal del Magistrado Instructor de la Causa Especial n.º 880/1991 de dejar fuera de la causa hechos íntimamente relacionados a los que allí quedaron, no puede conducirnos a situaciones o respuestas penales de una evidente injusticia material ante la posibilidad de que estos nuevos hechos, referidos a estas nuevas facturas, en cuanto a la concreta participación y responsabilidad penal de los acusados Aída Álvarez y Miguel Molledo, podrían integrar parte de los hechos configuradores del mismo delito de falsedad continuada (plan preconcebido, homogeneidad en la dinámica comitiva, unidad de precepto penal violado), por el que ya fueron condenados por el Tribunal Supremo en la Sentencia, por lo que deberemos acudir a este instituto de la cosa juzgada para poder remediar y evitar un doble castigo por simples motivos de gestión procesal.

COSA JUZGADA

N.º 2 Relativa al procedimiento instruido en el Juzgado de Instrucción número 26 que se cerró con archivo y en el que se investigó a las sociedades ALCALÁ 121 CLOTIME Y GTP

DÉCIMO NOVENO

Tuvimos conocimiento, en el curso del Juicio Oral, de que, efectivamente, tal y como planteó la Defensa de Florencio Ornia, se inició otro procedimiento, referido a las sociedades ALCALÁ 121, CLOTIME y GTP, tramitado como Diligencias Previas 2612/96, que concluyó por auto de sobreseimiento, de fecha 30 de mayo del 2003.

Esa Defensa, en sus conclusiones definitivas, se lamentó de la indefensión que había ocasionado a su patrocinado la división de la totalidad de lo que era un hecho complejo en una pluralidad de hechos menores, tratados en otros tantos procesos, dispersos por diferentes Juzgados de Instrucción de Madrid.

VIGÉSIMO

Nos llamó la atención, ya en un primer y muy superficial estudio de la causa, que, a pesar de que en la historificación de los hechos propuesta por el Ministerio Fiscal se realzaba la intervención de don Florencio Ornia, como miembro de un supuesto comité conjunto de control de las sociedades ALCALÁ 121, CLOTIME y GTP, los peritos financieros que habían presentado el informe pericial de todas las empresas del llamado grupo 2020 y de las que con ellas mantenían relaciones, no hubieran extendido su estudio también a estas otras tres empresas.

VIGÉSIMO PRIMERO

La defensa de don Florencio Ornia explicó que el Juzgado de Instrucción número 39 de los de Madrid, le denegó, por providencia de dos de septiembre de 1997, diligencias de prueba propuestas para desvirtuar las manifestaciones supuestamente inveraces del testigo Sr. Torre Escandón, quien aseguraba que don Florencio Ornia había participado en ese comité conjunto, so pretexto de haberse remitido a otro Juzgado, testimonio de las actuaciones relativas a esa cuestión.

VIGÉSIMO SEGUNDO

Así pues, aunque en este proceso no se acusó concretamente a don Florencio Ornia de haber pertenecido a esas sociedades ni a su órgano de coordinación, el Ministerio Fiscal, para fundamentar la veracidad de las alegaciones vertidas en sus conclusiones, no dudó en invocar como hecho probado y capital para la reconstrucción de lo sucedido, la vinculación de don Florencio Ornia a aquel supuesto comité conjunto que dirigía las tres sociedades citadas y cuyo objetivo sería cobrar comisiones en relación con determinados contratos a empresas con gran poder económico para, por lo menos, aparentemente, sufragar con parte de sus ingresos al Partido Socialista Obrero Español.

VIGÉSIMO TERCERO

Aunque en la fase saneadora (o de cuestiones previas), en los preliminares del juicio oral, no se propuso excepción de cosa juzgada en cuanto a este extremo, tanto el Ministerio Fiscal como la propia Defensa hicieron practicar pruebas, admitidas en su momento procesal, respecto de esta cuestión.

El Ministerio Fiscal interrogó repetidamente, tanto a los acusados como a los testigos, por la presencia de Florencio Ornia en el comité conjunto de las sociedades ALCALÁ 121, CLOTIME, y GTP.

La Defensa también formuló preguntas en ese mismo sentido a imputados y testigos; entre ellos, a la propia esposa de Florencio Ornia, doña Carmen Fernández Gómez, a cuyo nombre figuraban algunas participaciones de la sociedad ALCALÁ 121.

Por último, no fue posible que el testigo José Ramón de la Torre Escandón prestase declaración en juicio. Resultó muy difícil localizar su paradero; y falleció cuando ya el aparato policial había dado con él, pero antes de que pudiera comparecer ante este tribunal. Consecuentemente, y de acuerdo con lo autorizado por el artículo 730 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, se dio lectura pública al acta documentadora de la declaración que había prestado durante la instrucción.

VIGÉSIMO CUARTO

No puede tratarse, por tanto, este caso como de cosa juzgada en su estricto sentido técnico procesal, puesto que no existe una clara identidad de hechos entre lo que fue objeto de las Diligencias Previas 2612/96 del Juzgado de Instrucción número 26 de los de Madrid y lo que ahora juzgamos; sin perjuicio de que haya que tener en cuenta este devenir procesal para valorar debidamente todas las pruebas, y las limitaciones que durante la instrucción puedan haber existido respecto a estas cuestiones.

VIGÉSIMO QUINTO

Cosa Juzgada n.º 3.

Relativa a la condena sufrida por don Luis Oliveró Capellades en Suiza en el Procedimiento n.º 41/92.

Reiteró el abogado de don Luis Oliveró Capellades la excepción de Cosa Juzgada que había formulado el inicio de este procedimiento en relación con la Causa seguida en Ginebra cuya sentencia es de fecha de 10 de noviembre de 1998:

En el auto de esta Sala de 14 de abril de 2005 resolvimos las cuestiones incidentales dijimos lo siguiente:

“Si como decíamos más arriba para analizar si existe o no situación de cosa juzgada, las dos “varas de medir”, la identidad de hechos y personas entre los dos procesos a comparar, son los hechos que fueran objeto de acusación y fallo en la sentencia nos encontramos ahora con una gran limitación: en este momento no tenemos nada más que la sentencia extranjera de la que se trata. No conocemos de esa sentencia otra cosa que no sea su fotocopia original en idioma francés y su traducción en español.

De su lectura deducimos que efectivamente se dictó en el Procedimiento P/41/92, por el Juez de Instrucción suizo M.P Perraudin y que en ella se aplicó el artículo 305 bis del Código Penal Suizo que castiga al que hubiera ocultado el origen de ingresos patrimoniales cuando procedieran de actividades delictivas.

El Ministerio Fiscal, al responder este aspecto de la excepción de cosa juzgada para el acusado don Luis Oliveró, aseguró que el delito por el que había sido condenado este acusado era el de blanqueo de capitales.

Así parece ser.

De todas formas, como norma general, es necesario tener en cuenta que no existe reconocido en nuestro ordenamiento un principio general de reprocidad del principio nen bis in idem con ordenamientos extranjeros, ni aún dentro de los que conforman el acuerdo de Schengen.

El artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé en su apartado 2 lo siguiente:

“Asimismo conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:

a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito.

b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles.

c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.”

En todo caso, comprendemos la procedencia y la insistencia de esta defensa.

Es necesario tener en cuenta que aunque los hechos por los que se le acusa en este procedimiento son los que describen un delito de cohecho continuado, parece ser que atribuyen a éste acusado la “intermediación facilitadora “ en la entrega de la dádiva delictiva.

De esto podría deducirse, según lo que finalmente se acredite en este Juicio Oral, que finalmente hubiera que resolver sobre la relación entre la conducta por la que ha sido ya condenado y por la que ahora se le acusa.

En ese sentido citamos como esclarecedora la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre del 2003 en la que se analiza con detalle el alcance del artículo 23 de la Ley Orgánica Del Poder Judicial, y en la que se acaba por revocar la sentencia dictada por la Audiencia Nacional al estimar la excepción de cosa juzgada. No se estimó en todos los delitos, sólo en algunos por los que condeno la audiencia española en relación con otros por los que el acusado había sido condenado en Francia. Dice la sentencia citada lo siguiente:

“En el derecho vigente la prohibición de una nueva pena por hechos ya penados en el extranjero no es absoluta. En efecto, cuando se trata de delitos cometidos fuera del territorio nacional el Art. 23, 2. e) LOPJ, establece que si la condena impuesta sólo hubiera sido cumplida en parte, la pena cumplida “se le tendrá en cuenta (al acusado) para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda”. Es evidente que tal disposición permite un nuevo enjuiciamiento en el que se haya impuesto una nueva pena en la que se debe computar laya dictada en el extranjero. Se puede dejar ahora de lado la cuestión de si esta norma sería aplicable per se al presente caso, dado que el delito por el que la recurrente fue sancionada en Francia también ha sido cometido en territorio español, lo que se explica porque el lugar de comisión del delito de pertenencia a banda armada, según la teoría de la ubicuidad, no depende del lugar en el que se halla la persona que pertenece a la banda, sino que se reputará ejecutado en todos los lugares en los que la banda opera como tal.”

No es, posible por tanto, resolver ahora sobre la prescripción solicitada.

La complejidad de la cuestión que esbozamos indica lo importante que será el que se esclarezca con claridad cuáles fueron los hechos por los que se le condenó por la jurisdicción suiza y los que acaben siendo objeto de enjuiciamiento en este Juicio Oral. “ ( Del auto de 14 de abril de 2005). …”.

Pues bien ahora concluido todo el Juicio Oral y aportada al mismo toda la prueba documental nos encontramos con que pesar de los esfuerzos realizados por ésta Sala a través de las correspondientes redes europeas de auxilio judicial internacional entre unos y otros tribunales no se ha conseguido que el Tribunal de Ginebra que en el Procedimiento P/41/92dicto sentencia contra don Luis Oliveró Capellades en base al artículo 305 bis del Código Penal Suizo nos remitiera la certificación completa de la causa.

Tenemos, ahora, por tanto en relación con el procedimiento suizo origen de la sentencia condenatoria 41/92 lo mismo que teníamos al inicio de este proceso; exclusivamente la sentencia dictada.

Pues bien, entendemos que sí tal como se desprende de su texto (que reiteramos es lo único que tenemos) el objeto de la condena fue el que en las cuentas de las entidades suizas de las que era titular el propio don Luis Oliveró se habían ingresado cantidades que procedían de comisiones acordadas por empresas licitadoras de los contratos de adjudicación de empresas públicas, entre las que se encontrarían los ingresos realizados por las empresas ALSTHOM y SIEMENS AG. y para la financiación ilícita del Partido Socialista, hubiéramos tenido en cuenta esa sentencia a los efectos que prevé el artículo 23,2 de la Ley Orgánica Poder Judicial, si se hubieran estimado la acusación por el delito de cohecho contra don Luis Oliveró Capellades.

B) CUESTIONES DE NULIDAD

PRIMERO

Plantearon algunas de las defensas, en sus conclusiones definitivas cuestiones de nulidad; algunas de ellas reiteradas, pues ya se habían formulado en el trámite de cuestiones previas de este procedimiento y habían sido resueltas por el auto de 14 de abril del 2005; y,otras, en cambio, por primera vez en ese momento procesal.

Veámoslas.

Nulidad en la obtención de determinadas pruebas

SEGUNDO

Las defensas de de Florencio Ornia y de Francisco Francés plantearon la nulidad del auto de registro de 4 de noviembre de 1992 en el domicilio social de la empresa SIEMENS SA, que se acordó por el Juez Instructor de la Causa Especial 880/91, y en el que se incautó la documentación que constituyó el soporte documental del testimonio por el que se abrió este procedimiento.

El auto en cuestión esta incorporado a este procedimiento en su tomo primero del grupo primero y dice lo siguiente:

“el magistrado que resuelve instruye el sumario número 880/91 por supuesto delito de falsedad en documentos públicos, delito fiscal y otras. Ese sumario fue declarado secreto para todas las partes personas a excepción del Ministerio Fiscal por auto de 21 de septiembre de 1992 por el plazo de 20 de días prorrogado por resoluciones posteriores.......de las investigaciones practicadas se deduce que en las oficinas y dependencias de la empresa SIEMENS SA podría encontrarse documentación escrita o de otro tipo de soporte de interés para ese sumario.......... con arreglo al artículo 18 de la Constitución Española, será preciso mandamiento judicial para entrar en el domicilio de una persona sin consentimiento del titular. El Tribunal Constitucional ha interpretado que a tales efectos se tutela lo mismo el domicilio de las personas físicas que el social de las personas Jurídicas.... la entrada y el registro subsiguiente se acordarán y practicarán con arreglo a las disposiciones prevenidas por los artículos 545 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal....... en atención al razonamiento jurídico expuestos y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación procede dictar la siguiente parte dispositiva......... se acuerda la entrada en el domicilio de la calle de Orense e número 2 de Madrid al parecer sede Social de la Entidad SIEMENS SA...... el registro de la contabilidad y demás documentos mercantiles (cualquiera que sea su soporte) que pudiera resultar de interés para sumario incorporándose a este......... a los efectos indicados se constituirán en dichas dependencias, un delegado judicial y el Secretario del presente sumario asistido por el inspector Jefe de Policía adscrito a esta Sala Segunda José Luis Sánchez Poto y de una dotación del Cuerpo Nacional de Policía que se considere pertinente por si fuera precisa su intervención. será acompañado de los peritos judiciales designados don José Luis Carrera García, doña María del Carmen González Cayuela y doña Pilar Valiente Calvo.”

Este auto de entrada y registro más otros 38 que se acordaron en el procedimiento 880/91 fue objeto también de enjuiciamiento en la Sentencia 1/1997 de la Causa Especial. En los folios 38 y 39, y en el razonamiento jurídico diez de la Sentencia se dice lo siguiente:

“los autos de entrada y registro fueron legítimos y constitucionales en la forma y en el fondo. El derecho y la obligación de motivación se satisfacen cuando, como aquí acontece de manera explícita se contienen las razones que permiten conocer cual han sido los criterios jurídicos que justifican la decisión adoptada al margen de la mayor o menor extensión de razonamiento y de rigor lógico o de la mayor o menor elegancia literaria, con que aquella se fundamenta. En cualquier caso la motivación o incluso la utilización de impresos, obviamente desaconsejada, encuentra una mayor permisibilidad en este tipo de resoluciones tal y como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de enero de 1991 la proporcionalidad de la resolución implica huirde cualquier interpretación ilógica irracional o absurda de la norma.”

TERCERO

La sentencia 1/1997 vino, de este modo, a resolver la cuestión que se reprodujo en este juicio.

Las coincidencias entre la Causa Especial 880/91 y el caso ahora enjuiciado son constantes, lo que permite la importación de las soluciones dadas en aquélla a problemas que vuelven a plantearse en este juicio en los mismos términos.

No parece admisible que este tribunal aborde la censura de la legitimidad constitucional y de la legalidad formal de determinados actos de investigación, ya hecha, en única instancia, por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo resolutoria de la Causa Especial 880/91.

El sentimiento colectivo de seguridad jurídica, en su vertiente de predecibilidad de las decisiones de los Tribunales de Justicia (puesta muy especialmente de relieve por el Europeo de Derechos Humanos a partir de su Sentencia de 15 de noviembre del 1996, en el caso Cantoni contra Francia) se resentiría si dos órganos judiciales, en la misma instancia, se pronunciasen de modo contradictorio sobre la constitucionalidad y la legalidad de una misma resolución procesal; cuánto más en este caso, puesto que el primer pronunciamiento fue hecho por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, aun cuando hubiera actuado como órgano jurisdiccional en única instancia y no como órgano casacional.

Las dificultades que implica la comprobación, a cada paso, de la relación existente entre este proceso y el registrado como Causa Especial 880 /91 y la Sentencia 1/1997, está obligando constantemente a este tribunal, a recurrir a soluciones procesales creativas; acaso poco habituales, como es poco habitual el presente caso, pero que garantizan los principios constitucionales en los que se basa el proceso penal y los derechos subjetivos de la defensa de los acusados.

CUARTO

Por tanto, y con las salvedades anteriores consideramos que como expresamente el Tribunal Supremo apartó de su competencia todos aquellos hechos que derivaron de la documentación de la empresa SIEMENS SA, podría suceder, que personas no acusadas en aquel procedimiento, como sucede con algunos de los acusados en este proceso, no pudieran contradecir la legitimidad de una resolución de gran trascendencia para ellos, por el simple hecho de haberse ya resuelto en un procedimiento en el que no fueron parte.

QUINTO

Por esta razón hemos creído oportuno transcribir el conjunto de consideraciones del auto de entrada y registro de 4 de noviembre de 1992, de la Causa Especial, que ahora se cuestiona.

Las Defensas, al analizar críticamente este auto, seleccionan párrafos concretos que estudian separadamente. Este método de análisis de las resoluciones judiciales (y destacadamente, como no podía ser menos, de las jurisprudenciales) quedó desacreditado desde mediados del pasado siglo.

La crítica de estos autos -de todos los autos- no puede reducirse a su parte dispositiva, ni a algunas frases o párrafos aislados. Como todo texto literario, un auto judicial es una estructura comunicativa, cada una de cuyos elementos puede tener, en su contexto, un significado muy distinto del que sugiere aisladamente considerada.

De ahí, la relevancia de lo que (importando un término utilizado en las Ciencias del Lenguaje) pudiera denominarse la différance hermenéutica. Cada palabra tiene un significado específico que la individualiza; pero, a su vez, el (con)texto dota de su verdadero sentido (dentro de él) a cada una de las palabras utilizadas. Sólo al final de la lectura completa del texto, se alcanza el conocimiento pleno del significado del todo y de sus partes.

Y la lectura completa del auto discutido permite percatarse debidamente de su motivación, que nos parece suficiente.

El auto de 4 de noviembre de 1992 expresa los hechos (aparentemente delictivos) que el instructor investiga y la utilidad de la entrada en la empresa donde se espera encontrar los documentos contables cuyo conocimiento puede ayudar a que la instrucción en curso proporcione más y mejor información. Tratándose de delitos de la naturaleza de los investigados, el más elemental sentido común pone de relieve la importancia de una acción rápida y discreta, si aspira a optimizar sus resultados.

SEXTO

No nos parece ni infundada ni inútil la decisión del magistrado instructor de que el acto del registro se realizara en presencia de los peritos mercantiles nombrados en la causa. Se trataba de que, precisamente técnicos en contabilidad seleccionaran lo que pudiera resultar trascendente para la investigación de la contabilidad de la empresa contra la que se dirigía el auto.

Una comisión judicial no especializada en la gestión y administración de grandes empresas, se encontraría inevitablemente desorientada en medio de la copiosa documentación generada por su tráfico. Por eso se encargó a técnicos en contabilidad que seleccionaran lo que pudiera resultar trascendente para la investigación.

En el auto se especificaban los posibles delitos que se estaban investigando; se individualizó la empresa cuyas dependencias habían de ser registradas, y el objeto del registro.

Un empleo defectuoso de la terminología procesal puede conducir a equívocos lamentables.

El empleo de la expresión “pesquisa” (o “indagación”) general” se recobró, justamente a propósito de la causa matriz de este juicio, para desacreditar la investigación encaminada a buscar algún delito que imputar a una persona. Semejante acepción tiene que ver muy poco con el origen histórico de la “inquisitio generalis”. En el procedimiento canónico (a imitación del carolingio) era llevada a cabo por el “visitador” al llegar a alguno de los lugares de su “circuito”. Consistía en una o varias reuniones con lo notables, a fin de que lo informaran de cualesquiera sucesos ocurridos en su ausencia y supuestamente merecedores de castigo. Una vez conocidos, así como sus hipotéticos autores, se iniciaba contra éstos una “inquisito specialis” para depurar las posibles responsabilidades por lo ocurrido.

La reprobación de las investigaciones prospectivas o generales obedece a razones muy diferentes.

Para que el aparato judicial pueda comenzar legítimamente su actividad, ha de preceder la noticia de la ocurrencia no inverosímil de un hecho que, de ser cierto, sería calificado como delito o falta. La legitimidad del comienzo de la actividad judicial, en este ámbito, está condicionada por la exigencia de previa concreción o individualización de un hecho de posible relevancia penal.

La proscripción de los procedimientos meramente prospectivos deriva del quebrantamiento de ese requisito legitimador.

En una causa general, en el sentido moderno de la expresión, el director de la investigación se preocupa por comprobar si hay indicios de algún hecho posiblemente delictivo. No parte de la base de uno determinado, identificado, cuya ocurrencia se haya puesto en su conocimiento. En las causas generales no hay notitia criminis anterior a su incoación; se actúa aleatoriamente, por averiguar si hay algún posible hecho delictivo, cualquier que sea.

Cuestión muy distinta es que, entre los actos de investigación de un hecho posiblemente delictivo, se disponga el registro de un lugar por si en él se pudiera obtener información útil para la instrucción en curso.

El artículo 546 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo expresa muy claramente:

“… El Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación. …”.

El instructor investiga un hecho delictivo determinado. No hay, pues, instrucción prospectiva o general indeterminada.

Cierto tipo de delincuencia compleja, como es la característica de la gran criminalidad económica, se manifiesta inicialmente como una suerte de nebulosa, dentro de la que destacan algunos datos en especial. Ellos servirán de punto de referencia para ir aclarando, por ajuste fino, las distintas facetas del hecho global.

Esta nebulosidad inicial que caracteriza el objeto de las investigaciones complejas tampoco puede confundirse con la indeterminación propia de la pura y simple prospección.

A medida que avance la investigación empezarán a percibirse con mayor nitidez los contornos de cada uno de los hechos secundarios que forman el marco fáctico total; y el instructor decidirá si continuar trabajando con todos ellos en un único procedimiento; o será más funcional segregarlos y formar con cada nuevo hecho el objeto de una investigación diferenciada, aunque conexa con todas las demás.

La información ya obtenida o la experiencia común sugieren que en un lugar determinado pueden existir efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación.

En este caso, parecía razonable que en la empresa cuyos dirigentes eran sospechosos o ya habían sido imputados de haber intervenido en un caso de corrupción, pudiera encontrarse documentación útil para la instrucción.

No se buscaban documentos determinados, pero sí determinables con arreglo a una indicación precisa. El instructor ordenó que se registrasen todos los que se encontraran en el lugar y se requisasen sólo aquellos que pudieran ser de interés para la investigación.

Si su localización exige conocimientos extrajurídicos especializados, el instructor podrá disponer (como se hizo en este caso) un asesoramiento instrumental de peritos que lleven a cabo la selección. Nótese que la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la pericia no sólo como medio de prueba en juicio sino también como medio de investigación de los hechos.

El hallazgo ocasional, en el lugar registrado, de indicios de otro hecho delictivo ajeno al que está siendo indagado, no ha de ser irrelevante. La Comisión Judicial podrá recoger otros vestigios y documentos relativos a ese hecho de nuevo descubrimiento, poniendo todo a disposición del Juez de Instrucción para que tome la decisión que proceda.

Por las mismas razones, tampoco nos parece que la declaración en las sesiones de nuestro juicio oral del testigo don José Luis Carrero, perito judicial que intervino en aquella diligencia de entrada y registro, permita considerar indeterminado el objeto del registro.

SEPTIMO

Repetimos, se trataba de indagar la contabilidad de la empresa investigada (que, una vez más, no se ha de confundir con lo que constituye realmente una inquisición general) y eso por lógica y sentido común implica que antes de acudir al registro se desconoce lo que allí se puede hallar y que, por tanto, una vez en el lugar del registro y a la vista de la documentación habrá que decidir la que es y la que no es trascendente para la causa.

La investigación de la contabilidad implica un análisis general de la facturación de la empresa y, si en una primera indagación de documentos de esa empresa, se encuentra una carta dirigida a un tercero que puede indicar un trasvase de dinero, consecuencia de una operación jurídica, es evidente que existe relación entre ese tercero, en este caso la empresa ATACIR, y la empresa investigada SIEMENS SA contra la que se dirigía el auto de entrada y registro.

Consideramos que el auto de registro de 4 de noviembre de 1.992 fue legitimo y ajustado a las exigencias legales de validez, conforme con los arts. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 18 de la Constitución Española.

OCTAVO

Las defensas han alegado también la nulidad de este auto de 4 de noviembre de 1992 por el hecho de que llevó a cabo en el despacho de la sede social de la empresa SIEMENS SA en el que trabajaba su asesor jurídico, el abogado don Carlos Díaz Rozas, sin haber dado cumplimiento al artículo 32. 2 del Estatuto General de la Abogacía.

Recientes sentencias del Tribunal Supremo muestran el actual estado de la doctrina jurisprudencial respecto a la pretendida regulación de las entradas y registros de los despachos de los abogados.

A título de ejemplo, he aquí parte de la fundamentación jurídica de la sentencia de 384/2004, de 22 de marzo, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo pues aborda con claridad el marco jurídico de esta clase de resoluciones de entrada y registro:

“… Como se dice en la sentencia 1504/2003, de 25 de febrero de 2004, “el derecho español, a diferencia del francés, no regula de forma específica en el código procesal penal la forma de llevar a cabo la entrada y sobre todo el registro del despacho profesional de un Abogado. Existen referencias en el Estatuto de la Abogacía y la Asamblea de Decanos de los Colegios de Abogados de España, que propuso un texto que no ha pasado la ley procesal. Toda la normativa comparada no encuentra obstáculos a la entrada y registro, siempre que exista la posibilidad de encontrar datos relevantes para la investigación de delitos cometidos por alguno de los clientes del Abogado o, cuando sea, él mismo, el sospechoso de haberlos cometido …”

Sobre este tema se pronuncia también la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 773/2002, de 30 de Abril dice lo siguiente:

“… El artículo 18 de la Constitución Española consagra, entre otros derechos relativos a la protección de la esfera más íntima de la persona, el de la inviolabilidad domiciliaria. Su titular indiscutible, por tanto, es la persona física, el individuo. Pero ello no obsta a que una antigua Jurisprudencia constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 137/1985, 144/1987 164/1988 o 149/1991, viniera a reconocer también un derecho a esa inviolabilidad para la persona jurídica. En correspondencia con lo cual esta Sala ha exigido de la misma forma el cumplimiento de las garantías correspondientes para la práctica de la entrada en el domicilio de las personas jurídicas (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993, por ejemplo).

Sin embargo, pronunciamientos más recientes vienen a matizar ese criterio inicial. Y así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1995, refiriéndose más propiamente a la entrada en el lugar donde se desarrolla una actividad profesional, que en casos como el presente llega a identificarse con el domicilio de una persona jurídica, proclamaba ya la innecesariedad de autorización judicial, toda vez que:

“... el local registrado no era domicilio del acusado ni de nadie, sino una oficina y despacho abiertos al público, es decir, a toda persona que quisiera acceder al mismo para el asesoramiento y la gestión de asuntos relacionados con problemas laborales, fiscales o de otro tipo, que nada tenían que ver con el ejercicio por el acusado ni por ninguno de sus empleados o clientes de las actividades propias de su intimidad que es lo que constituye el fundamento de la protección que para el domicilio reconocen la Constitución Española y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.”.

No se puede, sin embargo, ignorar que, con anterioridad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 había afirmado el carácter de domicilio, a los efectos de la debida protección constitucional, para los lugares en que se ejerce el trabajo, la profesión o la industria. Si bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1994 precisó, por su parte, que es la circunstancia de la apertura, o no, al público la determinante del límite de extensión del concepto de domicilio en el sentido constitucional.

Podemos, por tanto, concluir en la necesidad de diferenciar entre aquellas oficinas en las que se ubica la sede de una persona jurídica, a las que procede atribuir la protección del reconocido derecho a la intimidad que a la misma llega a amparar, de aquellos otros despachos o dependencias, constituyan o no sede social que, por su disposición a la entrada de público, deben considerarse, a diferencia del domicilio de la persona física, desposeídas de semejante protección.

Línea en la que insiste, aún con más claridad en la exclusión del despacho profesional del ámbito de la protección constitucional, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2001, distinguiendo entre la necesidad del respeto a las normas contenidas en la Ley procesal, tan sólo, para que la diligencia adquiera verdadera eficacia probatoria, frente a la práctica llevada a cabo, en exclusiva, por la propia Policía, con carácter de mera actuación investigadora, sin posibilidad de trascendencia procesal.

Vistas así las cosas, en el caso que nos ocupa es indudable que el despacho profesional, en el que la entrada y el registro se practicaron, era oficina abierta al público y destinada al acceso de clientes en busca de asesoramiento jurídico. Por lo que los requisitos de orden constitucional no resultaban exigibles …”..

NOVENO.

Sin perjuicio, por tanto, del cuestionamiento de esos pretendidos requisitos formales, no existen motivos para apreciar la causa de nulidad del Auto de 4 de noviembre del 1992, cuya declaración se interesa por el hecho de que la mayor parte de la documentación que se intervino estuviera en el lugar de trabajo del abogado Carlos Díaz Rozas.

Se discute si el despacho profesional de un Abogado ha de tener la misma consideración que el domicilio de una persona.

El sentido común impone la respuesta negativa.

El centro de gravedad no es si se trata de un “espacio abierto al público”. Ciertamente, no es lo mismo el lugar en el que un profesional atiende a su clientela, a “su público” que un lugar al que –al menos en principio, para no entrar innecesariamente en los complicados problemas que plantea la reserva de admisión- cualquiera tiene “libre acceso”.

Lo importante es que ese despacho no puede, de acuerdo con las vigentes normas constitucionales y legales, tener la consideración de “domicilio de una persona”.

El artículo 554 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal delimita el alcance semántico de este concepto:

“… Se reputan domicilio, para los efectos de los artículos anteriores: …

2º) El edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España y de su familia. …”.

La Sentencia 10/2002, de 17 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional, contiene importantes precisiones sobre el concepto de domicilio y la distinción entre su inviolabilidad y el derecho de toda persona al respeto de su intimidad.

La protección de la inviolabilidad domiciliaria –se explica en ella- “… tiene carácter instrumental respecto de la protección de la intimidad personal y familiar (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (en adelante, CEDH; STC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6).

“Si, como hemos declarado de forma reiterada, el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE) tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas, SSTC 144/1999, de 22 de julio, FJ 8; 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado, el “domicilio”, por ser aquél en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio físico en sí mismo considerado, como lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5; y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6). …”.

El despacho profesional de un Abogado no es, pues, domicilio de una persona, a los efectos de la protección dispensada por el artículo 18 de la Constitución Española.

En el presente caso, el registro se acordó como si lo fuera, por auto motivado de Juez competente. Se cumplieron, por tanto, las garantías esenciales exigidas por el invocado precepto constitucional.

El despacho registrado no era el despacho de un profesional de la Abogacía en el libre ejercicio de su profesión sino la sede del Departamento de Asesoría Jurídica de la Empresa.

No puede tener la consideración de domicilio del despacho de abogado el despacho o la habitación que utilice el abogado en el seno de una determinada empresa.

Prueba del diferentes tratamiento que tiene un despacho de abogado, como tal, del que puede tener dentro de la sede de una empresa es que este no tiene su propio dominio ni un régimen de confidencialidad singular dentro de la propia empresa.

El despacho que utilizaba el letrado en la sede de la empresa SIEMENS SA no era realmente su despacho profesional como Abogado sino el despacho de la Sección de Asesoría Jurídica. Era la sede de uno de los departamentos en que se diversificaba, por división horizontal y vertical del trabajo, la heterogénea actividad empresarial, a saber: la asesoría jurídica.

Su régimen de confidencialidad se desprende,de entre otros datos, de los que nos ofreció Mario Huete en su declaración en las sesiones de este juicio oral. Nos dijo que él fue quien acompañó a la comisión judicial y nos explicó que como todos los directivos de la empresa cuando no están en sus despachos los dejan cerrados, y como el señor Diaz Rozas no estaba en aquel momento tuvieron que pedir la llave a los encargados de la seguridad quienes guardan las de todos los despachos.

El despacho que utilizaba el letrado Díaz Rozas en la sede social de la empresa SIEMENS tenía el mismo régimen de confidencialidad que tenían todos y cada uno de los despachos de los distintos ejecutivos de esa empresa.

El auto de entrada y registro de 4 de noviembre de 1992 no precisó requisito especial por el hecho de que la mayor parte de la documentación intervenida se encontrara en el despacho del abogado Díaz Rozas.

Por otra parte, la documentación que cabía esperar se encontrara en el despacho era la relativa al giro o tráfico propio de la empresa.

El auto ordenando el registro se extendía a los libros y papeles de contabilidad, por considerar que había indicios graves de que pudiera desprenderse de su análisis el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la investigación. Se cumplió, pues, el requisito especial que establece el artículo 573 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de aquella documentación.

DÉCIMO

Pretenden también las defensas, especialmente la del Francisco Francés, que debe declararse nula toda la prueba procedente de la declaración del testigo Carlos Van Schowen.

Damos por repetidas todas las consideraciones que hemos efectuado en el razonamiento primero de este apartado.

La Sentencia 1/1997, de 28 de octubre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dictada, en única instancia, en la Causa Especial número 880/1991, descartó la nulidad pretendida de la documentación entregada por este testigo.

El Tribunal Supremo afrontó la demanda de inutilizabilidad procesal de la declaración de este fundamental testigo de cargo, derivada de su nulidad “… por la forma en que … [se produjo, y] por las maneras por las que se hizo con una documentación perteneciente a Filesa… Ilicitud, finalmente, tan importante según las defensas, que han ocasionado, en opinión de alguna de ellas, “una patología procesal irreversible” o una “efectiva afectación al derecho de defensa”. …”

El Tribunal Supremo invocó la doctrina establecida por la fundamental Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional, dictada –explica- alrededor del secreto de las comunicaciones, en la que se hacen concretos pronunciamientos: “… 1º) No existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. 2º) La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originalmente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. 3º) Hay pues que ponderar en cada caso los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe por tanto un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita. 4º) En conclusión, no existe en nuestro ordenamiento una norma expresa que imponga la no consideración como prueba de aquellas propuestas por las partes y obtenidas antijurídicamente. Es así que el Juez podrá no admitir la prueba obtenida en tales condiciones, pero la inadmisión no vendría determinada, en ningún caso, por expresa determinación legal, sino por consideración puramente subjetiva del juzgador, sobre la base del artículo 556 de la Ley procesal penal, por impertinencia o inutilidad de la prueba, y ello en razón de su contenido pero no por las circunstancias que hayan podido presidir la forma de su obtención. …”.

El Tribunal Constitucional había seguido, en su sentencia, el método jurisprudencial angloamericano del “balancing approach”, de la ponderación de los intereses en juego, desde una perspectiva continental europea, basada en la prevalencia de los derechos humanos.

““… El problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses, debiéndose así optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía de las situaciones subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no, cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa directa e inmediata de la norma primera del ordenamiento. En tal supuesto, puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a su plena efectividad, relegando a un segundo plano los intereses públicos ligados a la fase probatoria del proceso.”“(FJ 4.2).

No es difícil rastrear esta doctrina en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial. En él se estableció que ““... [en] todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales...”“.

En su función de tribunal en única instancia, la Sala Segunda del Tribunal Supremo aplica esta doctrina al caso enjuiciado, comenzando por una importante y contundente afirmación: “… En el supuesto que aquí se enjuicia difícil resulta rechazar la legitimidad de las pruebas que se ponen en entredicho. …”.

Y, poco más adelante, continúa: “… Se ha tachado de ilícita la documental aportada por el Sr. Van Schowen así como la testifical por éste prestada con base en aquellos. De antemano hay que afirmar la imposibilidad de considerar a dicho testigo como incurso en una posible revelación de secretos cuando se llevó consigo los documentos de la empresa para la que trabajaba. El Auto de fecha 12 de julio de 1991 del Juzgado de Instrucción número 22 de Barcelona acordó inadmitir la querella interpuesta en su contra por ese supuesto delito, resolución ratificada por Auto de 26 de octubre del mismo año, dictado que fue por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona.

“Sustancialmente, y nada se objetó ahora desde aquí, se consideró entonces la inaplicación del artículo 497 del viejo Código porque no siempre la divulgación de lo que el Código de Comercio en su artículo 32 establece como secreto del comerciante puede incardinarse en la tipicidad penal. Admitida la relación profesional del testigo con Filesa, Times Export y Malesa, es evidente que la divulgación de documentos varios a las mismas perteneciente (facturas, notas, documentos contables), suponía el conocimiento de hechos importantes que afectaban tanto a las empresas como al propio testigo, dada la transcendencia y la carga penal que llevaban consigo. El testigo venía a ser así parte directamente relacionada e interesada en los mismos. La divulgación delictiva debe limitarse, por el contrario, a la mera estrategia comercial cuando, sin afectar al derecho acogido en el artículo 18.4, se perturba el equilibrio competencial del mercado, se descubren métodos especiales de trabajo o se descubre la situación económica o financiera de una empresa, lo que no es este caso indudablemente. El testigo, en conclusión, tenía algo esencial que ver y que decir respecto de unos documentos que presuntamente suponían la aclaración de hechos delictivos. Prohibirle su divulgación era tanto como prohibirle declarar como testigo. Cuestión distinta es que, movido por impulsos no muy ortodoxos, su declaración deba ser rigurosamente contrastada, para su valoración posterior. …”.

Sorprende que el Tribunal Supremo no hubiera invocado el transcrito artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (ya vigente en la fecha de su sentencia), que le hubiera proporcionado un argumento sencillo y convincente.

En efecto, el precepto citado sólo hace prevalecer sobre el interés en una pronta y eficaz persecución y castigo de los delincuentes aquellos derechos y libertades calificados constitucionalmente como fundamentales.

Se denuncia a Carlos Van Schowen como empleado desleal, que reveló información reservada de la empresa a la que había pertenecido.

Las Defensas enfatizan que esta revelación desacredita su testimonio y lo hace procesalmente inutilizable.

Incurren, de este modo, en una confusión. La revelación de “secretos de empresa” puede constituir delito (con arreglo a los artículos 278 a 280 del Código Penal, dentro de los delitos relativos al mercado y a los consumidores en los que se protegen derechos patrimoniales –como se recuerda en la Sentencia 1607/2000, de 16 de febrero- que no tienen la condición constitucional de fundamentales) o fuente de exigencia responsabilidad civil por eventuales daños y perjuicios, pero el quebrantamiento del deber de reserva no inutiliza procesalmente la información obtenida para probar la realidad de un hecho delictivo y la identidad de la persona o personas responsables. Sólo aquellas conductas que comprometen la intimidad personal, objeto de protección por el artículo 18 de la Constitución Española (y no es, éste, el caso) pueden ser merecedoras de esa radical descalificación.

Si, pues, el testigo Van Schowen hubiera incurrido en una conducta delictiva lesiva únicamente del secreto de empresa, su delito, con arreglo al criterio rector de lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no produciría la inutilizabilidad procesal de lo conocido por su denuncia o por su testimonio en el curso del procedimiento.

A mayor abundamiento, en el Auto de fecha 12 de julio de 1991 el Juzgado de Instrucción número 22 de Barcelona, acordó inadmitir la querella interpuesta en contra de este testigo por el supuesto delito de revelación de secretos. Difícil resultaría, por tanto, que ahora considerásemos que pruebas obtenidas en relación con su trabajo que resultaron impunes por la querella del delito de revelación de secretos resultaran nulas por esa misma cuestión.

Estas pruebas, por tanto, pueden ser invocadas para fundar un fallo condenatorio. El testigo ejerció su legítimo derecho a efectuar una denuncia penal respecto a hechos de los que tuvo conocimiento por distintas vías de percepción y no sólo por lo que expresaban aquellos documentos.

UNDECIMO

La defensa de don Francisco Francés ha reiterado en el trámite de conclusiones definitivas la nulidad que ya alegó en la fase previa de este juicio oral a la que ha añadido la protesta de nulidad porque esta Sala no decidiéramos admitir el procedimiento de recusación de los peritos que formuló en tiempo procesal oportuno.

Nada nuevo se ha alegado respecto a este tema por parte de ninguna defensas. Por ese motivo simplemente reiteramos los dichos respecto a la legalidad en la prueba pericial celebrada a lo largo de la instrucción así como en la procedencia de no abrir incidente de recusación en la fase previa de este Juicio Oral.

DUODECIMO

Por último, también las defensas, entre otras, de los señores don Leopoldo Iglesia Lachica, don Julián García Valverde, don Francisco Francés Orfila y otros han reiterado en el trámite de conclusiones definitivas sus protestas de nulidad por la falta de claridad de los escritos de la acusación y por que no fueran oídos sus clientes respecto a determinadas imputaciones en ningún momento del procedimiento.

Reiteramos lo que ya anticipamos en el auto de de 15 de abril de 2005, resolutorio de las cuestiones previas propuestas por las partes.

Invocamos, entonces, y reiteramos ahora la doctrina establecida en la Sentencia 9/1982, de 10 de marzo, de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional.

“… La lucha por un proceso penal público, acusatorio, contradictorio y con todas las garantías – se leía en ella- se inició en la Europa continental hacia la segunda mitad del siglo XVIII frente al viejo proceso inquisitivo y, con logros parciales, pero acumulativos, se prolonga hasta nuestros días, como lo ponen de manifiesto diversos preceptos del art. 24 CE en torno a los cuales habrán de girar los fundamentos de esta sentencia. Deberemos referirnos en particular a la prohibición de que “en ningún caso pueda producirse indefensión” (art. 24.1) y al derecho que todos tienen “a ser informados de la acusación formulada contra ellos” (art. 24.2), preceptos que no pueden ser interpretados aisladamente, sino refiriendo el segundo al primero y situando a ambos en el contexto del art. 24 como un todo dotado de sentido global e inserto en la trayectoria histórica antes aludida. …”

Poco más adelante, añadía: “… El derecho que todos tienen a ser informados de la acusación formulada contra ellos es una garantía en favor del equilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal. La ruptura de ese equilibrio en contra del acusado al no conocer éste en concreto cuáles son los hechos punibles que se le imputan, puede producirle indefensión, concepto que no hay que interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de defenderse, pues puede haber también indefensión cuando, por decisiones del órgano judicial, se produzca una disminución indebida de las posibilidades legales de defensa. …”.

No obstante, si ha de recaer un fallo absolutorio respecto de aquellas acusaciones que se han formulado en términos incompletos, confusos o indeterminados, carece de sentido bloquear el pronunciamiento sobre el fondo apelando a una objeción de carácter procesal. Tanto la falta de claridad en el escrito de acusación como la falta de audiencia a los acusados sobre hechos objetos de imputación se ha vuelto en contra de las tesis del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones.

DECIMO TERCERO

A lo largo de las consideraciones que haremos en el análisis de las distintas imputaciones que mantuvo el Ministerio Fiscal y el resto de las partes acusadoras pondremos de relieve todos aquellos casos en los que no ha habido clara descripción de los hechos en que se fundan las respectivas pretensiones punitivas y, cómo ese defecto técnico de redacción de los escritos ha sido un elemento codeterminante para el rechazo de las tesis acusatorias.

C) PRESCRIPCIÓN

PRIMERO.- PRESCRIPCIÓN DEL DELITO DE COHECHO.

En el auto resolutorio de cuestiones previas, de 14 de abril del 2005, expusimos con detalle la incidencia que sobre el cómputo de la prescripción tenía el delito continuado.

Entonces lo analizamos referido esencialmente al delito de cohecho.

En ese auto se razonó que –sin perjuicio de las vacilaciones de la doctrina jurisprudencial, a cuyo estudio nos remitimos, para evitar una mayor extensión de esta ya bastante extensa resolución- la fijación del plazo de prescripción del delito continuado de cohecho había de hacerse en función de la pena exasperada.

Seguimos manteniendo ese criterio por las mismas razones ya expuestas en su día; y seguimos manteniendo consecuentemente los cómputos ya hechos, referidos exclusivamente a las calificaciones más leves, con la única modificación que supone la aclaración, por parte del Ministerio Fiscal, de su calificación provisional alternativa, concretándola en la más grave de las propuestas.

En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal imputó a Mario Huete Mateo, a Juan José Chinchilla Gómez y a Francisco Francés Orfila, sendos delitos de cohecho, tipificados y penados por los artículos 391 y 69 del anterior Código Penal, y por los 423.1 y 74 del vigente.

SEGUNDO:

Se reproducen a continuación los cómputos que figuran en el auto de 14 de abril del 2005, resolutorio de las cuestiones preliminares.

“… Análisis de la improcedencia de la prescripción del los delitos de cohecho continuado del escrito del Ministerio Fiscal:

Acusados: Mario Huete Mateo, Juan José Chinchilla Gómez y Francisco Francés Orfila.

El Ministerio Fiscal aplica el Código Penal derogado, es decir, el artículo 391 del antiguo Código Penal y los califica como tres delitos de cohecho continuado de los artículos 391 del Código Penal derogado y 423 números 1 y 2 del Código Penal vigente. Como vemos la pena que se establece para el artículo 391 se remite a la establecida en el artículo 386 con la diferencia de que al ser no ser el sujeto activo del delito funcionario no le corresponde pena alguna de inhabilitación.

Al decir el artículo 69 bis del anterior Código Penal que la pena por el delito continuado podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior, se señala que la pena que podrá corresponder como exasperada y, en abstracto, podrá llegar hasta diez años de prisión mayor según las definiciones del Código Penal derogado.

Francisco Francés Orfila declaró como imputado por el delito de cohecho, entre otros, el día 9 de febrero de 1995, Mario Huete Mateo el día 13 de febrero de 1995, y Juan José Chinchilla Landa en 13 de enero de 1995.

Pues bien, en estas fechas se interrumpió el plazo de prescripción por el delito de cohecho que había resultado consumado a través de los tres pactos, que han podido constituir los tres delitos de cohecho que constituyen a su vez el delito continuado por el que son acusados.

Tal y como ya nos hemos pronunciado con anterioridad, la consumación de este tipo de delito de cohecho se habría producido en el momento de ofrecer la dádiva o de acceder a la solicitud del funcionario.

Esto indicaría que, en todo caso y dado que en este procedimiento hay pactos escritos en los que, según las tesis de las acusaciones, se formalizó el acuerdo por los particulares respecto a las dádivas pedidas por los intermediarios de los funcionarios, la fecha que figuran en todos éstos documentos sería determinante para el cómputo del “dies ad quo” del plazo prescriptivo.

Estos pactos se produjeron según se deduce de la narración del escrito de acusación del Ministerio Fiscal en las siguientes fechas:

1)Acuerdo con las empresas GPM CONSULTORES, SA. de fecha 1 de julio de 1988;

2)Acuerdo con TECNOLOGÍA INFORMÁTICA, SA. de 2 de abril de 1989 y

3)Acuerdo con la empresa ATACIR, SA. de 29 de abril de 1989.

Al prescribir la pena exasperada a los diez años de haberse consumado los hechos delictivos la acusación que el Ministerio Fiscal dirige contra estos tres acusados no ha prescripto pues, efectivamente, no ha transcurrido el plazo de diez años que se precisaba para estimar la prescripción.

Aunque es, por tanto, evidente el que ni siquiera este delito ha prescrito, lo que hace innecesario en nuestro criterio más análisis detallado de delitos y acusados, nos ha parecido conveniente resaltar algunas posibles consecuencias de las diferentes opciones que pueden deducirse de las actuales redacciones de los escritos de las acusaciones.

El Ministerio Fiscal imputa a estos tres acusados, de forma simultánea, el delito de cohecho previsto en los números 1 y 2 del artículo 423 del Código Penal vigente. La Sala da por entendido que lo hace de forma alternativa, pues nos resultaba difícil asumir una posible calificación simultánea.

Esto puede tener una relativa trascendencia, ya que si como parece la mayor parte de las restantes acusaciones solamente tipifican la conducta de estos particulares en el apartado 2º del artículo 423 del Código Penal, pudieran darse las condiciones objetivas, sino concurrieran otros supuestos, para estimar la prescripción.

En todo caso y en este momento entendemos que la acusación más grave formulada contra estos tres particulares es la alternativa del número 1º del artículo 423 del Código Penal.

Este tipo penal como, acabamos de ver, no ha prescripto pues, recordamos, la pena exasperada alcanza diez años de prisión.

8. 2.- Análisis de la no procedencia de la prescripción de los delitos de cohecho del apartado B) del escrito del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal describe en el apartado B) un delito de cohecho del artículo 386 del antiguo Código Penal en relación con el artículo 420 del vigente Código Penal, que considera que debe ser sancionado conforme al código derogado por considerarlo más beneficioso para los acusados.

Pues bien éste es también el siguiente de los delitos más leves por los que acusa el Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal con diferencia de los que sucede con los restantes imputados no acusa a Aída Álvarez y a Miguel Molledo Martín como autores de un delito continuado de cohecho sino exclusivamente como de autores de un único delito de cohecho.

Consideramos que para ellos tampoco ha prescrito el delito.

Evidentemente ellos no son funcionarios, tal y como expuso su Letrado. Sin embargo, y a pesar de que la mayor parte de las acusaciones no les exige su responsabilidad como partícipes en el delito del funcionario público, es decir, en el delito previsto en el artículo 386 del antiguo Código Penal o 420 del Código Penal actual, el Ministerio Fiscal sí que les acusa incluyendo su implicación dentro de este tipo legal (obviando ahora la posible confusión que significa la imputación simultánea de la autoría principal, la cooperación necesaria y la inducción).

El artículo 386 del Código Penal antiguo y 420 del vigente Código Penal acarrean irremediablemente pena de inhabilitación hasta nueve años en el Código vigente (art.420) y hasta 12 años en el Código Penal antiguo (art.30), lo que descarta la posibilidad de que sus delitos hubieran podido prescribir, pues aunque pudieran prescribir atendiendo exclusivamente a las penas privativas de libertad, al ir acompañadas éstas de las penas de inhabilitación la prescripción evidentemente no procede.

Analizados por tanto esta muestra de los delitos más leves de cohecho por los que acusa el Ministerio Fiscal, reiteramos que no ha prescripto ningún delito de cohecho por los que son acusados los imputados.” (Del auto de 14 de abril de 2005).

Se transcriben los cómputos entonces realizados y las razones que, a nuestro criterio, los justifican sólo a mayor abundamiento (“a fortiori”), toda vez que se absuelve del delito de cohecho a la totalidad de los acusados de él.

PRESCRIPCIÓN DEL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL.

TERCERO

Dijimos en nuestro auto de 14 de Abril de 2005 sobre cuestiones preliminares que todos los acusados por este delito lo eran en la modalidad de delito continuado por lo que, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo nos obligaba a tener en cuenta, también en este delito, el marco de la pena exasperada.

Dijimos también que, en aquel momento, no teníamos constancia de todas y cada una de las fechas de las facturas cuya imputación de falsedad permitía la acusación por ese delito.

Ahora que sí tenemos bien individualizadas las facturas y las autorías de las mismas, que a nuestro juicio constituyen delito de falsedad, rehacemos los cómputos de todos y cada uno de los acusados por este delito a los efectos de descartar la procedencia de la prescripción.

CUARTO.

Mario Huete Mateo, y Francisco Francés Orfila son considerados como autores por las dos facturas que figuran en el hecho probado número 91.

La factura más reciente de todas ellas sería la de 20 de agosto de 1991.librada por la empresa ATACIR contra la empresa SIEMENS.

Francisco Francés Orfila declaró como imputado por el delito de Falsedad, entre otros, el día 9 de febrero de 1995 y Mario Huete Mateo el día 13 de febrero de 1995.

Es decir, aun en el caso de que no se estimara la agravación marco de la pena exasperada para el delito de falsedad documental, no habría prescrito este delito por no haber transcurrido 5 años desde el momento de su comisión cuando el mismo se interrumpió por la declaración como imputado de Mario Huete Mateo, y Francisco Francés Orfila acusados ante el Juzgado de Instrucción.

Florencio Ornia Alvarez Orfila es considerado como autor por las facturas que figuran en los hechos probados números 91, 95, y 99.

La factura más reciente de todas ellas sería la de 24 de Septiembre de 1992, librada por la empresa Grupo Metis contra la empresa Part-Mix. Florencio Ornía Álvarez declaró como imputado en 13 de enero de 1995. En esa fecha, por tanto, no habían transcurrido aun los cinco años del plazo de prescripción señalado en el art 131 del Código Penal nuevo ni en el 113 del antiguo.

Juan Carlos Mangana Morillo y Sotero Jiménez Orfila son considerados como autores por las facturas que figuran en los hechos probados números 116, 119 y 127.

Las más antiguas de las facturas dirigidas contra la sociedad GMP serían las dos de 30 de diciembre de 1991 libradas contra esa sociedad por la empresa ROLME. Ambos acusados declararon como imputados de este delito en Enero de 1995. No había prescrito el delito pues en la fecha de la interrupción del plazo de prescripción aun no habían transcurrido los 5 años del plazo legal.

Valentín Medel es considerado como autor de las facturas que figuran en el hecho probado número 116. Las más antiguas de las facturas libradas por la sociedad Rolme son las dos de 30 de diciembre de 1991 dirigidas contra la sociedad GMP.

No hay pues prescripción de los delitos de falsedad continuada.

2.3. PRESCRIPCIÓN DE LOS DELITOS FISCALES:

QUINTO.

Mantenemos lo esencial de lo que dijimos en el auto de 14 de Abril de 2005 de cuestiones preliminares aunque incorporamos nueva jurisprudencia que nos hace cambiar la decisión final.

Estimamos la prescripción por considerar que cuando se dirigió la imputación a los acusados y por tanto cuando se pretendió interrumpir el plazo de prescripción, los delitos fiscales por los que se acusa en este momento a la empresa SIEMENS SA y a las empresas DISTRIBUIDORA EXPRESS y TECNOLOGÍA INFORMÁTICA 2020 habían transcurrido con exceso el plazo de prescripción.

Lo razonamos con detalle en el apartado que destinamos sobre la acusación de estos delitos.

CUESTIONES DE FONDO

A) CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN.

Como ya dijimos en nuestro auto de 14 de abril del 2005 los delitos por los que se abrió el juicio oral son los que recogió el auto de la instructora de 17 de Noviembre del 2003, confirmado por el de la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial que reproducimos, como recordatorio a continuación.

Solo, por tanto, sobre estos delitos tenemos por hechas las acusaciones.

“… Se tiene formulada acusación, apoyándose en la presente causa la apertura de juicio oral, por los hechos delimitados, objeto de acusación que sin perjuicio ulterior y más acertada valoración, pueden ser constitutivos de los delitos que a continuación se refieren, contra los acusados que se indican,

a)Un delito de cohecho continuado de los artículos 386, 388 y 69 bis del Código Penal derogado, artículos 420, 422 y 74 del vigente Código Penal, respecto a cada uno de los acusados, Julián García Valverde, Leopoldo Iglesias Lachica, Carlos Navarro Gómez, Luis Oliveró Capellades, Juan Carlos Mangana Murillo, Sotero Jiménez Hernández y Florencio Ornia Álvarez.

b)Un delito de cohecho de los artículos 386, 388 y 69 bis del Código Penal derogado, artículo 420 del vigente Código penal, respecto a cada uno de los acusados Aída Álvarez Álvarez y Miguel Molledo Martín.

c)En delito de Cohecho continuado de los arts. 391 y 69 bis del Código penal derogado, artículos 423 n.º 1 y 2 y 74 del vigente Código penal, respecto a cada uno de los acusados Mario Huete Mateo, Juan José Chinchilla Landa y Francisco Francés Orfila.

d)Un delito de Falsedad continuada de los artículos 302.4 y 9, 303 y 69 bis del Código Penal derogado, artículos 390.2, 392 y 74 del Código penal vigente en concurso conforme a los artículos 71 del anterior Código ó 77, con 4 delitos fiscales de los artículos 349 y 350 bis c y d del derogado Código Penal, artículos 305 y 310 c/ y d) del vigente Código penal, respecto a cada uno de los acusados Mario Huete Mateo, Juan José Chinchilla Landa y Francisco Francés Orfila.

e)Un delito de Falsedad continuada de los artículos 302.4 y 9, 303 y 69 bis del Código Penal derogado, artículos 390.2, 392 y 74 del Código Penal vigente en concurso conforme a los artículos 71 del anterior Código o 77 con 2 delitos fiscales de los artículos 349 y 350 bis c y d del derogado Código Penal, artículos 305 y 310 c) y d) del vigente Código penal, respeto a los acusados Aída Álvarez Álvarez y Miguel Molledo Martín.

f)Un delito de falsedad continuada de los artículos 302.4 y 9, 303 y 69 bis del Código penal derogado, artículos 390.2, 392 y 74 del Código penal vigente en concurso conforme a los artículos 71 del anterior Código ó 77 con 1 delito fiscal de los artículos 349 y 350 bis c y d del derogado Código Penal, artículos 305 y 310 c) y d) del vigente Código Penal, respecto a los acusados Juan Carlos Mangana Morillo y Sotero Jiménez Hernández.

g)Un delito de Falsedad continuada de los artículos 302.4 y 9, 303 y 69 bis del Código Penal derogado, artículos 390.2, 392 y 74 del Código Penal vigente en concurso conforme a los artículos 71 del anterior Código ó 77 con 1 delito fiscal del artículo 349 y 350 bis c y d del derogado Código Penal, artículos 305 y 310 c/ y d) del vigente Código Penal, respecto al acusado Florencio Ornia Álvarez.

h)Un delito de Falsedad continuada de los artículo 302.4 y 9,303 y 69 bis del Código penal derogado; artículos 390.2, 392 y 74 del Código Penal vigente, respecto a Valentín Medel Ortega.

2.- Asimismo procede la apertura del juicio oral como responsable civil, como presunto participe a título lucrativo contra Germán Álvarez Blanco, en la cuantía de su participación por importe de 767.000 DEM (298.91,63 euros).

3.- Se deniega la apertura de juicio oral por los hechos delimitados en los fundamentos jurídicos de la presente resolución y en concreto, por los delitos de malversación de caudales públicos y maquinaciones para alterar el precio de las cosas, estándose a lo ya acordado en los autos de fechas 19 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2002, 10 de marzo de 2003 y 28 d mayo de 2003.

4.- Se deniega la apertura de juicio oral por el delito de cohecho respecto a los hechos que refiere la Abogacía del estado en el punto 2º del apartado II de su escrito de acusación, recogida en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución, en relación con la contratación de ejecución de obra civil.

5.- Se deniega la apertura de juicio oral por los delitos de cohecho, alteración de subastas y concursos públicos y delito de tráfico de influencias en la forma referida en la fundamentación jurídica de la presente resolución contra Valentín Medel Ortega, abriéndose el juicio oral contra el referido únicamente por el delito continuado de falsedad documental …”.

B) RESPECTO A LAS ACUSACIONES POR EL DELITO DE COHECHO

EN RELACCIÓN AL CONTRATO DE 24 TRENES DE ALTA VELOCIDAD ADJUDICADOS A LA EMPRESA ALHSTOM

PRIMERO

Los hechos que hemos declarado probados no constituyen el delito de cohecho por el que han acusado el Ministerio Fiscal y las otras partes acusadoras.

El Ministerio Fiscal ha calificado estos hechos como delitos de cohecho tipificados en ambos Códigos Penales (el anterior y el hoy vigente) y ha propuesto la aplicación de uno u otro Código según resulte más favorable, desde el punto de vista penológico para los acusados, tal como establecen las disposiciones transitorias 1ª y 2ª de la Ley Orgánica 10/95

SEGUNDO

Diferencias substantivas entre los arts. 386 y 420 del antiguo y nuevo Código Penal respectívamente.

Los hechos sucedieron en los años 1988 y 1989 aunque la facturación de las cantidades convenidas que percibieron las empresas comisionistas continuó hasta prácticamente el año 1992.

La fecha, por tanto en la que se produjeron estos hechos nos obliga, antes que nada, a precisar si la regulación sustantiva, y no solo la consecuencias penológicas, en ambos Códigos, el derogado y el vigente es igual o sí por el contrario hay diferencias que hacen que resulte más favorable para los acusados la aplicación de una u otras de las tipificaciones del delito de cohecho.

El Código Penal anterior describía el delito de cohecho del funcionario de acto injusto no delictivo en el art. 386 de la siguiente forma: “ El funcionario público que solicitare o recibiere, por sí o por persona intermedia, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa por ejecutar un acto injusto, relativo al ejercicio de su cargo, que no constituya delito, y que los ejecutaré, incurrirá en la pena de prisión menor y multa del tanto al triple del valor de la dádiva con un límite mínimo de 100.000 pesetas; si el acto injusto no llegará a ejecutarse, se impondrán las penas de arresto mayor y multa del tanto al duplo del valor de la dádiva”

Por el contrario el Código Penal vigente lo describe en el articulo 420 de la siguiente forma: “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta, dádiva o promesa por ejecutar acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecute, incurrirá en la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a nueve años y de prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años, si no llegara a ejecutarlo. En ambos casos se impondrá, además, la multa del tanto al triplo del valor de la dádiva”.

TERCERO

Salta a la vista la diferencia de ambas regulaciones. La tipificación anterior exigía una dádiva en beneficio directo del funcionario ya que no estaba previsto de forma específica, como si aparece ahora en el vigente art. 420, que la dadiva fuera en provecho de un tercero, como sin embargo exige ahora la nueva regulación prevista en el artículo 420 del actual Código Penal.

La doctrina jurisprudencial construida en torno a la anterior regulación del delito de cohecho no aclaró si la dádiva que constituye uno de los elementos determinantes del tipo podía ser pedida o aceptada por el funcionario, no para sí, sino en beneficio de otro. El Tribunal Supremo, vigente el Código precedente, sólo interpretó que la dádiva podía consistir no sólo en regalos o dinero sino en cualquier otra ventaja o beneficio.

CUARTO

En su literalidad, la descripción de la conducta típica que hace el artículo 386 del Código anterior, exigía que el funcionario público hubiese solicitado o recibido la dádiva o presente “por sí o por persona intermedia”.

Esta redacción sugiere, a primera lectura, un comportamiento del funcionario consistente inexcusablemente, en solicitar o recibir la dádiva o presente para sí. El beneficiario sería, según el antiguo tipo penal, el funcionario público.

Llama la atención que las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que aplicaron este precepto solo se hayan referido siempre a este tipo de casos.

Refuerzan la interpretación propuesta estas palabras de la Sentencia 2456/1993, de 6 de noviembre:

“... el concepto de dádiva no se debe entender como sinónimo de regalo, sino como ventaja obtenida por el funcionario a cambio de un acto del servicio de su competencia o contrario a sus deberes funcionariales. Este concepto de dádiva se vincula con el bien jurídico que protegen estos delitos: la confianza en la objetividad de las decisiones de los funcionarios y en su no venalidad. Es indudable entonces que este bien jurídico resulta lesionado ya cuando el funcionario recibe ventajas patrimoniales, o de otra especie, que aparecen a los ojos de los ciudadanos como contrapartida por prestaciones consistentes en actuaciones públicas propias o no de su competencia…. “

De otra opinión parece ser, en cambio, la Sentencia 84/1996, de 5 de febrero.

Comienza recordando que “… en el ámbito doctrinal, constituye la esencia del delito de cohecho la consecución de un provecho abusando de las funciones desempeñadas, con el consiguiente ataque a la integridad en la gestión administrativa. Suele decirse que existe delito de cohecho cuando un funcionario público recibe por sí o por persona interpuesta dádivas o promesas por realizar un hecho, sea o no delictivo, relacionado con el ejercicio de su cargo. …”.

Poco más adelante, sin embargo, precisa que “… es importante destacar que, según el propio Código Penal, la acción no tiene por que ser directa, ni la ventaja para le propio funcionario, al admitirse como típica, además de la acción propia, la actuación por medio de terceras personas. En el mismo sentido, la dádiva o la promesa tampoco tiene por qué ser para el propio funcionario. La doctrina admite que el delito se comete aunque la dádiva o presente entregado o prometido no están destinados al funcionario, sino a alguien de su familia o incluso a un tercero, extendiendo en este sentido el alcance de la “persona interpuesta”, siempre que el funcionario obtenga de algún modo un goce o beneficio de ello. …”.

La interpretación que se hace de la expresión “por sí o por persona intermedia” resulta un tanto chocante.

La interposición de un tercero -de acuerdo con la redacción legal- hace a éste o emisario de la propuesta del funcionario (en cuyo nombre hace llegar a su destinatario la proposición delictiva) o receptor de la dádiva o presente, pero no para sí, sino para el funcionario. Aun cuando en ocasiones la partícula ““por”“ tenga el mismo significado que ““para”“, siendo signo de finalidad o destino, en este caso el contexto deja claro que indica autoría de la acción de solicitar o recibir.

El Código Penal vigente, en cambio, sí extiende expresamente la tipicidad a la reclamación o aceptación de una dádiva o presente para (y no sólo por) tercero distinto del funcionario.

La introducción del período “en provecho propio o de un tercero” junto al tradicional “por sí o por persona interpuesta” pone de manifiesto la bondad de la interpretación que aquí se acepta, ya que indica que, de no incorporarse esta aclaración, la interpretación restrictiva –obligada en materia penal- seguiría manteniéndose aquel anterior “ámbito de atipicidad”.

QUINTO

El Ministerio Fiscal citó, en su informe, en apoyo de su entendimiento del problema, la sentencia 1417/1998, de 16 de diciembre (el conocido como caso del Túnel de Sóller), como un precedente jurisprudencial que desautorizaba la interpretación diferencial que se ha propuesto, permitiendo concluir la equivalencia entre el tratamiento del anterior Código Penal y el del hoy vigente, ya que, bajo la vigencia de aquél, se admitió la condena de un funcionario publico que había recibido la dádiva, no para sí, sino para su partido político.

Es cierto que la sentencia de 16 de diciembre de 1998 del Tribunal Supremo considera el hecho enjuiciado como un supuesto típico de cohecho encuadrable en la anterior regulación del Código Penal, la acción del acusado, Presidente del Consell del Gobern Mallorquín, quien acordó la adjudicación legítima de una obra pública y que con posterioridad a esta recibió cantidades muy importantes de dinero que entrego al partido al que pertenecía.

El Ministerio Fiscal incurrió en un vicio analítico muy frecuente en los estudiosos de la doctrina jurisprudencial, y sobre el que llamaron la atención los monografistas españoles de mediados del pasado siglo.

Consiste en dejarse seducir por algunas largas –y muy a menudo enjundiosas- reflexiones del Tribunal casacional que no son sino argumentos ocasionales (“obiter dicta”) o adicionales, cuyo volumen oculta lo que constituye la verdadera razón de la decisión (“ratio decidendi”), expuesta de forma mucho más concisa.

Esto ocurre en la sentencia invocada por el Ministerio Público.

En el relato de los hechos que se declaran probados se lee:

“… Después de publicado el Decreto de adjudicación, el 22 de Diciembre de 1.988, y una vez constituida la Compañía Concesionaria del Túnel de Sóller, el 19-1-1989, Antonio en su calidad de administrador de la misma libró, el 30 de enero de 1.989, el cheque núm. 2.066-44-2, por valor de cincuenta millones de pesetas, contra la cuenta corriente núm. 134417-011 que dicha Compañía poseía en la “Banca M.”, oficina de la Avenida A. y, antes de la formalización de la concesión administrativa, acaecida el 23 de febrero de 1.989, se lo entregó, por la adjudicación obtenida, a Gabriel C.F., Presidente del Gobierno Balear y del Partido Popular de Baleares del que era Secretario General y Gerente José Antonio, que se encargaba de pagar a los proveedores del Partido Popular y quien conociendo el origen se sirvió de cheques al portador y fondos derivados de aquél cheque para efectuar pago a proveedores del Partido citado y ello sin hacerlo constar en documento alguno, e ingresó dinero en la “Fundación I.”. …”.

Es decir, el funcionario condenado recibió, él personalmente, el cheque y luego destinó su importe a sufragar determinados gastos de su partido, ingresando el remanente en una fundación dependiente de aquél.

No era necesario añadir más. Los diferentes subtipos del delito de cohecho descritos en el anterior Código Penal (excepción hecha, si acaso, de la modalidad impropia de aceptación de donaciones remuneratorias de un acto que no debiera ser retribuido particularmente) tienen como elemento común lo que cabría denominar el sinalagma criminal directo, unas veces perfeccionado y otras, meramente ofrecido por cualquiera de las partes. El convenio de cohecho liga en relación sinalagmática la dádiva o promesa a la Autoridad o funcionario y el acto que éste ha de realizar.

La dádiva (realizada o prometida) ha de tener como destinatario inmediato al funcionario o Autoridad. Durante la vigencia del Código anterior, el convenio de cohecho concluido en favor de tercero era atípico.

Era típico, en cambio, aquél que implicaba la recepción directa de la dádiva por la Autoridad o funcionario, independientemente del destino que pudiera darle posteriormente.

Esta concepción del concepto de lucro no es exclusiva, ni mucho menos, del delito de cohecho. En todos los delitos de apoderamiento patrimonial, violento o astuto, se identifica –según doctrina jurisprudencial consolidada y tan conocida que dispensa de su cita en detalle- con la incorporación de la cosa ajena al propio patrimonio, aunque luego se traspase a una tercera persona.

En el caso de la Sentencia 1417/1998, el cheque en contraprestación de la adjudicación obtenida fue entregado a quien era a la sazón Presidente del Gobierno Balear y del Partido Popular de Baleares, el cual se encargó de poner los fondos a disposición de las necesidades de su partido o de instituciones por él controladas.

El resto de la argumentación del fallo condenatorio no sólo era innecesaria sino además harto discutible.

En la sentencia se explica que la parte recurrente mantuvo que no había existido beneficio personal alguno por lo que su conducta era atípica y solamente debía ser examinada a la luz de la Ley de Financiación de los Partidos Políticos (L.O. 3/1.987 de 2 de Julio ).

Y resalta que el hecho probado advierte que el dinero recibido fue empleado para efectuar pagos a proveedores del Partido Popular citado y en parte ingresado en la “Fundación I.”.

La refutación de la parte recurrente fundió muy inteligentemente las dos fases de la operación, para convencer de que el condenado no se había aprovechado personalmente de la dádiva, por lo que el hecho era atípico.

El Tribunal casacional cayó en esa trampa dialéctica y, sin percatarse de que el lucro del funcionario consiste en ser destinatario directo e inmediato de algún beneficio proveniente de la contraparte (dato de extraordinaria importancia para el juicio de tipicidad), independientemente de su aplicación posterior, se esfuerza por individualizar cuál pueda ser la ventaja obtenida para sí mismo, intransitivamente, por el funcionario.

Lo verdaderamente importante, a los efectos que nos ocupan, se lee en la Sentencia, es “… si la conducta del recurrente puede ser incardinada en la modalidad de cohecho caracterizada por la recepción de dádiva o regalo en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente. Como reconoce la misma parte recurrente, en esta modalidad de cohecho hay un componente lucrativo que mueve al funcionario a la recepción de los beneficios recibidos por la dádiva o regalo. Este lucro o ventaja personal no es necesario que se canalice exclusivamente en favor del interesado o de sus familiares o allegados, pudiendo tener una última y final aplicación en favor de alguna entidad pública o privada, como ha sucedido en el caso presente. Pero no por ello desaparece el elemento subjetivo personal del autor ya que éste satisface su deseo de beneficiarse, aprovechándose de las ventajas políticas que le proporciona el figurar como principal causante e intermediario en el aumento de las arcas del partido político al que pertenece. No es necesaria para la consumación del tipo delictivo, que el dinero o los regalos vayan a parar directamente al peculio particular del funcionario corrupto, basta con que éste se haya beneficiado indirectamente y en otras facetas de actividad personal, como puede ser el ostentar un cargo importante en el partido político, situación que se ve reforzada cuando puede alegar y esgrimir, frente a sus correligionarios, la importancia de su papel al servicio de las finanzas del partido político finalmente beneficiado. …”.

La debilidad del argumento jurisprudencial se descubre fácilmente. Se confunden la dádiva que el particular ofrece o acepta hacer directa y personalmente al funcionario (y a la que éste puede dar el destino que tenga por conveniente o, si forma parte de una trama más compleja, el pactado con su “Hintermann”, esto es, la persona u organización que lo controla, con estricto “dominio del hecho”, y en cuyo interés actúa) y el beneficio que el receptor directo e inmediato de aquélla calcula obtener. Este beneficio puede consistir en la incorporación a su patrimonio, con el consiguiente enriquecimiento personal pero caben otras muchas posibilidades alternativas.

Entre ellas, por supuesto, la posibilidad de promoción profesional o política; sin embargo, hay que distinguir cuidadosamente según esa expectativa constituya el objeto de la “promesa” que se hace a la Autoridad o funcionario, o que éste acepta, o que funcione a nivel de su motivación personal. Si la relación sinalagmática que crea el convenio de cohecho liga la realización de una determinada actividad de esa Autoridad o funcionario con la obtención de una ventaja personal (profesional o política) que la contraparte está en condiciones de proporcionarle, se completan los elementos estructurales esenciales del tipo del delito.

Si el funcionario o Autoridad no percibe directamente ningún beneficio de la contraparte, y lleva a cabo lo que se le solicita en la expectativa de que un tercero (persona física o jurídica) valore positivamente su conducta y lo promocione en cualquier aspecto de su vida, esa esperanza (más o menos fundada) no rebasaría el nivel de la motivación personal, por lo que únicamente podría plantearse la comisión de un posible delito de prevaricación.

Si una persona, por sí o como encargada de otra (física o jurídica) incita a un funcionario o Autoridad a exigir de un tercero una contraprestación por la realización de un acto propio de su ámbito competencial, o a aceptar la oferta de ese tercero en el mismo sentido, el convenio de cohecho ligaría a la Autoridad o funcionario y a ese tercero, mientras que el instigador respondería a título de inductor del delito.

De todo lo anterior se desprende el fallo argumental del razonamiento de refuerzo (“ex abundantia”) incorporado a la Sentencia invocada por el Ministerio Fiscal en apoyo de su tesis.

De acuerdo con la redacción de la estructura nuclear de los diferentes subtipos del delito de cohecho posibles con arreglo al Código Penal precedente, sí era necesario “… para la consumación del tipo delictivo, que el dinero o los regalos [fuesen] a parar directamente al peculio particular del funcionario corrupto…”, aunque ésta posteriormente los desviase total o parcialmente a otro destino.

El deseo personal del funcionario o Autoridad corruptos “… de beneficiarse, aprovechándose de las ventajas políticas que le proporciona el figurar como principal causante e intermediario en el aumento de las arcas del partido político al que pertenece …”, consolidando su posición en él al poder “… alegar y esgrimir, frente a sus correligionarios, la importancia de su papel al servicio de las finanzas del partido político finalmente beneficiado …” pertenece, se insiste, al plano de la motivación del autor. Sólo podría funcionar como elemento del tipo si la contraparte le ofreciese la oportunidad de conseguirle un puesto o cargo políticos en el partido o en cualquier otra organización. Obviamente, ni era el caso de la Sentencia 1417/1998 ni el ahora enjuiciado.

SEXTA

En nuestro caso, el Ministerio Fiscal admite que el acusado Julian Garcia Valverde no tuvo ningún contacto directo ni con la dádiva ni con su solicitud, su destino o su aprovechamiento ya que quien la pidió, y la recibió fueron las empresas comisionistas extranjeras que actuaban en el ámbito de la empresa recaudadora de fondos para el PSOE, esto es, de Filesa,

Si Julián García Valverde no incorporó a su patrimonio (ni siquiera con carácter transitorio o de paso) dádiva o presente algunos ni aceptó ofrecimiento o promesa de favorecimiento personal o patrimonial por parte de alguna de las empresas interesadas en la instalación y funcionamiento de la línea ferroviaria de Alta Velocidad entre Madrid y la Estación de Santa Justa en Sevilla, no es posible estimar la comisión de un delito de cohecho. Obviamente ello implica la imposibilidad de exigir responsabilidad penal a cualquier otra persona a título de cooperación, no habiéndose ni siquiera planteado a título de inducción.

La interposición de un tercero -de acuerdo con la redacción legal- hace a éste emisario de la propuesta del funcionario (en cuyo nombre hace llegar a su destinatario la proposición delictiva) o receptor de la dádiva o presente, pero no para sí, sino para el funcionario. Aun cuando en ocasiones la partícula “por” tenga el mismo significado que “para”, siendo signo de finalidad o destino, en este caso el contexto deja claro que indica autoría de la acción de solicitar o recibir.

SÉPTIMO

Finalmente lo que es incuestionable es que para que exista delito de cohecho tanto del tipo del art. 386 del antiguo Código Penal como del tipo del art. 420 del Código Penal Vigente es necesario que en los hechos objeto de la acusación concurran los elementos siguientes : 1º un funcionario, 2º que actue en actos propios de su cargo,3º que estos sean injustos y 3 º que por la realización de los mismos pida o acepte una dadiva.

OCTAVO

El Ministerio Fiscal, al justificar su escrito de conclusiones definitivas mantuvo que Julián García Valverde, director de la RENFE y presidente de su Consejo de Administración adjudicó los contratos de la línea de Alta Velocidad, de enclavamientos, electrificación, señalización, locomotoras y trenes a las empresas SEL SEÑALIZACIÓN SA, SIEMENS SA, SIEMENS AG. Y ALSTHOM AG, respectivamente porque las mismas se habían comprometido directa o indirectamente, si resultaban adjudicatarias a pagar tantos por cientos de comisiones para el partido socialista.

El Ministerio Fiscal sostuvo que el acto injusto cometido por el funcionario era precisamente haber hecho una adjudicación que, aun siendo correcta desde las propias bases y principios de la convocatoria de los concursos, era injusta porque había recaído en empresas que habían aceptado compromisos previos de pago de comisiones, en el caso y para cuando se produjeran las adjudicaciones.

Esta interpretación no parece compartible. El Ministerio Fiscal parece no haber reparado en que, de aplicar su criterio de identificación entre acto injusto y acto determinado por la recepción de una dádiva o presente o un ofrecimiento o promesa, todos los actos realizados por la Autoridad o funcionario serían injustos, con la única diferente de que algunos fuesen además delictivos.

La misma sentencia 1417/1998, invocada por el Ministerio Fiscal, lo reconoce así. La calificación del acto u omisión a cargo de esa Autoridad o funcionario como “injustos” es objeto de un juicio independiente de su relación con la dádiva o presente, con el ofrecimiento o promesa. “… La injusticia es un concepto absolutamente relativista e indeterminado, que tiene que aparecer perfectamente configurado, sin que quepa su construcción por el hecho de que la parte recurrente estime que la actuación de los funcionarios fue contraria al ordenamiento jurídico. No puede equipararse la injusticia a todo género de irregularidades administrativas, entre otras razones porque, como se desprende del relato fáctico las sucesivas resoluciones adoptadas por los órganos competentes no fueron objeto de recurso administrativo ni jurisdiccional. …”.

A modo de excurso, convendrá llamar la atención sobre el progresivo desplazamiento, sobre los órganos jurisdiccionales penales, de imprescindibles valoraciones prejudiciales en materias extrapenales que no son, por ello, propias de su competencia material.

Es cierto que el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que “… [por] regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación …”; y que el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone, con aún mayor contundencia, que “… [a] los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. …”.

Una interpretación laxa de esta extensión de la competencia material de los órganos jurisdiccionales penales, en los términos tan abiertos que utiliza la Ley Orgánica del Poder Judicial, conduciría a un menoscabo patente del “principio del juez ordinario predeterminado por la Ley” (o del “juez natural”), consagrado por el inciso primero del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución Española.

La injusticia cualificativa del subtipo delictivo de cohecho descrito y penado por el artículo 420 del vigente Código Penal (386 del anterior) ha de interpretarse (a falta de un explícito criterio legal de comparación) como equivalente a una patente contradicción con el Ordenamiento Jurídico, a tenor de lo previsto por el artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa vigente al tiempo de los hechos enjuiciados. No tratándose de una flagrante vulneración de una norma, hubiera sido exigible que el instructor hubiese abierto una cuestión prejudicial devolutiva relativa, de cuya resolución dependería su valoración del caso.

Por otro lado, el Ministerio Fiscal admitió que la participación de Julián García Valverde en una supuesta trama destinada a realizar –con justificación o sin ella- determinadas adjudicaciones de obras o de adquisición de material a las empresas dispuestas a abonar un porcentaje del precio de adjudicación a otras encargadas de hacer llegar el dinero a la tesorería del Partido Socialista Obrero Español o de pagar con él gastos realizados por el mencionado partido no se había acreditado ni a lo largo de la instrucción ni durante el juicio oral por pruebas directas; pero alegó que sí se habían probado más allá de toda duda razonable hechos indiciarios contundentes y bastantes para tener por tales hechos que completaban la totalidad de los elementos estructurales del delito de cohecho.

El Ministerio Fiscal recordó la dificultad de prueba directa en este tipo de procesos por corrupción y la necesidad, por tanto, de utilizar la prueba por presunción a partir de indicios para evitar la impunidad de conductas tan lesivas para los fundamentos del Estado de Derecho.

NOVENO

El artículo 2.727 del Código Civil italiano define sintéticamente las presunciones como “… las consecuencias que la ley o el juez obtienen de un hecho conocido (fatto noto) para concluir otro hecho [hasta entonces] ignorado (fatto ignorato)…”.

Las presunciones simples o judiciales son –según su artículo 2.729, fiel trasunto del artículo 1.353 del Código Civil francés- aquellas que, no encontrándose establecidas por ley, “se dejan a la prudencia del juez, el cual sólo deberá admitir [tener en cuenta] las presunciones graves, precisas y concordantes (gravi, precise e concordanti) “.

En la bibliografía especializada española se define la presunción como “… aquella actividad intelectual probatoria del juzgador, realizada en la fase de fijación, por la cual afirma un hecho distinto del afirmado por las partes a causa del nexo causal o lógico existente entre ambas afirmaciones. …”.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no se ocupa de las presunciones en sentido estricto, simples, judiciales o “ad hominem”.

Para llenar esta laguna habrá que acudir al artículo 386 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (cuyo artículo 4 proclama su carácter supletorio respecto de otras Leyes procesales), que, ampliando lo dispuesto con anterioridad por el artículo 1.253 del Código Civil (por ella derogado) dispone:

“… 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior. …”.

La prueba indiciaria puede, sin duda, enervar, al igual que la directa, la presunción constitucional de inocencia de los acusados.

Para ello será preciso, según reiterada doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que se funde en hechos plenamente probados y que, de éstos, se infieran lógicamente los que completan los elementos constitutivos del tipo del delito en cuestión.

Ya en su Sentencia 140/1985, de 21 de octubre, la Sala Primera del Tribunal Constitucional recordaba que un fallo condenatorio puede fundamentarse no sólo en el resultados de pruebas directas, sino también en “… inferencias lógicas de tal actividad probatoria, como es normal, siempre que no fueran arbitrarias, irracionales o absurdas …”.

A finales de ese mismo año, la Sentencia 175/1985, de 17 de diciembre, ratificaba este criterio, al advertir que “… también que el órgano judicial puede realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (S 21 octubre 1985, cit., f. j. 4º “in fine”). …”.

Y cita la anterior resolución, como inicial de una larga serie de ellas en igual sentido, la Sentencia 229/2003, de 19 de diciembre, del Pleno del Tribunal Constitucional en la que se lee: “… desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, hemos sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas:

a) Que parta de hechos plenamente probados.

b) Que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (SSTC 174 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre; 24/1997, de 11 de febrero, FJ 2; 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 3; 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 44/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 17/2002, de 28 de enero, FJ 3). …”.

La Sentencia 44/2000, de 14 de febrero, a propósito de este segundo requisito, explica que la irrazonabilidad “… podrá producirse tanto por la falta de lógica o de coherencia de la inferencia, en el sentido de que los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como por el carácter no concluyente de la inferencia, por excesivamente abierta, débil o indeterminada (entre las últimas, SSTC 189/1998, de 17 de octubre, FJ 3; 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 91/1999, de 26 de mayo, FJ 3; 120/1999, de 28 de junio, FJ 3). Finalmente, en las mismas Sentencias ya reseñadas hemos subrayado que el control de los requisitos anteriores en un proceso constitucional de amparo ha de ser extremadamente cautelosa, al carecer este Tribunal de la necesaria inmediación en la actividad probatoria, que sólo tiene lugar en presencia del órgano judicial que ha de decidir el proceso y con intervención de las partes. …”.

No basta con que entre el conjunto de hechos indiciarios conocidos y probados y el que se pretende inferir de ellos exista una simple vaga relación. Es menester que entre aquéllos y éste se comprueba una “… conexión y congruencia … [tales que] la realidad de uno conduzca al conocimiento del otro por ser la relación concordante y no poder aplicarse a varias circunstancias. …”; exigencia expresada en una doctrina jurisprudencial continuada desde comienzos del siglo XX (Sentencia de 12 de noviembre del 1904, de la Sala Primera).

La referencia legal a las “reglas del criterio humano”, al igual que las invocaciones de la “sana crítica”, como patrones del razonamiento inferencial presuntivo constituyen -a juicio de los especialistas- expresión de las máximas de la experiencia vulgar. El criterio humano –en interpretación de la Sentencia de 4 de julio del 1980- consiste en “… la elemental lógica de lo razonablemente común …”.

DÉCIMO

Puntualizamos, previamente algunas consideraciones de marco o de encuadre que en nuestro criterio deben ser tenidas en cuenta.

Compartimos ardientemente la preocupación del Ministerio público y de las otras acusaciones de que pueda haber impunidad en las conductas delictivas de corrupción.

Es cierto que si cualquiera área de impunidad en cualquier tipo de delito es perjudicial para la estructura social, la que pueda producirse en el ámbito de los delitos de corrupción es de las que más pueden erosionar la confianza de los ciudadanos en sus instituciones.

Aun siendo esto así, los tribunales no podemos ni debemos dar, en ningún caso, un tratamiento diferente a la exigencia de prueba y a la valoración de la obtenida en juicio, según se trate de uno u otro tipo de criminalidad, máxime -y en eso discrepamos con las consideraciones del Ministerio Fiscal- cuando la persecución y el enjuiciamiento de los delitos de corrupción no presentan características muy diferentes a las de otros tipos de delitos.

No es característica exclusiva de este tipo de delitos la más frecuente utilización de prueba indiciaria, ya que, como sucede con otros tráficos ilegales como el de drogas, la prostitución o las armas las intervenciones telefónicas y el seguimiento del rastro que deja el dinero constituyen muy eficaces medios de prueba que permiten el esclarecimiento de delitos de todo tipo de tráficos criminales.

UNDÉCIMO

Desafortunadamente este procedimiento, sin que pueda reprocharse por supuesto a nadie, ha tenido un desarrollo histórico que, desde luego, ha dificultado el esclarecimiento de los hechos enjuiciados y ahora también dificulta considerablemente la prosperabilidad de las pretensiones del Ministerio Fiscal.

Como ya hemos dicho antes, los sucesos determinantes de la acusación sucedieron en los años 88 y 89 es decir hace 15 y 16 años respectivamente.

Este procedimiento, tramitado como abreviado, ha durado desde 17 de junio de 1994 a 5 de mayo de 2002 como se puede comprobar en el cronograma que incorporamos con las mediciones de las distintas secuencias procesales en el Rollo de Sala.

La instrucción desarrollada duró más de doce años. Procedía de la segregación procesal, para su tramitación independiente, de una parte del Procedimiento Abreviado conocido como “caso “FILESA”“, que se inicio en el año 1992.

Por último este proceso tiene más de 600.000 folios de actuaciones y pruebas documentales. Aunque las acusaciones y las defensas han acotado de manera singular alguno de los elementos documentales que han considerado de mayor incidencia, otras defensas han pedido que se tenga como prueba documental la totalidad de la causa.

DUODECIMO

El dilatadísimo lapso de tiempo transcurrido desde el momento en que sucedieron los hechos y la cantidad verdaderamente inabordable de documentación nos obliga a ser extraordinariamente cautelosos en la valoración de las pruebas indiciarias.

El Tribunal Constitucional como acabamos de ver ha venido exigiendo continuada y enérgicamente que la prueba indiciaria tiene que estar anclada en una inferencia desarrollada con arreglo a las normas de la lógica argumentativa –y explicada en la motivación del fallo- a partir de hechos indiciarios claramente probados.

El razonamiento, por tanto no será suficientemente razonable o lógico cuando esos indicios no estén suficientemente constatados o no permitan afirmar con certidumbre el hecho que de ellos se pretende derivar, por no ser suficientemente concluyente.

DECIMO TERCERO

En el presente caso, una parte muy considerable de esos indicios consiste en documentos. Su valor probatorio depende no sólo de lo documentado en ellos sino también de la ausencia de otros que puedan contrarrestarlos. Sobre las partes pesa la carga de la aportación de los que acrediten la veracidad de sus alegaciones y la estimabilidad de sus pretensiones. La dificultad que se produce en el presente juicio deriva de la práctica imposibilidad del contraste verificador de los documentos aportados con la totalidad de la ingente documentación acumulada en el curso de la instrucción.

Como veremos más adelante y en detalle la incorporación a la causa de tan grandísima cantidad de documentación, mucha de la cual no ha sido adverada por quienes la crearon y constituyeron, nos impide tener la seguridad de que entre la enorme documentación no exhibida o señalada específicamente no exista también otro documento de las mismas características que pueda poner en duda lo que el primero afirma.

Esto es como ya precisaremos más adelante lo que no sucede con el conjunto de documentos que proyectó el Ministerio Fiscal en pantalla en su informe final.

DECIMO CUARTO

Por otra parte, para valorar la persuasividad del razonamiento de inferencia nos encontramos con que, además de la dificultad que implica el exceso de prueba documental, la imprecisión y la ambivalencia de la actividad instructora han dado lugar a que, sorprendentemente, en relación con algunos hechos muy relevantes, se haya preguntado a los acusados y a los testigos por primera vez durante el desarrollo del juicio oral.

Un razonamiento es concluyente cuando es unívoco, esto es, cuando, partiendo de los presupuestos considerados sólo cabe lógicamente una única conclusión. Si por el contrario, aplicando las pautas del razonamiento lógico, tanto cabe una tesis como su contraria, ese razonamiento no será concluyente; y esto es lo que sucede con los argumentos que invocan las acusaciones para probar la acusación de delito de cohecho dirigida contra los acusados.

DECIMO QUINTO

Así y sin perjuicio de lo que ya hemos dicho al principio de esta resolución al referirnos a la cuestión previa de nulidad por acusación sorpresiva, algunos acusados han sido preguntados por primera vez en el curso del juicio oral por hechos determinantes para la acusación; y sus respuestas han abierto incógnitas importantes respecto a la eficacia persuasiva de la prueba propuesta por las partes acusadoras.

La imprecisión del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que se extendió en consideraciones más propias de la argumentación en tanto que no se individualizaban los hechos concretos constitutivos de los distintos elementos del tipo delictivo objeto de acusación impidió que, al conocer algunos acusados por primera vez durante el desarrollo de la prueba del Juicio Oral aspectos específicos de la acusación que se dirigía contra ellos, tuvieran la oportunidad de proponer y hacer practicar pruebas que, de haberlos conocido durante la instrucción, hubieran permitido completarla con investigaciones que hubieran podido desacreditar definitivamente algunos de los elementos de hecho utilizados como indicios de los que las acusaciones partieron para construir sus inferencias presuntivas.

DECIMOSEXTO

Considera la acusación pública un indicio determinante de que Julián García Valverde, único acusado que ostentaba la condición de funcionario al tiempo de los hechos enjuiciados, adjudicó los veinticuatro trenes de la Alta Velocidad a la empresa ALSTHOM (exclusivamente, porque se había comprometido a pagar comisiones si al final resultaba adjudicataria) el comportamiento que tuvo Leopoldo Iglesia Lachica.

Leopoldo Iglesia Lachica fue, desde 1987, uno de los varios directores adjuntos que tenía RENFE. Fue Director General de Compras y sobre él recayó la responsabilidad de proponer al presidente, para que su vez esta lo llevara al Consejo de Administración de aquella empresa las respectivas adjudicaciones de los diferentes contratos que se realizaron, entre los que se encontraba este en concreto, el de los veinticuatro trenes de alta velocidad.

DÉCIMO SÉPTIMO

Reprocha el Ministerio fiscal el comportamiento de Leopoldo Iglesias Lachica y de sus de sus colaboradores subordinados por cuanto no quedó acreditado, en su opinión, que efectivamente la empresa ALSTHOM realizara efectivamente una última rebaja de sus precios que demostrara que había sido la leal ganadora del sistema de evaluación, el llamado multicriterio.

El Ministerio Fiscal y las acusaciones que se le han adherido mantiene que, por el contrario, la empresa ALSTHOM accedió a firmar en octubre de 1988 un nuevo contrato de comisiones con la comisionista suiza Ansthatt Salimas para conseguir la adjudicación definitiva del contrato de los trenes, al conocer que en las evaluaciones del multicriterio existía una mejor calificación técnica del tren alemán.

DÉCIMO OCTAVO

No compartimos las inferencias que han efectuado el Ministerio Fiscal y las otras acusaciones de las que deducen la imputación a los acusados del delito de cohecho.

Parten de hechos o no probados o probados pero que no son concluyentes para acreditar las tesis acusatorias.

Lo explicamos.

Ha quedado probado rotundamente que el procedimiento de evaluación de las ofertas que estableció la RENFE para determinar,homogeneizar y elegir las ofertas estaba elaborado y respaldado por la universidad de Stanford.

Aunque, como analizaremos más adelante, no ha habido ninguna prueba pericial durante la instrucción respecto a la forma en las que se aplicó la evaluación del multicriterio en el contrato de los veinticuatro trenes de alta velocidad, si hubo varias periciales técnicas que, aún referidas a los otros contratos de estructuras analizaron con detalle y rigor el procedimiento de evaluación del multicriterio.

Destacamos el informe presentado por la propia empresa RENFE durante la instrucción de este procedimiento realizado por la consultora TYPSA (cuyo original consta registrado en folios 13.744 y siguientes del Tomo 39 del Grupo III de este procedimiento) que concluye que tanto el propio instrumento de evaluación como la forma que se utilizó fueron los adecuados

Del mismo criterio son los peritos tecnológicos que efectuaron el informe judicial encargado por el Juzgado de Instrucción número 39, los peritos Manuel Prats y Juan Francisco Babió (tomos 88,89, 90 y 91 todos ellos del grupo tres de este procedimiento).

También valoraron positivamente el sistema de evaluación del multicriterio los informes periciales tecnológicos realizados por la empresa Anders Consulting efectuado a solicitud de la empresa SIEMENS S. A (folio 26048 y siguientes de Tomo 72 del Grupo III).

Todos estos informes fueron ratificados por la mayor parte de sus autores en las sesiones del juicio oral. No asistieron Manuel Prats quien se encuentra gravemente enfermo

DÉCIMO NOVENO

Quedó también probado plenamente que los negociadores representantes de las distintas compañías que concurrieron a este concurso se reunieron periódicamente, durante el tiempo que precedió a las adjudicaciones, con el equipo negociador establecido por la empresa RENFE.

Esto no solamente se ha acreditado por la existencia del documento remitido por el departamento de compras que se presentó en el Consejo de Administración de RENFE el día en que se produjo la adjudicación de este contrato, sino por la prueba testifical de los ingenieros técnicos de la RENFE que efectuaron las evaluaciones técnicas de los distintos trenes que eran objeto de consulta y por los propios técnicos del departamento de compras señores Heraclio Gontan y Miguel Garachana.

Este último en concreto el testigo Miguel Garachana cuyo cometido fue precisamente acoplar numéricamente, en las plantillas del multicriterio las evaluaciones tecnicas y economicas que suscitaron las ofertas de las empresas, declaró por primera vez en el acto del juicio oral.

VIGÉSIMO

En el resumen del proceso negociador que se contiene en el documento que envió el departamento de compras al Consejo de Administración (folios 7633 y siguientes del Tomo 25 grupo III ) se recoge con detalle tal y como hemos reseñado en la declaración de hechos probados las fechas de las reuniones, todas y cada una de las personas que participaron en las mismas y el resumen de la evaluación de los precios de las ofertas que hicieron las empresas.

Los representantes de las distintas empresas licitadores están identificados con nombres y apellidos sin que se nos alcance por qué motivo no han sido oídos, ni en la instrucción ni en el acto de este juicio, para confirmar como se llevó a cabo el proceso de negociación y sobre todo lo que es más trascendente la constancia real, -que ponen en duda las acusaciones- de las últimas ofertas presentadas por las empresas concursantes y en concreto la oferta presentada por la empresa ALSHSTOM durante los días 19 Y 26 de octubre de 1988.

La existencia de la negociación y la identificación de los negociadores, que no negó nadie fue también expresamente afirmada durante el acto del Juicio Oral por el testigo Frank VAINDERGROYEN, oído en video conferencia desde Niza y representante de la empresa ALSHSTOM en aquella época quien nos dijo que el representante de su empresa en España durante la negociación de la oferta de este concurso podía dar una información detallada de cómo se había desarrollado la negociación con su empresa y de las ofertas que esta había presentado.

VIGÉSIMO PRIMERO

Quedó probado también que el baremo final de la aplicación del múltiple criterio para el contrato para la adquisición de veinticuatro trenes de alta velocidad fue favorable a la empresa ALSTHOM ya que alcanzo 58,37 puntos, mientras que la segunda en puntuación de las competidoras fue la empresa SIEMENS AG con 57,29 puntos.

Esto no solo se probó por el documento elaborado por el Departamento de Compras, remitido al Consejo de Administración de RENFE sino también por el propio contrato( folio 32173, tomo 92 grupo III) que se firmó efectivamente el 16 de marzo de 1989 entre la RENFE y la empresa ALSTHOM en el que se establece en la cláusula cuarta el precio total de 51.408.000.000 Ptas que es coincidente con el unitario de 2.142.000 007 millones Ptas por cada uno de los trenes y que determinó la evaluación final favorable del múltiple criterio a través de la empresa adjudicataria.

VIGÉSIMO SEGUNDO

Quedo probado también que mientras esto sucedía en Madrid, en los locales de la empresa RENFE, en París la empresa ALSHSTOM que con anterioridad ya había convenido el pago de comisiones con la empresa FOX GLOVE suscribió un nuevo acuerdo de comisiones con la empresa Anstalt Salimas sobre material ferroviario.

Este acuerdo como ya recogemos en los hechos declarados probados se efectuó por indicación de Luis Oliveró Capellades y los ingresos que ALSHSTOM pago a ANSTAL SALIMAS como consecuencia de dicho acuerdo fueron 351.139.750 millones de pesetas lo que significaba el 1% del precio de la cantidad establecida en pesetas del contrato de la adquisición de los veinticuatro trenes.

VIGÉSIMO TERCERO

Quedó demostrado que ni las empresas comisionistas extranjeras, ni el apoderado de la empresa Filesa, que impartió instrucciones a dichas empresas instrumentales, el también acusado en este procedimiento Luis Oliveró Capellades tuvieran vinculación alguna, directa ni indirecta con Julián García Valverde ni con el propio Director General de Compras Leopoldo Iglesia. Así mismo quedo probado que Julián García Valverde no tuvo relación alguna con los directivos de la empresa ALSHTOM quienes en representación de dicha empresa suscribieron los acuerdos de comisión con aquellas empresas.

El testigo don Frank Vaindergroyen, quien dijo haber tenido alguna reunión con miembros del Ministerio de Industria del Gobierno español,en aquellas fechas y en relación con la reactivación de las empresas metalúrgicas MACOSA y MAQUINARIA TERRESTE Y MARITIMA declaró que no conoció a don Julián García Valverde hasta que vino a Madrid para firmar el contrato de los 24 trenes de Alta Velocidad.

VIGÉSIMO CUARTO

Leopoldo Iglesias La chica entró en la empresa RENFE en el año 1987 por medio de un proceso objetivo de selección que hizo una empresa especializada en esos cometidos.

Leopoldo Iglesia no fue nunca militante del Partido Socialista ni tuvo ningún tipo de vinculación de ninguna tipo con este partido.

Durante la instrucción de este procedimiento no se detectó que el mismo, ni su familia tuviera ningún tipo de ingresos que no fueran los que figuraban en su nómina laboral.

Tampoco se observó que el mismo o su familia mantuviera gastos que pudieran indicar ingresos superiores a los que percibía en su nómina.

VIGÉSIMO QUINTO

Julián García Valverde, no tuvo ningún tipo de relaciones con las empresas comisionistas extranjeras ni con ninguno de los apoderados de Filesa ni con Luis Oliveró ni con ninguno otro.

Cuando fue nombrado por el gobierno (de aquel momento, que era el Partido Socialista,) director de la empresa RENFE era militante del Partido Socialista.

No se le encontró durante la larga instrucción ningún tipo de ingresos que no fueran los propios de sus nóminas ni se le descubrieron gastos de ninguna índole ni a él ni a sus familiares que excedieran a sus ingresos legítimos acreditados.

VIGÉSIMO SEXTO

Probados estos hechos, ¿podemos llegar a las conclusiones pretendidas por el Ministerio Fiscal y las restantes acusaciones que mantienen la imputación de delito de cohecho?

No, en nuestra opinión no es posible.

La probidad del proceso de adjudicación de los veinticuatro trenes de alta velocidad a la empresa ALSHSTOM parece clara.

Acreditada la oferta de la empresa ALSHSTOM y que la misma,en su conjunto, era mejor que las que habían hecho el resto de las competidoras la adjudicación fue un acto justo y se basó en la evaluación de las ofertas en el seno de negociaciones reales, técnicas y complejas que hemos descrito en los hechos probados, y no tal y como pretende el Ministerio Fiscal en el hecho de que la adjudicataria hubiera suscrito acuerdos para pagar comisiones al Partido Socialista una vez que le fuera adjudicado el contrato.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

El Ministerio Fiscal alega, como indicio muy relevante de los pretendidos manejos de los acusados, que durante la instrucción de este procedimiento la empresa RENFE no haya enviado al Juzgado instructor la documentación de las ofertas económicas presentadas por las concursantes.

Esto no obstante, hay buenas razones para afirmar que la existencia de esas ofertas esta comprobada.

Así se desprende de la documentación que se envió al Consejo de Administración, de los informes periciales sobre el sistema de multicriterio, de los propios resultados de su aplicación, del contrato que recoge el precio de la última oferta, de los testimonios prestados en juicio.

¿Por qué no envío la RENFE los documentos que la instructora le pedía?

Esta pregunta no puede ser respondida convincentemente partiendo de la información obtenida en el juicio. Contribuyó a ello la falta de actividad investigadora sobre este extremo y, sobre todo, que no se hubiera interrogado directamente a Leopoldo Iglesia Lachica por la existencia de la oferta cuya existencia se duda. Todo lo anterior ha impedido irremisiblemente el esclarecimiento de si efectivamente esa y las demás ofertas económicas se archivaron por parte de la RENFE o, si no fue así, las razones de semejante decisión.

VIGÉSIMO OCTAVO

Leopoldo Iglesia afirmó en el contexto de su larguísima declaración que estaba seguro de que las ofertas en cuestión estaban archivadas en la RENFE lo mismo que las actas de la reuniones negociadoras en las que todas las partes intervinientes habían convenido que las ofertas que se desarrollarán en el transcurso de las mismas tuvieran la misma validez que las ofertas documentadas.

No se encuentran motivos para poner en entredicho estas manifestaciones.

En la sesión del juicio oral del 9 de junio del 2005, Leopoldo Iglesia no pudo ocultar su sorpresa cuando el Ministerio Fiscal afirmó que no había existido una oferta real de la empresa ALSHSTOM, con rebaja de los precios de los trenes; y al advertir el ministerio Fiscal que no existía rastro alguno de ella en la documentación remitida por la Dirección de Compras, el interrogado, tras examinarla ante la Sala hizo notar que faltaba la hoja, precisamente aquélla en la que se recogía el resumen de las últimas reuniones mantenidas con la empresa ALSHSTOM.

Ello hizo que este tribunal admitiera, al día siguiente, como prueba, un ejemplar del informe completo del documento que aportó el propio acusado y en el que, efectivamente, figuraba -y así lo reconoció el Ministerio Fiscal- el resumen de las aludidas ofertas.

Esta incidencia, recogida en el acta del juicio, constituye, por cierto, un ejemplo ilustrativo de las nefastas consecuencias que ha tenido, para el esclarecimiento de los hechos, que no se informara a los acusados de los hechos concretos –supuestamente delictivos- que se les reprochaban en relación con este contrato de adjudicación de veinticuatro trenes.

VIGÉSIMO NOVENO

No se puede sobrevalorar como indicio de cargo que los directivos de RENFE no hayan enviado al Juzgado de Instrucción las copias de la totalidad de las distintas ofertas.

En efecto, un análisis diacrónico de las vicisitudes del procedimiento revela que, cuanto la instructora recabó el envío de las ofertas, dirigía RENFE el ingeniero Corsini, que había sido designado por el Partido Popular, a la sazón en el Gobierno del Estado y constituido en parte acusadora en este procedimiento; de manera que no parece que existiera ningún interés político en beneficiar a la antigua administración de la empresa.

Además, tampoco es comprensible que, si las acusaciones consideraban tan trascendental el análisis de las ofertas originales (y no de sus resúmenes que son los que hemos estudiado) no las solicitaron a los directivos de la empresa francesa en España, ya que ellos las habían presentado y habían negociado tomándolas como base.

TRIGÉSIMO

Por otra parte, aunque damos como probado el compromiso de pago de comisiones suscrito entre la empresa ALSTHOM y las comisionistas extranjeras, no se puede concluirse que la adjudicación de los veinticuatro trenes de alta velocidad que se efectuó a esta empresa fuera debida al acuerdo de comisiones de 20 de octubre de 1988.

El Ministerio Fiscal afirma que la empresa francesa, al conocer la escasa diferencia que la separaba de la alemana, suscribió ese último acuerdo de comisiones para reforzar el compromiso de adjudicación.

Los peritos económicos han precisado que los pagos procedentes de su último acuerdo significaban el 1% de la parte en pesetas del importe del contrato adjudicado. De aquí pudiera inferirse, efectivamente, como hace el Ministerio Fiscal, que el propósito de la empresa francesa al suscribir ese nuevo acuerdo de comisiones fuera reforzar su posición en el contrato. Es una interpretación verosímil pero no la única posible. Caben otras hipótesis igualmente plausibles. A título de ejemplo, pudiera ser que, desde un primer momento, se hubiera establecido que habría unas comisiones en francos y otras en pesetas; y que el acuerdo referido a aquéllas hubiera sido el primero convenido con la empresa FOX GLOVE, en tanto que el de las comisiones en pesetas lo fuera con la empresa ANSTALT SALIMAS.

TRIGÉSIMO PRIMERO

En todo caso y aún en el supuesto de admitir -sólo a efectos dialécticos- la hipótesis del Ministerio Fiscal respecto al motivo por el que empresa ALSTHOM decidiera suscribir el nuevo acuerdo de comisiones, no nos parece concluyente que esos convenios de pagos fueran en modo alguno determinantes para las adjudicaciones que como sabemos se produjeron con base en unas evaluaciones técnicamente correctas en las que se tuvieron en cuenta las últimas rebajas por parte de la empresa francesa.

Estos acuerdos de comisiones no son prueba bastante de que Leopoldo IGLESIA LACHICA o Julián GARCÍA VALVERDE efectuaran los actos preparatorios para la adjudicación arbitraria (merecedora por ello de la calificación de injusta) de los veinticuatro trenes de alta velocidad en el Consejo de administración de RENFE.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

Como después veremos, cuando analicemos lo sucedido en este mismo contrato pero en relación con la adjudicación de las setenta y cinco locomotoras, los peritos económicos detectaron la existencia de pagos de comisiones también por parte de la empresa SIEMENS AG.

Sabemos que hubo acuerdos entre la empresa francesa y las comisionistas suizos respecto al contrato general de material ferroviario y que también hubo pagos de la empresa alemana, de lo que se deduce que tuvo que haber también acuerdos anteriores de pagos seguramente respecto al conjunto del material ferroviario respecto al que se concursaba.

Si las empresas concursantes -por lo menos las dos más destacadas, competidoras entre sí- se habían comprometido a pagar comisiones en caso de que lograran la adjudicación de sus trenes y locomotoras, podremos afirmar, con un grado suficiente de certidumbre, que los procesos de adjudicación del material rodante se desarrollaron con independencia de los procesos de recaudación que efectuaron comisionistas vinculados a las operaciones de la empresa FILESA, como fruto y consecuencia de las anteriores adjudicaciones.

Las partes acusadoras proponen una reconstrucción de lo sucedido de acuerdo con la cual se habrían adjudicado los contratos de compra a aquellas empresas concursantes que hubiesen pagado la correspondiente comisión, independientemente de que su oferta resultase la mejor. Se adjudicaban a la empresa porque pagaba.

La prueba practicada sugiere, en cambio, un planteamiento distinto, a saber, los concursantes habían asumido que, cualquiera que fuere la empresa adjudicataria, también si su oferta era la mejor, tendría que satisfacer una comisión.

Los concursantes se resignaban a ello. Su actitud quedaría muy bien explicada utilizando una expresión que se emplea para describir la de quien obra con dolo eventual: “im Kauf nehmen”. El pago de la comisión formaba parte indisoluble del “paquete” junto con la realización de las obras o compras adjudicadas. Las empresas aceptaban esta forma encubierta de financiación de los partidos políticos; que pudiera parecer reprochable desde el punto de vista éticosocial pero que, cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, era penalmente atípica.

TRIGÉSIMO TERCERO.

El análisis del caso, con todo, no ha de detenerse en este punto.

Como hemos recogido más arriba, Julián García Valverde quien en aquel momento era militante del Partido Socialista había sido nombrado director de la RENFE por el Gobierno del Partido Socialista Obrero Español.

Sin embargo, acreditado que el proceso de adjudicación de los veinticuatro trenes de alta velocidad se hizo correctamente y conforme a las pautas que se habían establecido en el concurso y en los sistemas de evaluación no puede concluirse que aquél, en su calidad de Director de la RENFE, actuara en coordinación con los comisionistas extranjeros que actuaban por cuenta de FILESA al proponer a su Consejo de Administración la adjudicación de este contrato.

El hecho de que de Julián García Valverde fuera militante del P.S.O.E. y nombrado por un Gobierno socialista no es indicio suficiente del que pueda inferirse inequívocamente que realizó los actos típicos determinantes del delito de cohecho ni en la formulación del anterior artículo 386 del Código Penal derogado ni tampoco en el actual artículo 420 del Código Penal vigente, pues no se ha acreditado,ni por prueba directa ni indiciaria, en este procedimiento que Julián García Valverde exigiera para adjudicar el concurso de los veinticuatro trenes de alta velocidad a las empresa ALSTHOM el pago de cantidades ni para si ni para el Partido Socialista.

TRIGÉSIMO CUARTO

El Tribunal Constitucional ha admitido de siempre que la inferencia presuntiva lógicamente correcta a partir de indicios probados puede enervar la afirmación interina de inocencia consagrada por el inciso final del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución Española; pero, a la vez, ha puesto de relieve la necesidad de proceder con cautela al hacer uso de este medio de obtención de información procesalmente utilizable.

Es muy frecuente, tanto en la bibliografía especializada como en las doctrinas constitucional y jurisprudencial, advertir que el resultado de una inferencia presuntiva ha de ser contrastado con la existencia de posibles contraindicios y, por supuesto, con el del resto de las pruebas practicadas.

Para explicar el razonamiento inferencial a partir de indicios, se acude a su semejanza con la actividad diagnóstica en Medicina.

Un indicio, por sí solo, equivale a un síntoma de una determinada enfermedad o trastorno. Sugiere su posibilidad, pero no permite diagnosticarla con certidumbre científica. A esa cualidad se ha designado “potencial sintomático”.

Ante la presencia de un síntoma, cualquier médico continúa la exploración del estado del paciente, en busca de nuevos síntomas.

Puede ocurrir que compruebe la concurrencia de una pluralidad de ellos que, en su conjunto, completan los propios de un síndrome determinado. Todos ellos reunidos tienen “potencia sindrómica”.

Pese a ello, un médico competente no se conformará con la comprobación de la existencia de la totalidad de los síntomas de un síndrome concreto. A continuación, procederá a verificar el diagnóstico diferencial. Habrá de indagar si se da algún factor que lo enerve (modo argumentativo “ponendo tollens”), lo que obligará a revisar el diagnóstico inicial en busca de otro que ya no admita refutación.

En el procedimiento inferencial presuntivo dentro del total de la actividad probatoria, llega un momento en que la adición sinérgica de síntomas de culpabilidad, compatibles entre sí, adquiere una capacidad persuasiva que conduce a su afirmación más allá de toda duda razonable. Entonces el hecho inferido puede enervar la afirmación interina de inocencia consagrada por el inciso final del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución Española.

Tanto en la doctrina constitucional como en la jurisprudencial es recurrente el valor probatorio (verificador o excluyente) que ha de atribuirse al denominado “contraindicio”, sin haber conseguido fijar claramente el alcance semántico de la expresión.

A modo de síntesis introductora, habrá que advertir que, en esta materia, se suele presuponer que el indicio lo es de culpabilidad, siendo el contraindicio un factor que neutraliza el anterior o la posibilidad de invocar la falsedad de un hecho alegado para refutar otro de cargo como prueba de la veracidad de este último.

Un indicio es, en definitiva, ante todo, un hecho.

Como tal, ha de estar plenamente probado para que pueda servir de fundamento a un proceso inferencial.

La demostración de la falsedad del hecho indiciario supone tan sólo que no se puede contar con él en ese proceso.

De la existencia de otros suficientes para inferir concluyentemente el hecho debitado dependerá la persuasividad de la presunción a efectos probatorios.

El contraindicio –se ha escrito- es “… la prueba que informa el indicio …” y puede consistir “… no solamente [en] un indicio que se opone a otro, sino [en] una prueba cualquiera que se opone a un indicio …”.

La existencia de un hecho incompatible con el indiciario pertenece, pues, al plano metaprobatorio en relación con la presunción; porque obligará a ponderar el valor persuasivo de las pruebas que acreditan y de las “contrapruebas” que refutan cada uno de ellos. De este juicio dependerá que el segundo pueda utilizarse en el proceso lógico presuntivo.

Los verdaderos problemas que plantea el contraindicio se plantean, no obstante, desde otra perspectiva.

En efecto, ante las afirmaciones de cargo hechas por la acusación, el acusado puede mantener una actitud meramente negativa, expresa o tácita. Puede rechazarlas explícitamente o guardar silencio, que nunca podrá interpretarse como admisión de las imputaciones que se le hacen, ya que no está obligado a declarar, y por eso no se puede aplicar la regla “… qui tacet, ubi loqui potuit et debuit, consentire videtur …” (generalización canonista de un fragmento recogido en el Digesto: “hoc enim ipso, quo tacuerunt, consensisse videntur” Dig. 19.2.13.11 Ulpianus 32 ad ed. ; más enérgico que el ambiguo texto de Paulo en Dig. 50.17.166).

Puede, no obstante, hacer afirmaciones incompatibles con las de la acusación. En tal caso, se puede sentir la tentación de valorar la refutación de estas alegaciones del acusado como verificación de las de las partes acusadoras. Cuando se alude a los contraindicios, suele hacerse referencia a esta pretendida reversibilidad epistemológica de la prueba de la falsedad de las manifestaciones de descargo hechas por el acusado.

Los especialistas lo rechazan con razón. La demostración de la falsedad de un enunciado (en estos casos, la coartada de la persona imputada) no entraña necesariamente la veracidad de otro que es incompatible con el anterior. Admitido que “si D, no-A”, no se puede dar el salto lógico a “si no-D, A”, a menos que el primer enunciado sea del tipo “si y sólo si D, no-A”. Si se demuestra que es falso que la persona acusada se encontraba, al tiempo de suceder el hecho enjuiciado, muy lejos del lugar en que ocurrió, nada autoriza a inferir que esa persona estaba entonces en él.

Ocurre sencillamente que la falsedad de una afirmación de la Defensa que hubiera refutado la contraria de la Acusación, coloca a esta última en una posición más cómoda desde el punto de vista argumentativo; pero no por ello la exime de probar sus alegaciones de hecho de modo que no quede duda alguna razonable sobre su veracidad, ya que, en caso contrario, mantendrá su vigencia –ahora como definitiva- la afirmación interina o presunción impropia de inocencia, consagrada constitucionalmente.

.En este sentido han de interpretarse las consideraciones contenidas en las Sentencias 94/1999, de 31 de mayo, 41/2003, de 27 de febrero, 147/2004, de 13 de septiembre, del Tribunal Constitucional. En esta última se afirma sin ambages que 3ª “… futilidad del relato alternativo que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, pero sí servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad; por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3) …”; palabras literalmente reproducidas por la Sentencia 55/2005, de 14 de febrero, del mismo tribunal.

Inversamente, la presunción de inocencia obliga a admitir que, cuando no existen pruebas de cargo directas, las indiciarias de cargo han de ser rigurosamente contrastadas con posibles contraindicaos que las desvirtúen.

Las partes acusadoras argumentan, en este caso, que, como Julián García Valverde pertenecía al P.S.O.E., sus decisiones sobre la adjudicación de determinados contratos, no podían tener otra intención sino conseguir aquel partido se beneficiara del cobro de comisiones pagadas por las empresas adjudicatarias; y que su ulterior nombramiento como Ministro de Sanidad constituyó una recompensa por los servicios prestados.

Estas conclusiones, así expuestas, no son de recibo, puesto que caben otras hipótesis alternativas verosímiles que no presupongan tal intencionalidad, en cuanto al primer extremo, ni la conexión establecida en cuanto al segundo.

No se puede olvidar que la inferencia presuntiva no sólo ha de ser lógicamente correcta sino que además ha de fundarse en las enseñanzas de la experiencia común.

“… Los hechos –se ha escrito- no se presentan aislados, sino relacionados entre sí, bien mediante relaciones de causa efecto, bien mediante un orden lógico y regular. Las personas [también los jueces, por supuesto], al contemplar la sucesión de los hechos llegan a formarse unos “standards” de conducta, en méritos de la cual “normalmente” producido un hecho determinado, estiman producidos igualmente todos aquellos hechos que acostumbran a acompañar al primero, De ahí que hayamos considerado el principio de normalidad como fundamentador de las presunciones que se actúan en función de los principios de causalidad y oportunidad, en otros términos lo que la doctrina italiana considera el criterio del id quod plerumque accidit. …”

Los razonamientos de las partes acusadoras no son atendibles, porque presuponen un pesimismo antropológico del más puro corte hobbesiano que no comparte nuestra Ley Fundamental (por eso presupone la inocencia de toda persona acusada de una infracción penal) y una demonización de la clase política que resulta inaceptable como petición de principio y que ha servido para tratar de legitimar el rechazo del pluralismo político (proclamado, en cambio, como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.1 de la vigente Constitución Española) por algunas ideologías autoritarias.

La Constitución profesa el optimismo antropológico que acompaña a los regímenes políticos democráticos y tiene, de la actividad política, una concepción servicial, por lo que hay que presuponer que lquienes desempeñan cargos políticos importantes persiguen ante todo, descontadas las inevitables excepciones, la consecución del bien común. Ello no excluye su legitimo propósito de consolidar o ganar prestigio en el ámbito de su gestión a fuerza de desempeñar bien su cometido; y, en este sentido, no es extraño que Julián García Valverde hubiera ganado fama de excelente gestor de los intereses públicos ya que, antes y ahora, la implantación de la Línea de Trenes de Alta Velocidad entre Madrid y Sevilla es tenida como una de las obras más prestigiosas realizadas en este país.

De ahí también que resulte muy convincente que Julián García Valverde, para conseguir una óptima realización del proyecto, se apoyara en un técnico –que nada tenía que ver con el Partido Socialista- seleccionado por una empresa especializada en ese cometido como era Leopoldo Iglesia Lachica y admitiera o secundara la aplicación de buenos métodos de evaluación de ofertas para conseguir el mejor tren de alta velocidad, independientemente de la rentabilidad que, de una y otras adjudicaciones, de unas y otras empresas, pretendieran obtener personas que trabajaban en la financiación ilegitima del partido vinculada al entorno de la empresa FILESA.

C) RESPECTO AL CONTRATO DE 75 LOCOMOTORAS DE GRAN POTENCIA ADJUDICADO A LA EMPRESA SIEMENS.AG.

PRIMERO

El Ministerio Fiscal ha considerado y así lo manifestó en su informe final que, sin perjuicio de que el Consejo de Administración de RENFE adjudicara el contrato para la adquisición de 75 locomotoras a la empresa que habían obtenido una mejor valoración en el correspondiente multicriterio la adjudicación había sido injusta.

El Ministerio Fiscal y las acusaciones que le secundaron, dijeron que la adjudicación de este contrato constituía el delito de cohecho previsto en el artículo 386 y 389 del Código Penal derogado o el del artículo 420 del actual Código Penal.

Basaba el Ministerio Fiscal la injusticia de esta adjudicación en el hecho mismo de que el Consejo de Administración de RENFE había adjudicado todos los contratos a quienes había propuesto el propio Presidente de RENFE don Julián García Valverde y que este había ordenado a su Director de Compras don Leopoldo Iglesia Lachica que seleccionara a aquellas empresas que habían formalizado acuerdos de comisiones.

SEGUNDO

Repetimos ahora lo que ya dijimos cuando nos referimos al contrato de los 24 trenes de alta velocidad respecto a las diferencias entre la regulación del delito de cohecho en el anterior Código Penal y en el actual pero además añadimos que parece difícil mantener, desde un punto de vista puramente doctrinal, la tesis que pretenden las acusaciones de que el acto injusto lo sea, única y exclusivamente por el hecho de que se haya pagado la dadiva. En diferencia de lo alegado por las acusaciones en relación con el contrato para la adquisición de los 24 tres de alta velocidad, en este nadie discute la existencia real de la oferta de la empresa SIEMENS, aunque tampoco esta incorporada a la causa el documento original de la misma y que esa oferta fue la mejor entre todas.

En nuestra opinión, como ya hemos razonado antes detalladamente y en discrepancia de la que formularon las acusaciones, el injusto específico del delito de cohecho impide una calificación que identifica el propio contenido del injusto con el hecho mismo del pago de la dadiva, ya que, en ese caso el cohecho de acto justo, resultaría de naturaleza imposible, pues desde el momento que existiera dádiva de cualquier índole, es decir desde que hubiera cohecho el acto del funcionario sería injusto.

TERCERO

De todas formas esta precisión doctrinal es también irrelevante en este caso ya que no ha resultado acreditado, tampoco, en este contrato que el presidente de RENFE don Julián García Valverde propusiera adjudicar a la empresa SIEMENS AEG. el contrato de locomotoras de gran potencia a esta empresa porque hubiera suscrito acuerdos de formalización de comisiones para el caso que resultara adjudicataria.

CUARTO

Pues bien, éste no es así. Hemos recogido en nuestra declaración de hechos probados el ambiente que hemos percibido acompañó al proceso de negociación que también hubo en este contrato de locomotoras.

Hemos analizado la documentación que se presentó al Consejo de Administración y hemos tenido en cuenta declaraciones importantes de testigos como la de don Miguel Garachana. También hemos tenido en cuenta la propia declaración del director de compras, don Leopoldo Iglesias Lachica.

Como todas estas declaraciones están grabadas en vídeo las hemos oído repetidas veces. Consideramos su declaración veraz y expresamente apoyada en toda la documentación de este contrato de adquisición.

No tenemos ninguna base para cuestionar la existencia de una real negociación entre la empresa SIEMENS AG y el comité negociador nombrado a estos efectos para este contrato de adquisición de las locomotoras.

QUINTO

Hubo reuniones; hubo ofertas y contraofertas; hubo subidas y disminuciones de los precios inicialmente ofertados e incidencias como las relativas al nuevo ancho de la vía que se aprobaría de inmediato por el Consejo de Ministros.

La negociación fue real. No se adjudicó a la empresa SIEMENS AEG el contrato de las locomotoras porque hubiera suscrito un contrato de pago de comisiones; sino que asumió que, en cualquier caso, ese pago, destinado a la financiación del partido político era una “cláusula de estilo”; una contribución formularia; algo acostumbrado pero que no influía en la decisión de adjudicación. El contrato de las 75 locomotoras de gran potencia se adjudicó a la empresa SIEMENS AEG porque esta obtuvo en la puntuación definitiva del multicriterio 70, 06 puntos mientras que la empresa competidora la empresa ALHSTHOM solamente alcanzó 60,34 puntos.

SEXTO

El proceso de evaluación de este contrato fue correcto. Las acusaciones lo reconocen. Consta en la documentación que se presentó en el Consejo de Administración de RENFE, los diecinueve criterios técnicos, los cinco económicos y los once de perfil del contratista que se tuvieran en cuenta en el proceso de valoración gracias a los que las locomotoras de la empresa SIEMENS AEG alcanzaron los 70,06 puntos que le dieron la prevalencia en el contrato.

SÉPTIMO.

Aunque no tenemos en este caso la constancia documental de que la empresa SIEMENS formalizara contratos previos de pago de comisiones para el caso que se produjera la adjudicación, los 4.344 256 marcos alemanes que la empresa SIEMENS AEG envió a la empresa TRALCORDE REG TRUST no pueden deberse a otra causa que no sea la de las comisiones que envió la empresa alemana a las cuentas suizas, que para el uso del Partido Socialista Obrero Español, había abierto don Luis Oliveró Capellades.

Pero esta certeza respecto a la que no dudamos no es, sin embargo, indicativa de que estuviera condicionado el proceso de adjudicación del contrato de las 56 locomotoras de gran potencia a que hubiera acuerdos previos de pago de comisiones, entre otras cosas porque como acabamos de analizar más arriba también la otra empresa competidora la empresa ALHSTHOM había suscrito contratos de formalización de comisiones.

Recordemos que en los contratos previos que formalizo la empresa ALSTHOM, (cuyo contenido especifico no se ha descubierto) en 17 de febrero de 1988 y 20 de octubre de 1988 se dice que se trata de contratos respecto a “material ferroviario”. No hay ninguna constancia de que esos acuerdos previos de comisiones se limitarán exclusivamente a prometer pagos futuros para el caso en el que se adjudicara los 24 trenes de alta velocidad.

El propio testigo quien firmó esos contratos en representación de la empresa ALSTHOM, don Frank Vaindergroyen nos dijo, con sinceridad que si su empresa hubiera resultado adjudicataria de otro contrato hubiera también pagado comisiones.

OCTAVO

Estos pagos de comisiones instrumento indiscutible de corrupción ligado a la financiación ilícita de los partidos políticos, como acabamos de decir fue uno de los fundamentos jurídicos por los que la sentencia de la causa FILESA condenó ya a DON Luis Oliveró Capellades por el delito de asociación ilícita.

En este procedimiento no se ha acreditado que don Julián García Valverde, tuviera ningún tipo de conexión con don Luis Oliveró ni con ninguna otra persona del Partido Socialista que pudiera estar relacionado con Filesa ni con su circuitos suizo. No se ha acreditado que don Leopoldo Iglesia Lachica supiera nada de la existencia de esas comisiones.

Cómo ya hemos dicho en las consideraciones relativas al primer contrato de material rodante el circuito de financiación basado en la recaudación de esas comisiones, clara expresión de corrupción política en la financiación de los Partidos Políticos, era independiente del proceso técnico de adjudicación que gestionaron los técnicos de RENFE y que acordó su Consejo de Administración.

D) EN RELACCIÓN AL CONTRATO DE ENCLAVAMIENTOS ELECTRONICOS PARA LA ESTACIÓN DE ATOCHA DE MADRID ADJUDICADO A LA EMPRESA SEL SEÑALIZACIÓN SA..

PRIMERO

Reiteramos toda las consideraciones anteriores respecto a la precaución con que se han de analizar las pretendidas conclusiones lógicas de hechos indiciarios que las acusaciones consideran que resultaron probados.

Insistimos especialmente en la disfunción que hemos observado por la ausencia de instrucción respecto a los hechos esenciales de la acusación.

Así pues al igual que como acabamos de decir ni siquiera durante la instrucción se oyó al técnico que realizó las operaciones matemáticas del multicriterio, tampoco durante está larguísima instrucción se llevaron a cabo las necesarias comprobaciones respecto a las acusaciones que se mantienen ahora para Leopoldo Iglesia La chica en relación con la adjudicación de los contratos de enclavamientos.

SEGUNDO

Durante la instrucción de esta causa no se le preguntó absolutamente nada a don Leopoldo Iglesia Lachica respecto a los contratos de enclavamientos, a pesar de que declaró en el procedimiento el día 13 de enero de 1997 durante más de ocho horas y que la transcripción de su declaración suma 22 folios.

Sin embargo el Ministerio Fiscal ha mantenido en su escrito de conclusiones definitivas el que don Leopoldo Iglesia Lachica, de acuerdo con la empresa SIEMENS SA acordó declarar desierto el concurso que inicialmente se había convocado el 11 de septiembre para beneficiar a esta empresa, y darle tiempo para que llegará a un acuerdo con la empresa SEL SEÑALIZACIONES cuyo proyecto de enclavamientos había sido el preferido, por el departamento de ingeniería.

TERCERO

El Ministerio Fiscal ha reconocido, también en este supuesto que no existía prueba directa alguna respecto a los hechos en los que basaba su acusación definitiva, aunque reiteró que había prueba indiciaria suficiente consistente en los siguientes hechos:

1) La declaración de desierto del primer concurso seguido de una posterior convocatoria el 18 de mayo también de 1987, 2) la carta enviada por la empresa SIEMENS S.A. al departamento de Compras de RENFE, a la atención de don Leopoldo Iglesia Lachica por la que comunicaba que habían llegado a un acuerdo con la empresa SEL SEÑALIZACIONES para la instalación del enclavamiento electrónico de la estación de Atocha, y por último 3) el que la que la empresa SIEMENS S.A. que había abonado a la empresa comisionista GMP las comisiones que tenía establecido por la adjudicación del contrato de los enclavamientos la había, a su vez, girado esas facturas contra la propia empresa SEL SEÑALIZACIONES.

CUARTO

Han sido reconocidos por sus propios autores Estos hechos han sido reconocidos por sus propios autores pero no tienen las consecuencias que las acusaciones pretenden.

Efectivamente la empresa SIEMENS SA envió la carta de 15 de julio de 1988 que se recoge de forma literal en el hecho probado número 71 de ésta sentencia.

También la empresa SIEMENS SA giró a la empresa SEL Señalizaciones. SA facturas por importe de las comisiones que ella estaba pagando a la empresa comisionista GMP tal y como se había convenido en su contrato de mandato de uno de julio de 1988 si se conseguía la adjudicación de los contratos de enclavamientos.

QUINTO

Por el contrario, la acreditación de estos dos hechos no ha demostrado en modo alguno que don Leopoldo Iglesia Lachica cuando declaró desierto el concurso convocado en 11 de septiembre de 1987 y lo convocó de nuevo en 18 de mayo de 1988 actuara de acuerdo con la empresa Siemens y para beneficiarla.

Hemos constatado en relación a estas imputaciones hasta qué punto la falta de una clara y sencilla información a los acusados de los hechos objeto de la imputación puede causar zozobra innecesaria a los acusados a la vez que desorientación en la gestión procesal de procesos ya por su naturaleza extraordinariamente complejos.

SEXTO

Hemos descrito en los hechos probados de esta sentencia con la mayor claridad que nos ha sido posible como, punto por punto RENFE actuó en el primer concurso para el contrato de enclavamiento convocado en 11 de septiembre de 1987 para la estación de Cercanías y Largo Recorrido de Atocha de Madrid.

Figura en el tomo documental 11 del grupo III un informe firmado por don Manuel Baró Playa, Jefe de Contratación de Instalaciones quien fue el técnico encargado de la gestión de este contrato de enclavamiento que analiza detalladamente todas las secuencias de este contrato, incluido por supuesto el motivo por el que efectivamente se declaró desierto aquel primer contrato y se convocó uno segundo en 18 de mayo del año 88.

Este informe, redactado por don Manuel Baró Playa que se titula “Información Complementaria” fue el que se envió al Consejo de Administración en el que se adjudicó definitivamente el proyecto para la instalación en la estación de Atocha de Madrid del enclavamiento ofertado por la empresa SEL SEÑALIZACIONES.

SÉPTIMO

Durante la sesión del Juicio Oral del 5 de julio del año pasado oímos a este testigo. También, al igual que había sucedido con el propio don Leopoldo Iglesia Lachica se le preguntó a don Manuel Baró Playa por primera vez respecto a su actuación en el contrato de enclavamiento.

Este testigo Manuel Baró Playa declaró en la causa en 1997.

Su declaración figura en el tomo 37 del grupo III a partir del folio 13.107. La trascripción de su declaración es también muy larga, pero tampoco en éste caso se le preguntó nada por este contrato de enclavamiento.

Por tanto, fue en la sesión de nuestro juicio Oral del día 5 de julio del 2005 cuando por primera vez se le preguntó a este testigo sobre algo que había sucedido hace más de 15 años.

La grabación de su declaración en el acto del Juicio el día 5 de julio del pasado 2005 evidencia la veracidad y la honestidad con la que declaró.

Reconoció que le costaba, lógicamente acordarse de hechos que habían sucedido hace tanto tiempo pero cuando el Ministerio Fiscal le exhibió, entre otros documentos, este informe y lo releyó delante de todos nosotros, confirmó que la verdadera causa por la que se había declarado desierto el concurso de 11 de septiembre de 1987 era para permitir que concurrieran todas las empresas a las que se había invitado a participar ya que empresas importantes como DIMETRONIC Y DRAGADOS estaban dispuestas a firmar el proyecto de cesión de tecnología, a pesar de que inicialmente habían sido rechazadas por no aportar el obligado proyecto de cesión de tecnología.

OCTAVO

Hemos creído lo que nos ha dicho el testigo don Manuel Baró Playa. La confirmación entre lo que nos decía y lo que hemos leído en el tomo documental 11 del grupo III nos ha convencido sin ningún tipo de duda.

En ese tomo figura el proceso completo de la gestión de este contrato. Hemos analizado las actas de las aperturas de los sobres de todos los concursantes y hemos observado como tanto en estas actas como en el resto de la documentación han intervenido todo un conjunto de técnicos y empleados administrativos de RENFE que muestra que la tramitación de este contrato se desarrolló con publicidad en el seno de una empresa, probablemente un tanto burocratizada como sucede con la mayor parte de grandes empresas, pero sin indicio alguno de maniobras ilícitas tal y como pretende las acusaciones.

Además el propio testigo el ingeniero Baró Playa confirmó también algo que se traduce del examen del proceso de gestión de este contrato y es que el mismo se desarrollaba a un nivel muy por debajo del propio del Director General de Compras don Leopoldo Iglesia Lachica.

En todo caso y como ya hemos dicho más arriba cuando por primera vez un testigo da una respuesta explicativa de un hecho inicialmente sospechoso es el instructor quien si no le satisface la respuesta, debe ser investigando contrastando esta con otras indagaciones.

NOVENO

Nosotros consideramos suficiente la explicación del testigo pero en todo caso si se hubiera efectuado instrucción respecto a estos hechos las acusaciones y el propio instructor hubieran podido confirmar éstos hechos con el conjunto de técnicos y empleados que participaron en la gestión de este concurso así como con las propias empresas concursantes y en concreto con las empresas DIMETRONIC Y DRAGADOS quienes fueron las que provocaron el motivo de la repetición de la convocatoria del concurso y hubieran descartado en su momento procesal estas imputaciones.

DÉCIMO

El Ministerio Fiscal preguntó al testigo Baró Playa, en varias ocasiones, respecto a si el departamento de compras del que él era el jefe de Contratación de Instalaciones (Jefe de Contratación de Infraestructura don José Luis Castro, Director de Contratación don Heraclio Gontan y Director General de Compras don Leopoldo Iglesias Lachica), supo antes del 18 de mayo -fecha en la que se volvió a convocar el concurso- que el departamento de ingeniería, a quien se le habían remitido los proyectos técnicos que habían presentado las empresas admitidas, había seleccionado el proyecto de la empresa SEL SEÑALIZACIONES.

El testigo contestó que el departamento de compras no tenía información de lo que acordaba el departamento de ingeniería hasta qué no le remitían el correspondiente informe, sin perjuicio de que pudiera haber algún tipo de comentario “de café” si coincidía alguno del departamento de compras con alguno del departamento de ingeniería.

Contestó también el testigo, cuando el Ministerio Fiscal le exhibió el informe del departamento de ingeniería que, efectivamente, el departamento de compras solo supo lo que había decidido ingeniería en la fecha en que figura el informe.

UNDECIMO

Es decir cuando el departamento de compras puso a la firma de Leopoldo Iglesia Lachica la comunicación de la declaración de desierto del concurso inicial y la convocatoria del nuevo en 18 de mayo pasado ni el ni el conjunto del Departamento de Compras, ni por tanto tampoco don Leopoldo Iglesia Lachica, conocían la decisión de ingeniería, por lo que resulta imposible atribuir un concierto entre la empresa SIEMENS SA y el acusado don Leopoldo Iglesia Lachica en relación a un acuerdo del Departamento de Ingeniería que no se conocía en el de compras.

DUODECIMO

Como dijimos más arriba también creímos al testigo cuando nos dijo que en el Departamento de Compras no se conocían las decisiones de ingeniería hasta que se remitían al Departamento de Compras.

Pero de nuevo insistimos. Todo esto debió ser motivo previo de Instrucción. Pues si las acusaciones consideran, lo cual es lógico, que es importante saber porque la empresa SIEMENS SA decidió en 15 de julio ponerse de acuerdo con la empresa SEL SEÑALIZACIONES que había resultado la mejor valorada por el departamento de ingeniería, parece que se debería haber interrogado sobre este tema a los integrantes del departamento de ingeniería y especialmente, no podemos por menos de señalarlo al propio Director General de Ingeniería y Equipamiento de Instalaciones Fijas, don Gonzalo Martín Baranda.

Don Gonzalo Martín Baranda nos dijo en el Tribunal cuando compareció como testigo el 11 de julio del 2005 que era militante de base del Partido Socialista y que pertenecía a la misma agrupación a la que pertenecía los acusados don Sotero Jiménez y don Carlos Mangana con quienes firmaron el contrato por la empresa GMP con Siemens. SA.

No es en el plenario en el que corresponden sucesivas indagaciones sobre las contradicciones que pueda haber entre unos y otros de los testigos que declaran en la Instrucción y las sospechas que esta falta de coincidencia puede provocar.

No se nos alcanza, por tanto, por qué motivo no se investigó respecto a las informaciones que pudo recibir la empresa SIEMENS SA a través de la empresa GMP desde la Dirección de Ingenieria, y sin embargo las acusaciones se enrocaron en imputar al Director de Compras un concierto consecuencia de conocer la decisión de ingeniería de la que no hay en la causa prueba alguna.

El departamento de compras convoco el nuevo concurso el 18 de mayo de 1988. La propuesta de ingeniería es de julio de 1988, luego cuando don Leopoldo Iglesias Lachica convocó el nuevo concurso aún no existía el informe de Ingenieria.

Recordamos que el informe del Departamento de Ingeniería de fecha de julio de 1988 lo firmaron, el Jefe de Investigaciones y Desarrollo de Instalaciones de Seguridad, don Faustino San Martín, el Jefe de Ingeniería y Conservación de Instalaciones de Seguridad, don Francisco Ortega Robles y el Director de Ingeniería de Instalaciones don Tomás García Allí con el visto bueno del Director General de Ingeniería y Equipamiento de Instalaciones Fijas don Gonzalo Martín Baranda.

DECIMOTERCERO

Finalmente consideramos que ha quedado probado como dijimos más arriba que la empresa SIEMENS SA acordó con la empresa SEL SEÑALIZACIONES un acuerdo de colaboración por el cual ésta aceptó pagar los gastos de comisiones que había contraído aquella.

Es lógico deducir y aciertan las acusaciones cuando así lo hacen que el motivo determinante de ese acuerdo fue el que la empresa SIEMENS tuvo conocimiento de que su proyecto de enclavamientos iba a ser rechazado por RENFE.

Lo que sucede es que esta afirmación no prueba, ni que Leopoldo Iglesia Lachica estuviera concertado a su iniciativa ni por instrucciones de don Julián García Valverde con la empresa el Siemens SA porque esta hubiera suscrito contrato de comisiones con el Sr. Sotero Jiménez y don Carlos Mangana.

No se ha demostrado en este juicio conexión alguna entre la empresa GMP, don Julián García Valverde y don Leopoldo Iglesia Lachica.

Como ya hemos dicho más arriba no sabemos exactamente cuál fue el contenido de las promesas u ofrecimientos que Sotero Jiménez y Carlos Mangana pudieron hacer a la empresa SIEMENS SA para que esta se decidiera a firmar el contrato de mandato y las hojas de encargo a que hacen referencia los hechos probados de esta sentencia.

La empresa SIEMENS SA querría conseguir, sin duda éstos grandes contratos y buscó ayudas para conseguirlo. Aunque no sabemos cómo entró en contacto con el Sr. don Sotero Jiménez y don Carlos Mangana ambos de GMP y qué apoyos o respaldos de terceras personas, más o menos vinculadas con sistemas de financiación del Partido Socialista pudieron darles; prueba de que los pagos no garantizaban la adjudicación de los acuerdos a esta empresa es que precisamente Siemens SA no fue adjudicataria de este contrato de enclavamiento.

E) EN RELACCIÓN AL CONTRATO DE LAS INTALACIONES DE EÑALIZACIÓN Y ELECTRIFICACIÓN ADJUDICADOS A LA EMPRESA SIEMENS.

PRIMERO

De la misma forma que indicamos en las consideraciones anteriores no ha quedado acreditado en este procedimiento que el funcionario acusado recibiera directamente ni de forma intermediaria dádiva para sí o para tercero.

Tampoco han quedado demostrados hechos que permitan deducir indiciariamente las consecuencias a las que el Ministerio Fiscal se ha referido en su correspondiente informe oral.

El Ministerio Fiscal acusa, en su escrito de calificación definitiva a don Leopoldo Iglesia Lachica y a don Julián García Valverde de haber ayudado a la empresa Siemens, que era quien lideraba el Consorcio Hispano Alemán, a obtener la mejor valoración en el proceso de selección que se hizo a través del multicriterio, “indicándoles una serie de modificaciones que influyeron de forma fundamental en la evaluación final de la última oferta del Consorcio Hispano Alemán de 29 de junio de 1989 “ dice literalmente en su escrito de calificación definitiva el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.

Así pues queda claro que ni el Ministerio Fiscal, ni ninguna otra de las acusaciones, imputa a don Leopoldo Iglesias Lachica ni a don Julián García Valverde haber adjudicado ninguno de estos dos contratos, el de señalización y el de electrificación a empresas que sus ofertas no hubieran conseguido la mejor evaluación con los rangos del multicriterio.

No se discute que el Consejo de Administración de RENFE de fecha de 11 de julio de 1989 adjudicó estos contratos a quienes alcanzaron la mejor puntuación.

Asimismo tampoco las acusaciones cuestionan la adjudicación al Consorcio Hispano Alemán del contrato de señalización pues la gran diferencia que hubo entre la puntuación que obtuvo en el múlticriterio el Consorcio Hispano Alemán con su más inmediata competidora la empresa ALSTHOM que fue de mas de 12 puntos (12,60) es tan destacada que el Ministerio Fiscal no sospechó de que, en este contrato los acusados hubieran maniobrado de alguna forma para cambiar el resultado de la evaluación.

TERCERO.

Sin embargo en el contrato de electrificación la escasa diferencia entre las puntuaciones de la alternativa 1, la del Consorcio Hispano Alemán y la alternativa 2 la Hispano Francesa liderada por las empresas Spi y Batignole levantaron lógicas sospechas que justificaron el estudio detallado por parte de don José Antonio Martínez Méndez, quien fue el jefe de la Unidad de Apoyo de la Fiscalía (no olvidemos que tanto en este contrato como en los anteriores están acreditados acuerdos previos de pago de comisiones entre las empresas adjudicatarias y comisionistas para el caso de que se produjeran las adjudicaciones).

Como consecuencia de sus análisis don José Antonio Martinez Méndez redactó un documento que denomino “Nota” que, por su propio nombre y descripción, se diseñó inicialmente como un documento de trabajo para la Fiscalía pero que por las razones que fuera se incorporó a la instrucción del procedimiento y a partir de ése momento, tuvo la consideración, de hecho, de prueba pericial.

CUARTO

Conviene recordar aquí que en el inicio de esta investigación y precisamente por los hechos que habían denunciado los querellantes el Juzgado instructor centró fundamentalmente sus pesquisas en un supuesto proceso de malversación en relación con una reprogramación de los contratos que habían sido adjudicados a la empresa SIEMENS o a los consorcios que la misma lideraba.

Así los informes técnicos que aparecen en este procedimiento no versan esencialmente sobre cómo se realizaron los procesos de adjudicación de estos contratos, mucho menos respecto a las posibles irregularidades que pudieran haberse producido por qué hubieran existido ayudas interiores desde el seno de la propia RENFE a las empresas adjudicatarias.

Así vemos que el informe que presentó en 1996 la consultora Typsa por encargo de RENFE (que valoramos muy positivamente) tenía como objeto realizar un “análisis crítico del proceso y causas de reprogramación de las obras de Señalización y Electrificación necesarias para la realización de las instalaciones en la línea de alta velocidad Madrid - Sevilla”.

Igualmente el otro informe técnico de la auditora ANDERSEN CONSULTING presentado en la causa por la empresa Siemens España en 1999 versa también sobre las causas que dieron lugar a la “reprogramación de los plazos de ejecución de las obras para el trazado de la línea de Alta Velocidad del ferrocarril Madrid Sevilla, así como analizar los sobre-costes producidos durante la ejecución de la misma y ajustes de precios todo ello encaminado justificar los incrementos presentados por el grupo del Consorcio Hispano Alemán.”

QUINTO.

Llegado este punto tenemos que señalar que por la compleja instrucción que ha seguido este procedimiento nos encontramos con que no se oyó tampoco a los acusados a quienes directamente ahora se les imputa haber ayudado a la empresa adjudicataria Siemens respecto a las maniobras que ahora se dice que realizaron en la evaluación del multicriterio.

Esto unido también a la falta de instrucción sobre lo que la “Nota” llama “la alteración del precio para conseguir una mejor puntuación en el análisis multicriterio” o “la falta de homogeneización en las perturbaciones del contrato de electrificación” ha conferido a este juicio oral una función instructora,que lo ha desenfocado y perjudicado, sin que haya podido suplirse lo que debió haberse hecho, en nuestra opinión en otro momento procesal.

Quizás por eso el Ministerio Fiscal, que no tenia información sobre qué actividades en concreto de ayuda a la empresa SIEMENS habían podido realizar don Leopoldo Iglesia y don Julián García Valverde -porque no dispuso de prueba directa- dedujo del estudio de esta “Nota” de la Unidad de Apoyo a la Fiscalía, desde que tuvo conocimiento de ella en 2 de julio de 1998, que puesto que en este documento se denunciaban la existencia de manipulaciones en la puntuación del múlticriterio y falta de homogeneización en la partida de las perturbaciones, tuvieron que ser estas dos personas, el Director General de Compras, don Leopoldo Iglesias Lachica y el propio director de RENFE don Julián García Valverde quienes fueran los autores de estas actividades ilícitas.

SEXTO.

Así como es evidente que desde el inicio de esta instrucción, en 1994, la investigación tuvo rotundos indicios de la existencia del pago de comisiones por la empresa adjudicataria SIEMENS los indicios por presumibles actividades ilícitas del Director de Compras y el Presidente de RENFE don Julián García Valverde siempre fueron extraordinariamente débiles.

Sólo así se comprende que ni en el escrito de acusación provisional ni en el de conclusiones definitivas, ni finalmente en el propio informe haya habido una clara y concreta imputación de actos físicos que pudieran describir los hechos típicos del delito de cohecho.

Esta ausencia de datos individualizados y constatables se ha acompañado de diferentes y contradictorias hipótesis acusatorias que han ido cambiando a lo largo de las sesiones del Juicio Oral, contra el Director de Compras y el propio Presidente de la RENFE.

SÉPTIMO.

En el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal páginas 28 y 29 se dice que “…Leopoldo Iglesias Lachica o terceros a sus órdenes sugirieron al Consorcio Hispano Alemán una serie de modificaciones que influyeron de forma fundamental en la formación final del precio de la última oferta del Consorcio Hispano Alemán de 29 de junio de 1989...” la maniobra descrita influyó en la formación de los precios de los contratos de señalización y comunicaciones por un lado y de electrificación por otro. Por recomendación del departamento de compras se produjo el trasvase en los precios de algunos de los componentes de la oferta de electrificación que fueron incluidos en la oferta de señalización. Los efectos de esta alteración arbitraria de los precios supusieron una mejora en la oferta de electrificación del consorcio hispano alemán frente a la oferta de SPI-BATIGNOLE de electrificación que hasta entonces era la mejor valorada por los departamentos técnicos de RENFE “

OCTAVO

En el escrito del Ministerio Fiscal de conclusiones definitivas se dice lo siguiente: “Las recomendaciones que se hicieron desde el Departamento de Compras, con el conocimiento del presidente de RENFE, no tenían otro fin que ayudar al Consorcio Hispano Alemán a obtener una mejor puntuación del múlticriterio, baremo de valores económicos, y en última instancia otorgarle la adjudicación del contrato. Las maniobras emprendidas iban a influir en la puntuación y valores del múlticriterio de los dos contratos de señalización y comunicaciones por un lado y electrificación por otro. Por un lado por indicación expresa de los acusados se produjo una trasvase en los precios de algunos de los componentes de la oferta de electrificación que fueron incluidos en la oferta de señalización, por otro en el capítulo de perturbaciones se homogeneizaron con el mismo valor de múlticriterio las soluciones de la oferta francesa y de la oferta alemana pese a ser muy distintos sus compromisos en la resolución de las perturbaciones a terceros. Los efectos de estas alteraciones arbitrarias del múlticriterio supusieron una mejor valoración de la última oferta de electrificación del Consorcio Hispano Alemán de fecha 29 de junio de 1989 con 78,71 puntos frente a la oferta de SPI-BATIGNOLE en el electrificación ya presentada los días 16 y 18 de mayo con 76,61 puntos.”

NOVENO

Finalmente, en el propio informe oral del Ministerio Fiscal y, por primera vez, se imputó a don Leopoldo Iglesia Lachica y a don Julián García Valverde haber ordenado personal o telefónicamente, al Ministerio de Transportes que tramitara exclusivamente el proyecto alemán, con anterioridad a haberse producido la adjudicación de ambos contratos el 11 de julio de 1989 por el Consejo de Administración de RENFE.

DECIMO

Pues bien los pretendidos y débiles indicios por los cuales el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones han mantenido la imputación del delito de Cohecho, también por la adjudicación de estos contratos, contra don Leopoldo Iglesia Lachica y don Julián García Valverde no han resultado probados.

No se han acreditado hechos de ningún tipo que permitan deducir las conclusiones acusatorias pretendidas por el Ministerio Fiscal y las otras acusaciones.

Veamos porque.

Los hechos no han sido probados en la forma en la que pretenden las acusaciones, pero además, las conclusiones que de ellos se derivan en absoluto son univocas, por lo que permiten todo un abanico de conclusiones que impiden que pueda considerarse prueba de cargo suficiente de la imputación de haber ayudado a la empresa adjudicataria en la evaluación de su oferta a través de manipulaciones en el proceso del múlticriterio.

No ha quedado demostrado que las modificaciones que efectuó el Consorcio Hispano Alemán entre partidas del contrato de electrificación y partidas del contrato de señalización fueran determinantes para que aquél, el Consorcio Hispano Alemán, lograra el mejor resultado en la oferta evaluada.

La Prueba pericial tecnológica se desarrolló entre los días 7, 8, 10,14, y 15 de noviembre del pasado 2005.

La sesión del día 18 de noviembre fue extraordinariamente determinante. Toda la grabación de esa sesión en sus dos dvds, el 1 y el 2 son en nuestro criterio, definitivamente, esclarecedoras.

El perito, don Juan Antonio Méndez, quien como ya hemos dicho fue el Jefe de la Unidad de Apoyo a la Fiscalía declaró ya en la sesión del día 15 del mes de noviembre (dvd 1 y 2) que no había sido determinante para la valoración de la oferta del Consorcio Hispano Alemán el trasvase de partidas que en el proceso de desarrollo de las ofertas efectuó finalmente el propio Consorcio.

UNDECIMO

La modificación de partidas deja de tener el carácter de indicio sospechoso y la consecuencia incriminatoria que se pretendía, si como dijo el Perito, la modificación de las partidas que hizo la empresa SIEMENS en su última oferta de 29 de junio de 1989 no había sido determinante para la valoración de la oferta del Consorcio Hispano Alemán.

De todas formas añadimos las siguientes consideraciones.

El perito propuesto por el Ministerio Fiscal el señor don Juan Antonio Méndez insistió en que nunca debió admitirse en el concurso de estos contratos, trasvases o modificación de partidas por considerar esta práctica contraria a los principios que regulan los procesos seleccionadores de los contratos públicos.

Éste no fue el criterio de los otros peritos que comparecieron en la prueba pericial conjunta. Especialmente don Jaime Miguel Mengual y don Juan Francisco Bobio. El primero, don Jaime Miguel Mengual fue uno de los miembros del equipo redactor del informe efectuado por la consultora Typsa. Su opinión que se había reflejado en su informe a pesar de ser anterior a la presentación de la “nota” fue rotunda. Para él era absolutamente normal que en esta clase de contratos hubiera procesos de negociación en los que, a la vista de las exigencias de la “empresa-cliente” las empresas concursantes modificaban sus posturas iniciales con sucesión de nuevas ofertas, entre las cuales no había razón alguna para impedir el trasvase de partidas.

DUODECIMO

Esta diferente óptica entre los distintos peritos fue consecuencia, de la distinta formación técnica y experiencia profesional de unos y otros. El perito Jefe de la Unidad de Apoyo a la Fiscalía es Interventor del Estado de profesión, mientras que los restantes peritos son ingenieros de profesión, y en concreto el Sr. Mengual pertenece a una empresa de auditoria técnica de las más afamadas en el sector.

El perito propuesto por la Fiscalía como funcionario del cuerpo de los Interventores del Estado es un auténtico experto en contratación pública y sin duda nos lo demostró a lo largo de su declaración pericial, pero el mismo reconoció que no tenía experiencia en la empresa privada y que desde luego RENFE no estaba sometida a la Ley de Contratos del Estado.

DECIMOTERCERO

Sin que nosotros podamos ni debamos pronunciarnos sobre la forma más aconsejable en que deba decidir RENFE sus procesos de adquisición de bienes y servicios, lo cierto es que no esta sometida a la Ley de Contratos del Estado.

Quedo acreditado, por abundante prueba documental, que no niegan las acusaciones, que los técnicos de esa compañía decidieron, con anterioridad a la convocatoria de las cartas-concurso, que hubiera un proceso de negociación entre todos y cada una de las empresas licitadoras.

Este comportamiento es habitual en cualquier gran empresa para seleccionar correctamente los productos o servicios que necesita.

DECIMOCUARTO

En todo caso, el proceso de negociación que estableció RENFE, como previo a la fijación definitiva de las ofertas de cada una de las empresas concursantes fue transparente y público.

Hay constancia documental de actas y de comunicaciones entre las empresas concursantes y los equipos negociadores, (por ejemplo sin que ninguna de las partes las haya citado, por casualidad hemos encontrado en los tomos documentales (que no están foliados) actas del debate respecto a las perturbaciones)

Hemos recogido en los hechos probados que anteceden que en los Cuadernillos que se presentaron al Consejo de Administración se describieron las reuniones que tuvieron tanto la Dirección de Ingeniería como la Dirección de Compras con los representantes de las correspondientes empresas licitadoras.

DECIMOQUINTO

Hubo por tanto un proceso de negociación previo a la gestación definitiva de las ofertas. Este proceso fue transparente y se utilizó por igual por todos los ofertantes. En el transcurso del mismo fue cuando se produjo la operación de trasvase que hemos ya consignado como probada y que ahora vamos a explicar por haber sido el elemento objetivo en el que se apoyo la imputación de los acusados don Leopoldo Iglesia Lachica y don Julián García Valverde.

La empresa Siemens, líder del Consorcio Hispano Alemán, presentó una nueva oferta a RENFE, el 29 de Junio. Ofrecía una rebaja en el importe de la adjudicación de ambos contratos, es decir en el de Señalización y en el de Electrificación siempre que se le adjudicaran los dos contratos.

La empresa Siemens argumentó que para rentabilizar esa rebaja hacía un trasvase de unas a otras partidas de uno y otro contrato.

Las partidas que trasvasó fueron las siguientes:

El programa de funcionamiento o de mantenimiento que estaba presupuestado en el contrato de señalización en 11.076.028.787 Ptas. sufrió una reducción de 2. 000.000.000 de Ptas. que se incrementaron al programa de mantenimiento del contrato de electrificación.

En el contrato de electrificación el presupuesto del montaje de la catenaría se redujo en 2.000.000.000 de Ptas. que se incrementaron en el presupuesto de obra civil y tendido de cables del contrato de señalización.

Con la finalidad de que quede claro nuestra explicación respecto a esta cuestión incluimos a continuación un pequeño esquema que hicimos y que nos fue útil para entender los trayectos del trasvase.

Más adelante también incluiremos un gráfico que como documento de trabajo utilizamos todos a lo largo del juicio, que consideramos muy claro y que fue elaborado y presentado por uno de los letrados de la defensa de don Francisco Francés.

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DECIMOSEXTO.

El perito, don Javier Martínez, aunque como acabamos de reseñar, reconoció que el incremento que éste trasvase había proporcionado a la mejor evaluación del multicriterio del contrato de electrificación había sido sólo 1,23 puntos y que, por tanto, no había sido determinante para la adjudicación definitiva al Consorcio Hispano Alemán, insistió en que la empresa SIEMENS, al proponer una oferta con este trasvase de partidas buscaba, solo, mejorar su resultado en el multicriterio.

Nos explicó el perito que los distintos rangos del multicriterio (los hemos recogido en los hechos probados) tenían, cada uno e ellos, un valor diferencial, específico, dándose así la circunstancia de que los rangos del precio del mantenimiento y del impacto por perturbaciones provocaban más oscilación en las variaciones finales de la evaluación del rango del precio.

Precisó, con una claridad que agradecemos, que el coeficiente último por rango de mantenimiento oscilaba entre 1.100.000.000 de pesetas, rango de peor valor hasta 800 millones rango de mejor valor, mientras que el índice por rango de precio general (esto es lo que no era, dentro del concepto precio, ni mantenimiento ni impacto por perturbaciones) era la diferencia que existía entre rango de peor valor, 24.000.000.000 al rango de mejor valor 20.000.000.000, lo que daba diferencias del índice multiplicador muy trascendentes, puesto que el índice del mantenimiento era 0,003 mientras que el índice del precio puro era 0,0003 es decir la diferencia entre tres centésimas o tres milésimas.

DECIMOSEPTIMO.

El perito, con estos cálculos concluyó en que era mucho más rentable, para mejorar el resultado del multicriterio una mínima rebaja en el precio de mantenimiento que no el precio general de lo que deducía que la empresa SIEMENS cuando hizo el trasvase sabía el distinto valor de los rangos que se utilizaban en el multicriterio.

Pronto se hizo patente en el desarrollo de la prueba pericial tecnológica que, sin perjuicio de que la empresa Siemens pudiera o no conocer, todos o algunos de los elementos con los que se calculaba el famoso multicriterio (de lo que a continuación hablaremos), no resultaba lógico ni coherente que sí efectivamente la empresa Siemens sabía que tenía serias dificultades para ganar el contrato de electrificación, en lugar de rebajar el precio en el mantenimiento lo aumentara, (recordemos subió en la partida de mantenimiento de electrificación los 2.000.000.000 que redujo del mantenimiento del contrato de señalización) y, por el contrario, redujo el precio de la catenaria (que era un componente del precio general) y que tenía mucho menos incidencia en el resultado final de la evaluación.

Cuando en el desarrollo de esta prueba algunos letrados de las defensas recalcaron esta paradoja, lealmente, el señor don Javier Martínez reconoció que pudiera ser que lo que pretendiera la empresa SIEMENS al disminuir el mantenimiento en el contrato de señalización fuera mejorar el contrato de señalización, pero que esto indicaría que la empresa SIEMENS desconocía la puntuación que RENFE le había asignado al contrato de señalización, puesto que no resultaba coherente el que si sabía que ganaba el contrato de electrificación por tanta diferencia, rebajara innecesariamente los 2 mil millones de mantenimiento junto con la otra rebaja de 600.000.000 del precio total de este contrato que formaba parte de la rebaja global para los dos contratos, (que era de 2.000.000.000) en caso de adjudicación conjunta de ambos.

DECIMO OCTAVO.

Las contradicciones que hemos señalado y que se ven muy bien en el gráfico que acabamos de insertar son indicativas de que no hubo ningún tipo de concierto entre el director de compras don Leopoldo Iglesia ni entre el Presidente de RENFE don Julián García Valverde y la empresa SIEMENS ya que es evidente que si ésta hubiera sabido ahora que no necesitaba hacer las rebajas que hizo en el contrato de señalización, no las hubiera hecho.

Otra cosa es que tal y como más adelante explicaremos con más detalle, los magistrados que dictamos esta sentencia y que hemos presenciado este largísimo juicio tenemos la sospecha de que los comisionistas, los señores don Sotero Jiménez y don Carlos Mangana quienes, entre obligaciones de las que habían contraído en el contrato de mandato tenían la de informar a la mandataria de todo aquello que fuera necesario para conseguir la adjudicación de los contratos, debieron proporcionarles algún tipo de informaciones que sin duda obtuvieron de personal de la propia RENFE.

Sin embargo el hecho de que la información que recibieron no fuera completa como acabamos de ver nos indica que probablemente hubiera que haber buscado los confidentes de los comisionistas no entre los acusados que sin duda tenían cumplida información de lo que estaba sucediendo sino entre quienes pudieran tener una posición relativamente periférica del núcleo reducido que efectuaba el último análisis matemático del multicriterio.

DECIMO NOVENO.

Insistió mucho el perito don Javier Martínez en que lo que si había sido determinante, para qué el Consorcio Hispano Alemán ganara la adjudicación del contrato de electrificación, había sido el que se había homogeneizado mal en el múlticriterio la partida relativa a las perturbaciones.

De nuevo nos referirnos aquí a la trayectoria de la instrucción de este procedimiento. Como ya hemos señalado más arriba ni tan siquiera el Ministerio Fiscal había mencionado en su escrito de acusación nada relativo a las perturbaciones. Es simplemente en el momento de las conclusiones definitivas cuando el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones que han hecho suyas esta imputación acusan al Director del Departamento de Compras de haber homogeneizado mal las perturbaciones.

Aunque no dijeron nada ni el Ministerio Fiscal ni el resto de las acusaciones, que se sumaron a sus conclusiones, suponemos que lo que se le reprocha a los acusados es haber ordenado el que se evaluaran las perturbaciones mal, voluntariamente y en perjuicio de la compañía hispano francesa SPI BATIGNOLE y en beneficio del Consorcio Hispano Alemán.

VIGÉSIMO

Lo relativo al concepto y alcance de las perturbaciones y al tratamiento que tuvieron en los contratos de señalización y de electrificación fue uno de los debates más largos en el desarrollo de este Juicio Oral.

Los debates han sido largos, confusos y diríamos que desafortunadamente insertados en momentos absolutamente inadecuadas. La cuestión de cómo se homogeneizaron las perturbaciones se convirtió, parece ser, en un elemento determinante para las acusaciones.

Sin embargo, la ausencia de un informe técnico pericial exclusivo sobre esta materia perjudicó la clarificación de este tema.

VIGÉSIMO PRIMERO

Quizás, esta falta de clarificación se dificultó aun más al intentar justificar las acusaciones su imputación de maniobras en la evaluación del múlticriterio por el desarrollo posterior del contrato en lo relativo a las aludidas perturbaciones.

De ahí que con el fin de clarificar nuestra reflexión precisemos diferentes aspectos.

La forma en la que se evaluaran las distintas partidas que por perturbaciones figuraban en las distintas ofertas de las empresas licitadoras.

Recogimos ya en la declaración de hechos probados que RENFE fue consciente, desde un primer momento, de la enorme dificultad con la que se enfrentaba para valorar de forma correcta técnicas ferroviarias de Alta Velocidad que respondían a tecnologías diferentes.

De ahí que se efectuara lo que se llamó el proceso de homogeneización que transcurrió de manera simultánea al de negociación de todas y cada una de las ofertas.

Homogeneizar era buscar el elemento común de las diferentes partidas que incluían cada una de las empresas concursantes. Y como lo que estas ofrecían era distinto y diferente lo que se buscó en este proceso llamado de homogeneización era aislar o analizar el objetivo o la funcionalidad que cada una de las tecnologías ofrecía.

Así en el tema relativo a las perturbaciones que no es otra cosa que las alteraciones que los correspondientes procesos eléctricos o electrónicos pueden causarse entre sí, lo que los técnicos de RENFE en su conjunto buscaron e indagaron fue,entre lo que les ofrecían unos y otros contratistas, como evitarlas.

VIGÉSIMO SEGUNDO.

Todas las personas de RENFE que han declarado en este procedimiento, ingenieros y técnicos de cualquier orden nos expresaron lo que les preocupaba las interferencias, sobre todo porque como se trataba de procedimientos eléctricos y electrónicos nuevos y no utilizados con anterioridad en los ferrocarriles españoles no sabían cuál eran los resultados que las mismas podrían producir.

Todos los técnicos de RENFE nos hablaron del reto que les supuso el diseñar y ejecutar este primer tren de alta velocidad y como precisamente los viajes al extranjero para ver cómo funcionaban las instalaciones fundamentalmente de Francia y Alemania les ayudó para las decisiones que tuvieron que tomar en la ejecución de estos procesos.

Sin embargo y precisamente porque la constatación de las perturbaciones no se puede comprobar, en la misma forma que si se puede observar la velocidad o la funcionalidad de las instalaciones, los equipos técnicos de RENFE fueron enormemente prudentes en este aspecto.

Los técnicos de RENFE apreciaron que, al igual que en otros aspectos, el Consorcio Hispano Alemán y la hispano francesa SPI-BATIGNOLE ofrecieron, debido sus diferentes tecnologías, ofertas distintas para solucionar el impacto de las perturbaciones.

El Consorcio Hispano Alemán manifestó desde un primer momento que sus instalaciones eléctricas, es decir sus catenarias no iban a producir interferencias en las instalaciones electrónicas que se establecían para el contrato de señalización ni tampoco en las otras líneas de otras instalaciones ferroviarias de RENFE, ni en las instalaciones de terceros ni de la telefónica ni de vecinos adyacentes.

A pesar de la postura del Consorcio Hispano Alemán, RENFE le exigió que ofertará una partida concreta que les asegurará que no se producirían esas perturbaciones.

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Para dar cumplimiento a esa exigencia el Consorcio Hispano Alemán ofertó instalar un cable subterráneo de retorno que valoró en 570 millones Ptas.

La alternativa hispano francesa SPI-BATIGNOLE ofreció, para evitar en concreto las perturbaciones que podía significar su catenaria, una solución técnica de 90 millones de coste más otros 6 millones para resolver las interferencias y finalmente 500 millones Ptas para garantizar la solución de las hipotéticas interferencias si es que llegaran a producirse.

Ante esta disyuntiva los técnicos que efectuaron las evaluaciones del rango de perturbaciones decidieron homogeneizar ambas ofertas dándoles a los dos la misma evaluación consistente en aplicarles a ambos el importe total que proponía la alternativa Hispano Francesa de asignándoles a los dos la puntuación de 4,59.

VIGÉSIMO TERCERO.

El perito jefe de la Unidad de Apoyo de la Fiscalía consideró incorrecta está homogeneización.

En su criterio se le debió restar a SPI-BATIGNOLE los 500 millones que ofreció como garantía de solución de las posibles interferencias o sumarle al Consorcio Hispano Alemán esos 500 millones ya que este no ofertaba cantidad alguna como garantía de solución técnica de posibles interferencias.

Los peritos técnicos, como ya hemos indicado no nos pudieron ayudar demasiado a resolver este problema.

Ni los informes de las consultoras Typsa ni Andersen Consulting habían abordado ese problema (reiteramos de nuevo que cuando en 1996 TYPSA presenta su excelente informe solamente se seguía la investigación por la reprogramación de los costes de los contratos que se le habían adjudicado al Consorcio Hispano Alemán).

Tampoco el informe de los peritos designados por el Juzgado Instructor señores Prat y Babio había versado sobre esta problemática.

Es cierto que cuando ya estos ingenieros habían recibido el encargo de realizar su informe respecto a la denominada “reprogramación de los contratos de ejecución y mantenimiento de las instalaciones de Electrificación y Señalización”, en 21 de septiembre de 1998 la propia Magistrada instructora les pidió una ampliación relativa al análisis de las ofertas presentadas en el contrato de electrificación sobre perturbaciones, así como el importe de los costes que pudiera haber supuesto en el contrato de electrificación las perturbaciones a terceros y compañías que en su caso la sufragaran.

A estos inconvenientes se añadió el que no todos los ingenieros, -en nuestra criterio los mejor cualificados- que habían realizado el informe de la consultora Typsa, pudieron acudir al Juicio Oral ya que faltó el que hizo la evaluación del contrato de electrificación y que ninguno de ellos pudo actualizar su informe-hecho hace casi diez años- por que su compañía lo había destruido, y tuvimos que improvisarles una fotocopia sobre lo que ellos mismos habían trabajado en el año 1996.

Así sin haber informado con anterioridad sobre perturbaciones, y con las dificultades que hemos dicho, el ingeniero de Typsa don Javier Mengual dijo que el cable de retorno era el único instrumento técnico eficaz para evitar las perturbaciones y el ingeniero don Juan Antonio Babio repitió lo que ya había informado en su escrito en las páginas de 59 a 62; la homogeneización había sido correcta y no le costaba que se hubieran producido interferencias que hubieran precisado de coste adicional alguno.

VEINTICUATRO.

Por tanto no hay base para confirmar la sospecha que formuló el Interventor del Estado, en aquel momento, Jefe de la Unidad de Apoyo de la Fiscalía.

Es muy posible que en este asunto como en tantos otros asuntos técnicos la evaluación matemática de los rangos de los múlticriterios, que según el mismo nos dijo cada vez se utilizan más en la contratación pública, permita un abanico de interpretaciones, pero lo que es evidente es que en la divergencia de cómo se pudo homogeneizar esta partida no observamos propósito de ninguna índole de que el Director de Compras, ni el Director de RENFE, los acusados don Leopoldo Iglesia Lachica y don Julián García Valverde pretendieran al homogeneizar como lo hicieron perjudicar a la compañía hispano francesa en beneficio de la hispano alemana.

Los técnicos respaldaron esa homogeneización.

Nosotros entre los cientos de miles de folios de este procedimiento hemos observado actas manuscritas de unos y otros asuntos que se trataron en las reuniones que se mantuvieron entre los técnicos y las empresas que reflejan el ambiente de los debates que existieron en aquellas comisiones de negociación y de homogeneización que se llevaron a cabo entre RENFE y las compañías ofertantes.

No nos cabe la duda de que ambas compañías aseguraron a RENFE la solución ante las hipotéticas perturbaciones que podrían producirse, y que unos y otros actuaron en este asunto con buena fe.

Sólo así se comprende la transparencia y naturalidad con que en el propio cuadernillo que se elevó al Consejo de Administración para que resolviera sobre las propuestas de adjudicación se expusiera en el punto siete de la página 130 como ambas tecnologías garantizaban la eliminación de las perturbaciones, sin que puedan mantenerse que las que proponía el Consorcio Hispano Alemán no se referían a las perturbaciones a terceros, ya que en la propia página 128 de ese mismo cuadernillo se hace referencia a todas las perturbaciones del entorno.

VIGÉSIMO QUINTO.

Finalmente, también las acusaciones insistieron mucho en que con posterioridad, a la evaluación del contrato y ya en su ejecución se habrían producido mas perturbaciones contra terceros, lo que probaría que se había efectuado mal el proceso de homogeneización y evaluación de las ofertas.

Se debatió mucho durante el acto del Juicio oral sobre si una vez en funcionamiento la línea de Alta Velocidad había producido o no mas perturbaciones de las que podrían esperarse de los diseños de los contratos ofertados y adjudicados.

No creemos que esto tenga ninguna trascendencia para la imputación de la homegeneización dolosa de una partida del multicriterio, pero en todo caso no podemos dar valor como pretenden las acusaciones a algunos folios que figuran entre los que encierra esta causa y que hacen referencia a cartas cruzadas entre Telefónica y algunos directivos de RENFE respecto a perturbaciones, a lo largo de los años en que se llevó a cabo la ejecución del contrato.

Se les exhibieron estas cartas a muchos de los técnicos de RENFE. Algunos dijeron que al no ser documentos suyos y referirse a hechos de hace más de diez años, nada podían decir sobre ellos. Así pues, no los adveraron, ni los interpretaron en la forma en que pretendían las acusaciones.

Tampoco se nos alcanza porqué razón las acusaciones, si efectivamente la Compañía Telefónica había resultado perjudicada en sus instalaciones y esto había ocasionado que RENFE hubiera tenido que abonarla determinadas cantidades, no la llamaron a testificar ni a lo largo de la instrucción ni en las sesiones del Juicio Oral.

VIGÉSIMO SEXTO

El último de los hechos en los que el Ministerio Fiscal ha basado su decisión de mantener la acusación por el delito de cohecho a los acusados don Leopoldo Iglesia Lachica y don Julián García Valverde se basó en su escrito de conclusiones definitivas en lo que dice en su página 34, “…una manifestación más de que RENFE tenía decidido adjudicar el contrato al consorcio Hispano Alemán antes de que el Consorcio Hispano Alemán presentara su última oferta, lo constituye la instrucción de los acusados a los funcionarios de la Dirección General de Infraestructuras de Transportes Terrestres en mayo-junio de 1989, en el sentido de que se tramitara por la oficina de supervisión de proyectos del Ministerio exclusivamente los proyectos alemanes por ser ésta la tecnología seleccionada por RENFE cuando por el contrario en aquellas fechas en el capítulo de electrificación el conjunto de la oferta de SPI- BATIGNOLE representaba 76,61 puntos de mayor valor respecto a la oferta alemana con un valor de 71,20 puntos. La citada Dirección General del Ministerio sólo supervisó, informó y tramitó los proyectos con tecnología alemana. En abril de 1990 el Ministerio adjudicó las obras de señalización de electrificación del tramo Getafe-Córdoba en consecuencia al Consorcio Hispano Alemán tras el informe vinculante a favor de la oferta del consorcio hispano alemán emitido por el jefe de ingeniería de RENFE don Gonzalo Martín y el acusado don Leopoldo Iglesia “

VIGÉSIMO SÉPTIMO

Pues bien no ha resultado probado en absoluto que los acusados es decir don Leopoldo Iglesia Lachica y don Julián García Valverde dieran instrucción alguna a los funcionarios de la Dirección General de Infraestructuras de Transportes Terrestres en el sentido de que se tramitara por la Oficina de Supervisión de Proyectos del Ministerio exclusivamente los proyectos alemanes, por ser ésta la tecnología seleccionada por RENFE.

Es tan sorprendente la pretensión de dar como probado este hecho como de que del mismo se pueda deducir una consecuencia acusatoria.

VIGÉSIMO OCTAVO

Veamos porque.

En primer lugar la pretensión del Ministerio Fiscal parte, paradójicamente también de la “NOTA” de don Juan Antonio Martínez el interventor del Estado Jefe de la Unidad de Apoyo a la Fiscalía Especial.

En la página 4 de su nota se dice lo siguiente: “pues bien el expediente que interesa para demostrar que RENFE tenía decidido adjudicar el contrato al Consorcio hispano alemana antes de su última oferta, es el primer expediente aquél por el que se iba adjudicar a RENFE el tramo del Ministerio y posteriormente este subcontrataría con el Consorcio Hispano Alemán... continúa diciendo la nota…como dijimos el 22 de junio, una semana antes de que formulará su última oferta el Consorcio Hispano Alemán se remitió por la Dirección General de Infraestructuras del Transporte a la Intervención General para que realizara la fiscalización previa un expediente que tenía por objeto la contratación con RENFE del tramo Getafe-Córdoba de las instalaciones electrificación de la línea de alta velocidad Madrid Sevilla… entre la documentación que figuran en la Intervención General y que se remitió en ese momento costa el informe de 29 de mayo de 1989 de la oficina de supervisión de Proyectos al proyecto redactado por don Manuel Olea Márquez del Prado “

VIGÉSIMO NOVENO.

Como ya hemos dicho antes la “NOTA” es de julio de 1998.

Hasta ese momento ni las acusaciones ni la instructora dirigieron sus pesquisas en esa dirección.

A lo largo de las sesiones de este Juicio Oral en muchas ocasiones el Ministerio Fiscal interrogo a los testigos, tanto de la RENFE como del Ministerio de Transportes sobre la remisión desde RENFE al Ministerio de Transporte de un ejemplar de los proyectos de tecnología alemana de Señalización y de Electricidad.

Al no decir nada sobre este hecho en ninguno de los escritos de acusación no supimos que era una imputación que se hacía a los acusados, don Leopoldo Iglesia y don Julián García Valverde.

Llegado este momento es imprescindible que precisemos toda una serie de datos para clarificar definitivamente esta cuestión.

TRIGÉSIMO

Primera cuestión, ¿Porqué la Dirección General de Infraestructura de Transporte del Ministerio envía en 22 de Junio de 1989 a la Intervención General la Fiscalización previa de un expediente que tenía por objeto la contratación con RENFE del tramo Getafe Córdoba de las estaciones de electrificación de la línea de alta velocidad Madrid-Sevilla?

Estamos en junio de 1989. RENFE ha sacado a concurso la totalidad de la línea de alta velocidad Madrid-Sevilla de las superestructuras de la señalización y de la electrificación.

¿Qué quiere decir que el Ministerio de Transportes acuerde la fiscalización previa para contratar ella misma, no con las empresas licitadoras sino con RENFE?

Releyendo la propia “Nota” del interventor vemos que la fiscalización de aquel proyecto sobre el que tanto se discutió en las sesiones del juicio oral no tiene nada que ver con la decisión posterior de julio de 1989 del Ministerio de Transporte de reservarse la adjudicación directa de los contratos al tramo intermedio de la vía.

Según se dice en la “Nota” parece ser que en un primer momento el Ministerio de Transporte pretendió subcontratar a RENFE el tramo Getafe-Córdoba. ¿Porqué? Nada se ha explicado a lo largo del procedimiento ya que ningún tipo de explicaciones se pidió al Ministerio de Transportes sobre esta coincidencia de las actuaciones respecto a un tramo de la línea.

TRIGÉSIMO PRIMERO

En todo caso lo que sí es claro y lo que sí ha estado acreditado en éste procedimiento es que la RENFE sacó a concurso la totalidad de la línea y que cuando ya estaba preparada la adjudicación prácticamente, tres o cuatro días antes de que el Consejo de Administración acordara la adjudicación de ambos contratos al Consorcio Hispano Alemán, el día 7 de julio de 1989 el Ministerio decidió contratar por sí mismo el trozo de la vía correspondiente a Getafe-Córdoba.

Así lo que sí es claro es que hasta el 7 de julio RENFE no tenía conocimiento de que Ministerio pretendiera sacar a concurso el tramo de Parla Getafe-Córdoba.

Nada pues tiene que ver este expediente que en 22 de junio se remitió por la Dirección General de Infraestructura del Transporte a la Intervención General con la posterior decisión y tramitación del propio Ministerio de Transporte de adjudicar por sí mismo el tramo Getafe-Córdoba.

Nada pues tiene que ver, tampoco, la adjudicación que efectuó el Consejo de Administración de RENFE el 11 de Julio de 1989, con actividades erráticas y poco comprensibles del Ministerio de Transportes y mucho menos naturalmente tienen que ver esas actividades de la Dirección General de Infraestructuras del Transporte, que no nos han sido explicadas, llevadas a cabo por la Dirección General de Infraestructuras del Transporte con la actuación de los acusados y, finalmente, es absolutamente evidente que estos no dieron ninguna instrucción para que se remitiera un proyecto a esa Dirección General de Infraestructura para que se efectuara una fiscalización en la Intervención General para sub-contratar con RENFE el tramo Getafe-Córdoba cuando RENFE estaba adjudicando la totalidad de la línea.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

Pero es que además no sólo no es posible que existiera esa instrucción de los acusados para favorecer la posterior adjudicación del tramo que contrataría después el Ministerio de Transporte ya que aún no había aparecido en el BOE la decisión de este de adjudicar por si mismo el tramo Getafe-Córdoba, sino es que,además, don Gonzalo Martín Baranda declaró ante esta Sala que fue el quien envió, sin que se lo dijeran los acusados, los proyectos de electrificación alemana y francés a la Dirección General de Infraestructura Terrestre del Ministerio de Transportes.

Desafortunadamente el único dvd de los de las grabaciones del juicio que no se escucha muy bien es el de la declaración de don Gonzalo Martín Baranda el día 11 de julio del 2005.

Se escucha con claridad al testigo don Gonzalo Martín Baranda pero no al Ministerio Fiscal. Pues aún así y a pesar de ese contratiempo técnico sí se puede asegurar que con toda claridad don Gonzalo Martín Baranda dijo que había sido él, como Director de Ingeniería quien había remitido el proyecto de electrificación alemana a la Dirección General de Infraestructuras de Transportes Terrestres y que la razón de ese envío fue debido a las relaciones que habitualmente tenían los Departamentos de Proyectos del Ministerio con la Dirección de Ingeniería de RENFE.

Esta declaración nos resulto convincente, pues es coherente con lo que dijeron los restantes ingenieros del departamento de Ingeniería, pero es que es también coherente con el escrito que ya durante la instrucción y mientras que aun era imputado don Gonzalo Martín Baranda presento este, asumiendo esa responsabilidad y afirmando que su departamento había remitido los dos proyectos, el alemán y el francés en 2 de Septiembre de 1998 (folio23.685, tomo 64)

TRIGÉSIMO TERCERO

El Ministerio Fiscal en su informe final dijo que no le cabía duda de que los acusados don Leopoldo Iglesia Lachica y don Julián García Valverde eran quienes habían dado instrucciones a la Dirección General de Infraestructura del Transporte, dado que los dos eran quienes tenían dominio del hecho, justificando este en que don Leopoldo Iglesia Lachica había enviado al Ministerio de Transporte el informe vinculante de las ofertas que habían sido presentadas en la licitación que había convocado el propio Ministerio de Transporte,

TRIGÉSIMO CUARTO

Reiteramos, la licitación que efectuó el Ministerio de Transportes no tuvo nada que ver con el expediente que visó la intervención del Estado a solicitud de la Dirección General de Infraestructura del Transporte en 22 de junio de 1989.

Tampoco tuvo nada que ver el informe que firmaron el Director General Adjunto de Ingeniería don Gonzalo Martín Baranda y el Director General Adjunto de Compras y Mantenimiento don Leopoldo Iglesias Lachica (conviene precisar como ambos tenían el mismo rango jerárquico) en 1 de diciembre de 1989 respecto a esa licitación y que curiosamente además se remitió, según figura en el registro de salida de la fotocopia de la documentación que proyectó el Ministerio Final en su informe final, por la Dirección General de Ingeniería y no por la Dirección General de Compras.

F) EN RELACION A LAS ACUSACIONES DEL DELITO DE FALSEDAD CONTINUADA

PRIMERO

El Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado y la representación popular ejercida por el Partido Popular acusan a don Juan Carlos Mangana Morillo, don Sotero Jiménez Hernández, don Florencio Ornia Álvarez, don Valentín Medel Ortega, doña Aida Álvarez Álvarez, don Miguel Molledo Jiménez, don Mario Huete Mateo, don José Chinchilla Gómez y don Francisco Francés Orfila por el delito de falsedad documental continuada prevista en los artículos 302, 4 y 9, 303 y 69 del Código Penal derogado, artículos 392, 390.2 y 74 del Código Penal vigente.

Todas las acusaciones, que hemos citado, acusan por el delito de falsedad documental continuada. En todo caso nos basamos en la acusación del Ministerio Fiscal pues todas ellas se adhirieron a ella.

Aunque el Ministerio Fiscal hace tres apartados diferentes para acusar al conjunto de éstas personas del delito de falsedad documental (pues a unos de ellos estiman que el delito de falsedad está en concurso con los delitos fiscales respecto a los que también acusa) vamos a debatir la acusación de falsedad siguiendo el orden que estableceremos de los siguientes documentos por lo que se acusa.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación definitiva no identificó singularizadamente los hechos que, en su criterio, constituyen los delitos de falsedad, sino que se refirió a los apartados genéricos de su propio escrito de calificación definitiva.

Así en su escrito de calificación definitiva nos dice que el delito de falsedad del apartado D de su escrito de calificación definitiva lo constituyen los hechos descritos “en sus epígrafes 3, 6, 9,11,12 y 13, el de falsedad del apartado D 1 lo constituyen sus epígrafes 3, 6, 8, 9, 11, 12 y 13 y finalmente el de falsedad descrito en el apartado E lo constituyen sus epígrafes 1, 3, 8, 9, 10, 11, 12 y 14.”

TERCERO.

Esta forma de calificación jurídica que ha elegido el Ministerio Fiscal comporta, sin duda como han señalado algunas de las defensas una cierta confusión.

Efectivamente la deducción lógica que se pretende de la tipificación del delito de falsedad a partir de hechos descriptivos genéricos implica que, en algunas ocasiones, no sepamos con seguridad exactamente que hechos de los muchos que relata el escrito de calificación definitiva deben ser los típicos del delito de falsedad documental por el que acusa.

La mayor parte de los apartados que cita no relatan hechos falsarios de ninguna índole. Por esa razón nos vemos obligados a entresacar del conjunto de los epígrafes que el Ministerio Fiscal cita aquellos que en nuestra opinión son los únicos que pueden tener la consideración de falsarios y sobre los que se debatió en el desarrollo del Juicio Oral.

Así y si no fuera porque en el informe oral el Ministerio Fiscal preciso con claridad, que los hechos físicos cometidos por los acusados que constituían delito de falsedad documental eran las facturas giradas entre unas y otras de las sociedades a las que pertenecían o representaban los acusados no tendríamos seguridad sobre si a los acusados también se les imputaba los delitos de falsedad por la confección no sólo de las facturas sino también de los contratos.

CUARTO

Como la acusación del Ministerio Fiscal por el delito de falsedad documental se ha limitado a las facturas giradas, elegimos un método de análisis que nos permita con más claridad, esperamos, analizar todas y cada una de las facturas que han sido objeto de acusación:

1º Facturas que giró la empresa G. M. P. a SIEMENS. SA y que hemos reseñado una a una en el hecho probado número 87.

2º Facturas que giró la empresa SIEMENS S.A a la empresa SEL SEÑALIZACIONES SA, por las que a su vez ella había pagado a la empresa G. M. P. por la adjudicación y desarrollo del contrato de enclavamientos electrónicos que hemos reseñado una a una en el hecho probado número 85.

3º Facturas que giró la empresa ATACIR. S.A a la empresa SIEMENS. S.A que hemos reseñado en el hecho probado número 91.

4º Facturas que giró la empresa TECNOLOGIA INFORMATICA S.A a la empresa SIEMENS S.A. que hemos reseñado en el hecho probado número 107.

5º Facturas libradas por la empresa TECNOLOGÍA S.A. contra la empresa GMP CONSULTORES S.A. que hemos reseñado en el hecho probado número 118.

6º. Facturas giradas por la empresa DISTRIBUIDORA EXPRES contra la empresa TECNOLOGÍA. que hemos reseñado en el hecho probado número 125.

7º Facturas giradas por la empresa DISTRIBUIDORA EXPRES contra la empresa GMP. que hemos reseñado en el hecho probado número 127.

8º Facturas libradas por la empresa ATACIR y PART- MIX. que hemos reseñado en los hechos probados números 95,99,100

9º Facturas giradas por la empresa ROLME contra la empresa GMP que hemos reseñado en el hecho probado número 116.

.

Sin perjuicio de que como hemos podido ver el Ministerio Fiscal ha tipificado estos hechos conforme al Código Penal derogado por considerar lo más beneficioso desde el punto de vista penológico para los acusados, importa destacar que una correcta calificación de los hechos de la acusación exige que puedan encuadrarse dentro de los nuevos tipos del Código Penal vigente promulgado en 1995.

Todas las defensas en sus intervenciones, al rebatir las conclusiones de las acusaciones, alegaron que las pretendidas falsedades, por las que se acusaba a sus clientes, aun en el caso de que se aceptara que la causa real de las facturas no fuera la que se hacía constar en las mismas se trataría de un simple caso de falsedad ideológica despenalizada en el artículo 392. en relación con el articulo 390 1. 4º del actual Código Penal.

Así pues nos vemos obligados a analizar en primer lugar y de uno en uno la naturaleza del hecho natural o físico que las acusaciones califican como falsario.

QUINTO

Hemos estudiado las sentencias del Tribunal Supremo que han abordado supuestos de hecho con condena o acusación por delito de falsedad ideológica con posterioridad a la entrada en vigor del vigente Código Penal de 1995.

Quizás la falta de acierto en la descripción de los actuales tipos del delito de falsedad que se tipifica en los artículos 390 y 392 del Código Penal ha obligado a la Jurisprudencia a una constante elaboración respecto a la naturaleza de la falsedad ideológica y su actual tipificación en el Código Penal que puede comportar una nada deseable confusión en el enjuiciamiento de delitos de esa clase.

En este momento, podemos decir que 11 años después de publicado el Código Penal de1995 la doctrina reiterada del Tribunal Supremo se ha consolidado a partir del acuerdo de Sala de 26 de Febrero de 1999. La doctrina del Tribunal Supremo afirma que la falsedad ideológica no está exclusivamente tipificada en el número 4º del artículo 390,1 del Código Penal.

La falsedad ideológica se define esencialmente en oposición a la falsedad material.

Todos tenemos claro lo que es una falsedad material en un documento porque es algo físico y objetivamente constatable. La imitación o la alteración del cuerpo de escritura, la imitación o la alteración de las firmas en un documento son las falsedades a las que se refieren los números 1, y 3 del art. 390 del Código Penal y son falsedades materiales que se pueden observar y comprobar con facilidad.

Sin embargo la falsedad ideológica, que definimos, con carácter general como la disconformidad entre la realidad acontecida y lo que el documento dice haber acontecido es mucho más difícil de analizar.

Quizás porque la propia característica de este tipo de falsedad es la de exponer o retratar, diríamos, en el documento y desde el momento en que se constituye hechos diferentes o distintos a los que en realidad han sucedido, se ha podido considerar que la falsedad ideológica era exclusivamente la falta de veracidad en la declaración de los hechos, ya que, efectivamente, el número 4º del artículo 390, 1 del Código Penal dice “que comete ese tipo de falsedad el funcionario público cuando falta a la verdad en la narración de los hechos”.

SEXTO.

El día 26 de febrero de 1999 se celebró la Junta General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido más arriba en la que se sometió a la consideración de los Magistrados el alcance de la despenalización para los particulares de la falsedad ideológica prevista en el número 392 en relación con el número 4 del artículo 390,1.

Por una mayoría muy escasa prevaleció la postura de aquellos magistrados quienes afirmaban que según el nuevo Código Penal los particulares podrían cometer delitos de falsedad ideológica siempre que los hechos pudieran tipificarse en el número dos del artículo 390, 1 (contrato simulado) y no en el número 4.

SEPTIMO

Aunque es evidente que en aquel momento la mayoría de los magistrados del Tribunal Supremo que mantenían esa postura era muy escasa y que el Tribunal Supremo estaba muy dividido respecto a la interpretación de la falsedad ideológica, en los años que han transcurrido desde entonces hasta nuestros días podemos decir que ha quedado claramente consolidada la postura doctrinal de que la tipificación de la falsedad ideológica para los particulares no se limita a lo previsto en el artículo 4 del artículo 390.1 del Código Penal.

Citamos a continuación una serie de Sentencias en las que el Tribunal Supremo ha considerado punible la falsedad ideológica en el apartado 2º del artículo 391.1 del actual Código Penal.

Hemos recogido algunos párrafos de sus razonamientos por la trascendencia que tienen los razonamientos del Tribunal Supremo para la resolución de la acusación que se ha formulado en este procedimiento:

1. Sentencia de 21 de Marzo del 2005:

“Se dice que los documentos falseados no tienen naturaleza de documentos oficiales sino de privados, y su alteración es impune porque el particular no tiene obligación de decir verdad cuando redacta un documento privado.

La tesis no puede prosperar en opinión de la mayoría del Tribunal y de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 26 de febrero de 1999 que abordó la cuestión de la posible despenalización de la llamada “falsedad ideológica”, decantándose la mayoría de los magistrados -- y siendo desde entonces esa la doctrina de la Sala--, que aquel documento cuya expedición no responde a ningún acto jurídico sería un documento genuino pero no auténtico, de suerte que por decirlo plásticamente, el documento auténticamente falso, es falso. SSTS 1302/2002 de 11 de julio, 1954/2003 de 29 de enero ó 598/2003 de 22 de abril y 1256/2004 de 25 de octubre.

2.- Sentencia de 7 de febrero de 2005

SEGUNDO.- Razonamiento correcto. En efecto el CP. de 1995 ha destipificado para los particulares la falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos. la cuestión es determinar si esa previsión afecta a todos los supuestos de las llamadas falsedades ideológicas o si es posible considerar subsistentes algunas otras bajo la redacción de los demás supuestos previstos en el art. 390.1 CP. 1995, concretamente en los núm. 2 y3, que en su literalidad admiten tanto la falsedad material como la ideológica. Respecto de esta cuestión, la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido dos posiciones. un sector doctrinal y jurisprudencial afirma que el citado artículo contiene una modalidad falsaria de naturaleza material y al incluir supuestos de falsedad ideológica en su comprensión supone una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad un documento será auténtico cuando quienes lo suscriban sean las personas que efectivamente han realizado las manifestaciones que constan en él, con independencia de la veracidad de lo manifestado, pues, partiendo de que los particulares no están obligados por un deber de veracidad, este segundo plano no afectaría a la autenticidad del documento sino a la autenticidad del negocio documentado. En definitiva, la autenticidad del documento ha de

Se dice que los documentos falseados no tienen naturaleza de documentos oficiales sino de privados, y su alteración es impune porque el particular no tiene obligación de decir verdad cuando redacta un documento privado.

La tesis no puede prosperar en opinión de la mayoría del Tribunal y de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 26 de febrero de 1999 que abordó la cuestión de la posible despenalización de la llamada “falsedad ideológica”, decantándose la mayoría de los magistrados -- y siendo desde entonces esa la doctrina de la Sala--, que aquel documento cuya expedición no responde a ningún acto jurídico sería un documento genuino pero no auténtico, de suerte que por decirlo plásticamente, el documento auténticamente falso, es falso. SSTS 1302/2002, 1954/2003 de 29 de Enero 598/2003 de 22 de abril y 1256/2004 de 25 de octubre

3. Sentencia de 28 de Octubre de 2004.

Pero ello no es así, habida cuenta de que, según la doctrina de esta Sala (SsTS de 28 de octubre de 2000, 19 de julio de 2001 o 29 de mayo de 200, por ejemplo), no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación “ex novo” de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno

4. Sentencia de 30 de Marzo de 2004.

El Tribunal de instancia, con cita de la doctrina de esta Sala, aprecia la hipótesis delictiva contenida en el art. 302.9º, en relación con el art. 303, en la modalidad de unidad de continuación prevista en el art. 69 bis, todos ellos del CP de 1973, Código este último aplicado por considerarlo más beneficioso para el acusado, entendiendo que éste ha realizado una acción de simulación de un documento que induce a error sobre su autenticidad, y no una mera falsedad ideológica, que hoy resultaría impune con arreglo a lo establecido en el art. 392 CP. Por tanto, concluye que la confección de unos documentos, con la finalidad de defraudar a la Hacienda Pública, para acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica totalmente inexistente, es una simulación documental punible, y no una mera conducta falsaria despenalizada.

5. Sentencia de 29 de Marzo de 2004.

Queremos hacer constar aquí expresamente lo acertado de la argumentación utilizada en una de las sentencias antes citadas, la de 25.9.2000, que huye del concepto de falsedad ideológica para resolver el problema de la inclusión del hecho en el núm. 2º del art. 390.1, ó en el 4º. Se trata de un concepto doctrinal inseguro. Ciertamente todos los casos del núm. 4º responden a ese concepto de falsedad ideológica. Pero pueden existir otras falsedades, también de esta clase (ideológicas), que habrían de encajar en alguno de los otros números (1º, 2º ó 3º) del mismo art. (390.1). Lo importante no es este concepto doctrinal, sino la adecuación del hecho a los supuestos definidos en la norma penal

6. Sentencia de 16 de marzo de 2002.

El “factum” indica que... el acusado José Carlos...En fechas posteriores, ya en el año 1998, cuando tuvo noticias de que se estaban desarrollando investigaciones judiciales y que se seguía este procedimiento, para conseguir una coartada se puso de acuerdo con el también acusado Casimiro, amigo personal suyo desde hace más de treinta años, contratista de numerosas obras de la Administración Local y adjudicatario del servicio de limpieza, para que, en su condición de administrador de la empresa Limplac, S.L. facilitara tres recibos supuestos de pago de fechas 13 de agosto, 25 de septiembre y 22 de octubre de 1993, por un valor total de 8.166.246 ptas., con la pretendida finalidad de justificar el destino de estas sumas a obras sociales, tal como fue el deseo expresado por las monjas en el momento de su entrega.

Como recuerda la Sentencia de esta Sala núm. 71/04, de 2 de febrero, siguiendo a otras, como la núm. 1302/02 de 11 de julio, “tras la celebración del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 26- 2-99, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tienen ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado bajo la falsedad que disciplina el art. 390.1 2º CP de 1995, que se corresponde con lo dispuesto en el art. 302.9 CP de 1973.

7. Sentencia de 8 de mayo del 2003

….”Debemos señalar ante todo que en este caso no nos encontramos ante una mera alteración del contenido veraz de un documento sino ante la confección de otro que se refiere a un contrato mercantil, cual es una compraventa realizada entre las partes donde se hace figurar el precio de la misma, íntegramente ficticia, de forma que las facturas se crean “ex novo” sin soporte real alguno, con la finalidad de presentarlas en el Juzgado de Instrucción al objeto de cumplir el requerimiento recibido por el acusado. El contenido de lo expresado en los documentos es por ello totalmente falso, y siendo ello así, conforme a la doctrina mayoritaria de la Sala (Pleno no Jurisdiccional de 26/02/1999), los hechos deben ser incardinados, como ha hecho la Audiencia, en el artículo 302.9 C.P. 1973 (hoy 390.1.2º), sin que quepa atender a la falsedad ideológica despenalizada para los particulares en el artículo 392 C.P. 1995, pues la conducta descrita efectivamente está incluida en los preceptos mencionados que excluyen la atipicidad pretendida

8. Sentencia de 29 de julio de 2002.

Asimismo los hechos, estarían también penados en el artículo 390.1 en relación con el 392 del vigente Código Penal como falsedades de particulares, a los que está señalada una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. 11.- En una Junta General de esta Sala celebrada el día 26 de febrero de 1999, se abordó el alcance de la Reforma del Código Penal de 1995 en relación con la supresión del delito de falsedad ideológica cometida por particulares. En este punto ya una Sentencia de 13 de junio de 1997 en relación con unas facturas falsas, se dijo que además de vulnerar la norma que prohíbe poner en circulación documentos en los que la declaración contenida en ellos no corresponde al que la asume, nos encontramos ante un documento inauténtico. También se afirma la existencia de falsedad cuando en un documento mercantil se atribuye a personas jurídicas o físicas unos datos que no se corresponden con la realidad, produciendo una falsedad material por simulación, que puede ser subsumida en el artículo 390.1.2 del Código Penal. Asimismo se puede valorar la existencia de una modalidad de alteración en elementos o requisitos esenciales de un documento (art. 390.1.1 CP), cuando se introducen en el mismo datos inexactos.

9.- Sentencia de 8 de mayo del 2003

Debemos señalar ante todo que en este caso no nos encontramos ante una mera alteración del contenido veraz de un documento sino ante la confección de otro que se refiere a un contrato mercantil, cual es una compraventa realizada entre las partes donde se hace figurar el precio de la misma, íntegramente ficticia, de forma que las facturas se crean “ex novo” sin soporte real alguno, con la finalidad de presentarlas en el Juzgado de Instrucción al objeto de cumplir el requerimiento recibido por el acusado. El contenido de lo expresado en los documentos es por ello totalmente falso, y siendo ello así, conforme a la doctrina mayoritaria de la Sala (Pleno no Jurisdiccional de 26/02/1999), los hechos deben ser incardinados, como ha hecho la Audiencia, en el artículo 302.9 C.P. 1973 (hoy 390.1.2º), sin que quepa atender a la falsedad ideológica despenalizada para los particulares en el artículo 392 C.P. 1995, pues la conducta descrita efectivamente está incluida en los preceptos mencionados que excluyen la atipicidad pretendida.

Como ha señalado recientemente la S.T.S. 1954/02referida, citando la 704 del mismo año, “entre las modalidades falsarias que el Legislador, de modo expreso, estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1.2 del Código Penal 1995: “simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad”. Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, como ya ha señalado esta Sala en su sentencia de 28-10-2000.”

OCTAVO.

Como hemos visto es constante la postura de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Está admitido, por tanto, que determinadas falsedades ideológicas cometidas por particulares deben tipificarse en el número 4 del artículo 390.1. del Código Penal vigente.

Parece que hay un acuerdo mayoritario claro, entre los magistrados del Tribunal Supremo respecto a que aquellos contratos que, como dice la sentencia citada en segundo lugar son auténticamente falsos deban considerarse como contratos simulados y tipificarse en el número dos del artículo 392.1 del Código Penal.

Sin embargo, y aunque entendemos lo que quiere decir la jurisprudencia cuando habla de contratos “ auténticamente falsos “ lo cierto es que cuando se trata de buscar las características que definan a esos contratos “ auténticamente falsos “ no resulta tan fácil. Analizar en cada caso concreto hasta qué punto las falsedades ideológicas que aparecen en los mismos constituye o no una simulación es complejo.

Realmente es un problema difícil determinar con seguridad cual de las falsedades ideológicas que pueden concurrir en un caso concreto deben ser punibles - por tipificadas penalmente- y cuales por el contrario deben ser reprochables moralmente pero no castigadas con la norma penal.

Debemos ser extraordinariamente cuidadosos para evitar, por un lado vulnerar en perjuicio de los acusados el estricto principio de legalidad, y a su vez impedir que exista una impunidad escandalosa que no parece que pudiera ser lo que quiso el legislador al redactar este artículo 392 del Código Penal.

NOVENO

En nuestra opinión es un elemento determinante clave para diferenciar de, entre las falsedades ideológicas la falsedad ideológica punible, el análisis y la comparación entre lo que diga el contrato o documento y lo que haya sucedido en la realidad.

Mejor dicho, el análisis o comparación entre lo que diga el documento y lo que haya resultado probado a lo largo del Juicio Oral como sucedido en la realidad

La primera característica, por tanto, para diferenciar las falsedades punibles de las impunes es que exista una discrepancia absoluta entre lo declarado en el contrato o documento y lo verdaderamente acontecido.

La segunda característica, en nuestro criterio será, que el documento que se pretende falso haya sido creado como un elemento completo y para dar la apariencia cierta de la realidad que formalmente expresa sin que, sin embargo, haya sucedido como tal.

DECIMO

Una vez que hemos establecido la premisa anterior que repetimos ahora -hay falsedades ideológicas punibles y que éstas se encuadran en el artículo 392. 1. 2º del Código Penal vigente- y que hemos diseñado las dos notas características que diferencian de, entre las falsedades ideológicas las punibles de las impunes comenzamos a analizar el conjunto de facturas que se cruzaron entre unos y otros de las sociedades a las que pertenecían o representaban los acusados y sobre las que el Ministerio Fiscal y las otras acusaciones han formulado su acusación de falsedad.

UNDECIMO

Aunque ya hemos dicho antes lo recalcamos ahora. No comprendemos por qué razón las acusaciones, en sus conclusiones provisionales y definitivas, han tildado de falsas las facturas y no los contratos o protocolos o acuerdos de los cuales las mismas procede.

En todo caso y como ninguna acusación han formulado acusación de falsedad respecto a los documentos contractuales de los que provienen las facturas nos referimos exclusivamente al análisis de las facturas.

Obvio es que éstas son documentos mercantiles por lo que por sí mismas y, sin perjuicio de que procedan de los acuerdos económicos que justifican su libranza, tienen la consideración específica de documentos autónomos y constituyen base para configurar el tipo objetivo del delito de falsedad documental.

DUODECIMO

A continuación analizamos la naturaleza de las características de las facturas libradas entre la empresa GMP SA y SIEMENS SA.

Se trata de las 36 facturas que hemos descrito en el hecho probado número 87. y que fueron libradas 34 de ellas por la empresa GMP.SA CONSULTORES y las dos últimas por la nueva denominación de esta misma empresa G.ETRADE. SA.

Todas ellas como hemos recogido más adelante tienen una configuración formalmente completa y correcta (es decir contienen los elementos descriptivos de una factura bien documentada) expresan el número de facturas que constituyen, la fecha en que se libra, la empresa que la emite y la empresa contra la que se libra y la causa que se describe exactamente como el “ pago relativo a los servicios correspondientes a la consecución y desarrollo de los contratos de seguridad y señalización o electricidad de la línea Madrid - Brazastortas -Sevilla de la alta velocidad o la consecución y desarrollo de los enclavamientos electrónicos del Escorial, Barcelona, Valladolid, Oropesa, León, Sevilla, Santa Justa.

Pues bien, como hemos dicho más arriba para poder valorar si son ciertas o no las manifestaciones de estas facturas,es decir, si las mismas coinciden con la realidad que representan, tenemos que valorar lo que ha quedado acreditado como consecuencia de las pruebas que se han desarrollado a lo largo del Juicio Oral.

El Ministerio Fiscal en su informe final dijo que había quedado acreditado que las facturas eran la expresión del pago que el Partido Socialista Obrero Español había exigido a través del director de RENFE en aquel momento el acusado Julián García Varela a través de las empresas comisionistas interpuestas para que la empresa Siemens España fuera adjudicataria de los contratos de señalización y electrificación de la línea de alta velocidad Madrid-Brazatortas-Sevilla.

Es decir, para las acusaciones del Ministerio Fiscal las facturas eran el pago de parte de la dádiva del delito de cohecho realizado por los directivos de la empresa SIEMENS SA y los comisionistas de la empresa G.M.P CONSULTORES.

DECIMO TERCERO

En los primeros fundamentos de derecho de esta sentencia ya hemos explicado que no ha quedado probado el delito de cohecho.

Ahora no se puede ya mantener el que las facturas en sí mismas fueran falsas porque no decían que la causa de las mismas fuera el pago de la dádiva por el acto injusto cometido por los funcionarios de RENFE de adjudicarles los contratos en cuestión.

Sucede, sin embargo, que aunque por supuesto ahora ya no podemos decir que estas facturas representen los pagos de la dádiva del cohecho, si es cierto que si se hubiera mantenido la tesis de las acusaciones y hubiéramos condenado por la comisión del delito de cohecho tendríamos que decir que lo que dicen éstas facturas no contradice que la causa de las mismas sea precisamente la comisión, el premio o la recompensa para los comisionistas por haber conseguido la empresa SIEMENS S A los contratos por los que en su momento formuló propuestas y participó en el concurso que se convocó a esos efectos.

DECIMO CUARTO.

Cuando los miembros de esta Sala leímos por primera vez la acusación del Ministerio Fiscal y comprobamos el tenor de los contratos suscritos entre la empresa SIEMENS SA y G.M.P nos pareció sorprendente el que con tanta claridad se dijera que el objeto del contrato de mandato que suscribían entre ambas empresas no era otro que el de facultar la mandante- la empresa SIEMENS- a la mandataria -GMP- para qué realizara las gestiones que se concretaban en el específico capítulo de obligaciones de la mandataria para conseguir que se le adjudicara a la mandante -la empresa SIEMENS- los contratos en cuestión.

Es decir el contrato no era simulado pues era concordante con la realidad de las gestiones para las que se contrataba a la consultora y los compromisos que verdaderamente los intervinientes habían acordado.

Ya hemos dicho,también más arriba, como a lo largo de todo el procedimiento y por supuesto durante los 13 meses que han durado las sesiones de este Juicio Oral los representantes de la empresa Siemens S.A y los representantes de la empresa G. M.P los acusados señores Francisco FRANCES, Mario HUETE, Juan José CHINCHILLA Sotero JIMENEZ y Carlos MANGANA pretendieron disimular lo realmente convenido alegando que lo que, realmente, se había contratado por parte de la empresa SIEMENS a la empresa G.M.P había sido una labor de asesoría técnica comercial determinante para que la empresa mandante la SIEMENS formulara propuestas tan competitivas que finalmente le habrían permitido conseguir la adjudicataria de los contratos.

En ocasiones a lo largo de los largos e inteligentes interrogatorios del ministerio Fiscal se les hizo ver a los acusados la contradicción que existía entre lo que ellos alegaban que había sido el objeto del contrato y lo que realmente figuraba en el contrato de mandato suscrito entre unos y otros.

DECIMO QUINTO

La paradoja es que lo que alegaba el contrato, tal y como insistían las acusaciones en sus interrogatorios, era sustancialmente cierto, sin perjuicio de que por las razones que hemos dicho inicialmente no se pueden encuadrar esos hechos en un delito de cohecho.

Ya hemos dicho más arriba que los comisionistas cobraron, y los directivos de la empresa SIEMENS pagaron por actividades que aunque no constituyen delito de cohecho por no haberse probado la vinculación de estos con el director de RENFE don Julián García Valverde, son reprobables y como veremos a continuación ilícitas y que además podrían configurar hoy día el delito -entonces no existente- de tráfico de influencias previsto en el artículo 429 del actual Código Penal.

Por tanto y evaluando la pretendida falsedad ideológica de la que se acusa con los parámetros que hemos señalado más arriba resulta imposible tildar de falso el contrato de mandato que firmaron unos y otros.

Las facturas en cuestión instrumentan los pagos que se establecieron en el contrato de mandato por los servicios que prestó la mandataria y que esencialmente no pudieran ser otros que los que describe la cláusula novena del propio contrato de mandato cuando entre otras obligaciones de la mandataria figura la de facilitar a la mandante toda detallada información de los contactos y conversaciones en el cumplimiento del mandato ………. o la de facilitar la debida información a la mandante de aquellos actos o negocios jurídicos que puedan realizar terceros contractuales en perjuicio del mandato recibido por la mandante……

Las facturas no representan el pago de la dádiva por qué no ha habido un delito de cohecho pero sí expresan el premio o la comisión por haber facilitado gestiones entre las cuales tuvo que estar sin duda, como hemos dicho ya más arriba la de información a la empresa SIEMENS de algunos elementos trascendentes respecto a la tramitación de los concursos para los contratos de señalización,electrificación y enclavamientos, y quizás también la de efectuar todo tipo de recomendaciones con personas puntuales que pudieran predisponer de forma favorable la adjudicación de los contratos.

DECIMO SEXTO

El que las facturas no representen la dádiva del delito de cohecho no quiere decir que estas no instrumentan un contrato de comisiones o de mandato cuanto menos mercantilmente ilícito.

El contrato de comisión o de mandato es un contrato genuino de naturaleza mercantil. Por supuesto que si se utiliza la comisión o el mandato para pagar a funcionarios para que éstos adjudiquen contratos en interés de los mandantes o para qué ejercen sus influencias o trato de favor con los mandantes, esos contratos de mandato mercantil se convierten en la documentación de los delitos de cohecho o de tráfico de influencias previstos en el Código Penal.

Recordamos que no sólo son ilícitos los hechos que el Código Penal castiga como delitos.

El Código Civil y el Código de Comercio regulan de forma específica los contratos ilícitos que son desde luego todos aquellos que no tienen causa ilícita. El suministrar información en un concurso a una de las empresas ofertantes en perjuicio de las restantes es sin duda una causa lícita de un contrato de mandato o comisión que quizá pueda encuadrarse en los supuestos típicos que prevé ahora específicamente los artículos 5 y 15 la ley de 10 de enero de 1991 sobre la Competencia Desleal pero que con anterioridad estaban sin duda en la cláusula genérica de licitud de la contratación preestablecida en el artículo 53 del Código de Comercio.

DECIMO SEPTIMO

Evidentemente la ilicitud de un contrato, su amoralidad social, podríamos decir nada tiene que ver con la acusación de falsedad por simulación sobre la que estamos ahora reflexionando.

Si las manifestaciones que se recogen en un documento de contrato que pueda tildarse de ilícito son consecuentes con las actuaciones o compromisos reales de los intervinientes, el contrato no será simulado y por tanto no será falso.

Aún en el caso de que, precisamente por esa naturaleza irregular o ilícita, los términos del documento de contrato no fueran muy explícitos y disimulen, en cierta medida de lo que trata, el contrato o mejor dicho el documento que lo expresa no será falso sí expresan sustancialmente de lo que se trata.

Quizás podría decirse que el documento expresaba un contrato con poca claridad y hasta con propósitos de ensombrecer o ocultar en algo su naturaleza ilícita.

Pero aún así la simple primera lectura del mismo evidencia el contenido real del convenio suscrito entre los contratantes. Se trata de un contrato ilícito, quizás nulo pero no simulado y por tanto no falso.

En consecuencia lo mismo tendríamos que decir de las facturas que se utilizaron para el pago del cumplimiento de las obligaciones de ese contrato y en las que además se hizo figurar expresamente lo sustancial de la causa del contrato.

La aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos citado más arriba y las precisiones que hemos puntualizado nos obliga a descartar la tipificación pretendida por las acusaciones para este primer grupo de facturas.

FACTURAS GIRADAS POR LA EMPRESA SIEMENS S.A A LA EMPRESA SEL SEÑALIZACIONES S.A.

DECIMO OCTAVO.-

Estas facturas, como ya hemos explicado en la exposición de los hechos probados son las que se recogen en el hecho probado número 85.

Quedó acreditado con claridad, pues así lo reconocieron tanto los directivos de SIEMENS SA como los testigos miembros del departamento de contabilidad y el propio director General de la empresa Sel Señalización, durante esas fechas, Sr. Maxwell- (declaro en comisión rogatoria durante la instrucción) que la empresa Siemens S.A una vez que pago a la empresa GMP las facturas por la consecución y desarrollo de los contratos de enclavamientos electrónicos de Madrid, El Escorial, Barcelona, Oropesa, León, Valladolid y Sevilla -Santa Justa- rebotó, a su vez, estas facturas por los mismos importes y por los mismos conceptos a la empresa SEL SEÑALIZACIÓN. S.A.

DECIMO NOVENO.

Una vez que ha quedado clara la procedencia de esas facturas analizaremos a continuación, empleando el mismo método que utilizamos para el análisis del primer grupo de facturas, para decidir si puede atribuírseles la condición de falsas -tipificables en el n.º 2 del art 392,1 del Código Penal- que les atribuyen las acusaciones.

VIGÉSIMO

Estas facturas, como acabamos de decir, traen causa de un convenio o acuerdo establecido entre las empresas SIEMENS S. A y SEL SEÑALIZACIONES S. A.

Veamos si ese convenio o acuerdo que se plasmó en las obligaciones económicas que recogen las facturas fue real y existió tal y como las mismas indican.

Los directivos de la empresa SIEMENS S. A acusados en éste procedimiento, así como el testigo don Ricardo Gomez Pascual, Jefe de Contabilidad de la empresa SIEMENS, explicaron que el acuerdo que se formalizo entre ambas empresas se debía entre otras cosas a que la propia empresa SIEMENS. S.. A era proveedora de un elemento determinante- los circuitos de vias - para el desarrollo de los enclavamientos que ofertaba la empresa SEL SEÑAIIZACIONES S.A..

El propio gerente de la empresa SEL SEÑALIZACIONES S.A el alemán Sr. Maxwell declaro de forma muy precisa en la comisión rogatoria que se envió desde el Juzgado instructor que efectivamente se había llevado a cabo un amplio acuerdo con la empresa SIEMENS S. A ya que su empresa SEL SEÑALIZACIONES era una empresa pequeña que fabricaba un buen producto pero que no tenía capacidad ninguna o no suficiente o análoga a la distribución y comercialización que podría tener la empresa SIEMENS S.A y que como consecuencia de dicho acuerdo esta última empresa les exigió o pidió que ellos se hicieran cargo de los gastos de comisión que habían concertado con la empresa G. M. P.

VIGÉSIMO PRIMERO

Como sucede, en cierta medida con las facturas del primer grupo en este segundo grupo de facturas observamos que es muy posible que las declaraciones de los directivos de la empresa SIEMENS S. A no fueran completamente veraces.

Estos nos dijeron una y otra vez durante el acto del Juicio Oral que el motivo por el que se llevó a cabo el acuerdo de trasladar a la empresa SEL las facturas que ellos pagaban a la empresa GMP fue la fabricación que hacían en sus fábricas de Getafe y Cornellá de los circuitos de vías que precisaba la propia empresa SEL para la oferta de sus enclavamientos electrónicos.

No dudamos que la empresa SIEMENS S.A. fabricará efectivamente los componentes de algún suministro a la empresa SEL para los dichos circuitos de vías, pero no consideramos que esto fuera determinante de la decisión de rebotar aquellas facturas.

Probablemente lo que sucedió es que la empresa SIEMENS que había constituido ya el consorcio con SEL para la propuesta del contrato de electrificación de Alta Velocidad para la vía Madrid-Sevilla y que había convenido con la empresa GMP su intervención o ayuda para conseguir este y los otros contratos no quiso perjudicar las posibles informaciones o influencias que esta le podía aportar y dado que no la habían servido para que ella misma obtuviera los contratos de los enclavamientos, incluyó en el acuerdo para el consorcio de electrificación con la empresa SEL el que ésta que era la 1ª beneficiaria de la adjudicación de los contratos de enclavamientos se hiciera cargo del compromiso del pago de las comisiones por la adjudicación de dichas contratos.

VIGÉSIMO SEGUNO.

Es decir que también ahora vemos como durante el acto del juicio los directivos de la empresa SIEMENS acusados en éste procedimiento pretendieron disimular el acuerdo de rebotar el pago de las comisiones a la empresa SEL para impedir el que se esclareciera la verdadera naturaleza de los servicios de mediación contratados.

Sin embargo lo que quedó acreditado en la prueba de éste procedimiento es precisamente lo que las facturas expresaban, que estas a su vez, eran la documentación del pago de las obligaciones que ambas empresas habían convenido.

Por eso mismo tampoco podremos calificar de falsas o simuladas las facturas liberadas por la empresa SIEMENS S. A contra la empresa SEL SEÑALAMIENTOS S. A.

FACTURAS LIBRADAS POR LA EMPRESA TECNOLOGÍA INFORMÁTICA S. A A LA EMPRESA SIEMENS S. A

VIGÉSIMO TERCERO.

Pasamos ahora analizar este tercer grupo de facturas recogido en los hechos declarados probados número 107.

Empleamos para su análisis las mismas reglas que utilizamos para las anteriores.

La apariencia formal de estas facturas es clara.

Recogen como causa origen de las mismas los “servicios prestados según contrato desde el mes de enero de 1988 “.

Sin embargo en seis de las siete facturas que se libraron entre ambas sociedades, y en concreto en las que fueron intervenidas en el registro del Tribunal Supremo en la causa Filesa se observaban algunas características formales que debemos recalcar.

En esas facturas aparecen anotaciones a mano que, sin embargo, no aparecían en el resto de las facturas analizadas y que nos obliga a unas consideraciones especiales.

VIGÉSIMO CUARTO

El Ministerio Fiscal preguntó tanto al acusado señor Juan José Chinchilla como al testigo don Ricardo Gómez Pascual sobre lo que los mismos podían saber respecto a dichas anotaciones.

Los dos tal y como se escucha con claridad en las grabaciones (respectivamente de 18 y 19 de mayo del pasado 2005, sesiones 1, 2: y 1 y 2 de noviembre del 2005 sesiones 1 y 2) que han recogido sus intervenciones fueron seguros y precisos.

Las anotaciones que aparecen en el margen derecho de las facturas son las órdenes que el Director Consejero de la División de Administración y Finanzas dio al propio Jefe del Departamento de Contabilidad don Ricardo Gómez Pascual.

Asimismo este último, el jefe de contabilidad el señor don Ricardo Gómez Pascual explicó al Tribunal como estas facturas no habían seguido, estrictamente, los protocolos habituales en su departamento, puesto que no se había cumplimentado el conjunto de los cajetines de la boleta de orden interno de control de la facturación.

VIGÉSIMO QUINTO

Una vez analizado el aspecto formal de las facturas la relacionamos con el contrato del que proceden los pagos que las acreditan.

No hay contrato como tal. Exclusivamente existe el documento intervenido también por el registro que efectuó el Tribunal Supremo en la instrucción del caso FILESA, que recoge las cuatro cláusulas que hemos reseñado también en la declaración de hechos probados y respecto al que no habido ningún directivo ni testigo de la empresa Siemens que haya podido explicar en las sesiones del juicio oral cual fue la causa por lo que la empresa SIEMENS efectuó esta propuesta de pago de honorarios para la empresa TECNOLOGÍA.

VIGÉSIMO SEXTO.

Los firmantes de este documento propuesta, el acusado don Juan José Chinchilla y el testigo el jefe del Departamento de Contabilidad don Ricardo Gómez Pascual nos dijeron que cuando firmaron esta propuesta desconocían absolutamente de que se trataba, y cuando precisamente y como consecuencia de la publicación en un periódico de la fotocopia de ese documento como ilustración de la instrucción del caso Filesa, preguntaron a sus colaboradores y a la propia dirección de la empresa quien les informo de que se trataba de un asesoramiento informativo que parece ser se había documentado por instrucciones del Consejero Director de la división de Administración y Finanzas el señor Bruno Robendorf.

VIGÉSIMO SEPTIMO.

Sin perjuicio de las puntualizaciones formales sobre cuyas consecuencias hablaremos más adelante resulta claro la naturaleza formal del compromiso contraído entre la empresa TECNOLOGÍA INFORMATICA y la empresa SIEMENS.

Ambas empresas convinieron en que la empresa TECNOLOGÍA asesora a la empresa Siemens en bienes de equipo mediante el pago mensual de 500.000 Ptas. a partir del 1 de enero de 1988.

Esto es lo que decía el compromiso contraído entre ambas empresas en 2 de abril de 1989y esto es lo que expresaban las siete facturas libradas.

VIGÉSIMO OCTAVO

Esclarecido el contenido formal del compromiso y de las facturas que lo cumplimentaron debemos ahora enfrentarlo con la realidad para poder decidir si estas facturas deben tipificarse como documentos simulados encuadrables en el número 2º del artículo 392 y 390,1,2 del vigente Código Penal.

Como hemos señalado más arriba el primer requisito o característica determinante para calificar de falso y simulado un documento es la disparidad absoluta entre el texto y la configuración que presente con la realidad de la relación consensual que haya existido entre quienes lo hayan suscrito.

VIGÉSIMO NOVENO

Ya hemos dicho antes que ningún directivo de la empresa SIEMENS ni acusados ni testigos han dado un una explicación respecto al asesoramiento por el que se estableció el pago de honorarios, salvo quizás la de señalar como autor de esa propuesta por parte de la empresa SIEMENS a su Consejero Director de la división de Administración y Finanzas señor Bruno Rubéndorf, quien a pesar de ser citado como testigo no acudió a prestar su declaración.

Sólo el acusado señor Miguel Molledo explicó en que había consistido el asesoramiento que él personalmente había prestado a la empresa SIEMENS.

TRIGÉSIMO.

Todo lo que nos dijo el señor Miguel Molledo para demostrar que había sido real el asesoramiento convenido nos resultó imposible de creer.

Aunque el acusado el señor Molledo, en virtud de su derecho constitucional a la presunción de inocencia pueda decir a lo largo del Juicio Oral todo aquello que considerara conveniente, las explicaciones que nos dio carecían de la más mínima lógica y coherencia.

El acusado escenificó una relación de admiración y de interés por parte de un ejecutivo de la empresa SIEMENS desconocido -no aludido por nadie hasta ese momento el señor Gazolac- quien habría estado meses y meses desde enero de 1988 aproximadamente hasta el mes de febrero de 1989 acudiendo al aeropuerto de Barajas donde dijo trabajar don Miguel Molledo para, en fructíferos coloquios entre ambos, adquirir conocimientos sobre los sistemas informáticos en los aviones.

Ni se ha acreditado que la empresa SIEMENS hubiera atribuido ese cometido a quien probablemente fue un empleado ya fallecido de su empresa, ni se ha acreditado que los conocimientos que sobre la informática y la aviación tuviera el Sr. Molledo,que no ponemos en duda, pudieran interesar en ningún aspecto a la empresa SIEMENS.

TRIGESIMO PRIMERO

No sólo consideramos como un dato relevante para descartar la coartada ofrecida, la incoherencia de la explicación del acusado, sino también tenemos en cuenta las propias características de la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA.

Esta empresa fue analizada ya en el informe pericial llevado a cabo en el juicio Filesa (en nuestro procedimiento, pieza documental grupo I tomos 6 y 7) en el que como hemos recogido más arriba precisamente Miguel Molledo fue condenado por la falsificación de determinadas facturas libradas contra la empresa FILESA -todo ello dentro del propósito de facilitar la financiación ilegítima del Partido Socialista sobre los años a los que se refiere también este procedimiento-.

Los peritos financieros que han efectuado su informe en este procedimiento (grupo III Tomos 96, 97, 98 y 99) han coincidido con las primeras observaciones periciales que hizo el anterior peritaje.

La empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA no tenía actividad real alguna. El perito señor Caviro diferenció con claridad en la ratificación de sus informes durante el acto del Juicio Oral las diferentes características de la empresa TECNOLOGÍA en relación con la otra empresa del Grupo 2020, DISTRIBUIDORA EXPRESS.

Esta última mantenía una actividad real dedicada principalmente a facilitar las tareas de publicaciones del Partido Socialista sin perjuicio de la posible ayuda que también hiciera para su financiación mientras que la empresa TECNOLOGÍA actuó esencialmente como una mera auxiliar de aquella primera acomodando la distribución de ingresos irregulares con la propia DISTRIBUIDORA. EXPRES SA, y también con la de SERVICIOS INMOBILIARIOS 1001 S.A, BLEKER S.A. TRANSPORTES AEROS HISPANOS( THAIS) y TUR AIR. S.A

TRIGESIMO SEGUNDO.

Queda por tanto claramente acreditado que don Miguel Molledo no asesoró a la empresa SIEMENS en ninguna materia ni asunto, es decir queda demostrado que la divergencia entre lo que dice el acuerdo de honorarios, que expresan las facturas no tiene nada que ver con la realidad y con el concierto de voluntades a las que llegaron la empresa SIEMENS y la empresa TECNOLOGÍA.

Veamos ahora, si también coincide en este caso y en estas facturas la segunda de las características que hemos señalado más arriba como necesaria para encuadrar la falsedad ideológica en el n.º 2º del art 390,1 del Código Penal.

Dijimos que el análisis sistemático de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo exigía, no sólo que existiera la discordancia que acabamos de apreciar entre la realidad y el documento, sino que también el documento en su conjunto formará parte todo el de un propósito de disimulo o ocultación.

Hemos recalcado específicamente la forma en la que se llevó a cabo la redacción del documento propuesta del que proceden las facturas y la tramitación no habitual de estas, lo que nos parece altamente indicativo del propósito de engaño.

Precisamente como no se trataba de un asunto real y cierto fue necesario enmascararlo en la formalidad de esos honorarios pero a la vez, la propia ficción obligó a evitar los protocolos establecidos por la propia empresa SIEMENS para su correcto funcionamiento.

TRIGESIMO TERCERO

Qué duda cabe que hubiera sido deseable el que pudiéramos en este momento decir cuál fue el acuerdo que verdaderamente ocultó esta falsa propuesta de honorarios por asesoramiento.

Sin embargo, aunque sospechamos que tuvo que tratarse de liberalidades del tipo de las que recogió la sentencia 1/1997 caso Filesa, en este momento aún no podemos asegurar que estuviera relacionada específicamente con la adjudicación de los contratos de electrificación tal como precisó el Ministerio Fiscal en el informe final de este juicio oral.

Nos basta, ahora, lo que sabemos, que no era cierto que se establecieran honorarios entre la empresa Siemens y la empresa TECNOLOGÍA por el asesoramiento de esta última a aquella de conocimientos de informática, y que se instrumentalizó el traspaso de dinero entre la empresa Siemens y la empresa Tecnología a través de ese acuerdo y esas facturas con el propósito de ocultar lo que había detrás.

Esto para nosotros es suficiente para calificar con seguridad como facturas falsas las libradas por la empresa TECNOLOGÍA contra la empresa SIEMENS como constitutivas de la falsedad ideológica punible prevista en el número segundo de los artículos 390.1 y 392 del Código Penal.

FACTURAS LIBRADAS POR LA EMPRESA ATACIR S. A A LA EMPRESA SIEMENS S. A

TRIGESIMO CUARTO.

Con el mismo método utilizado para los análisis anteriores analizamos ahora las libradas por la empresa ATACIR contra la empresa SIEMENS.

Comenzamos estudiando lo que realmente dicen las facturas en cuestión y puesto que éstas como todas las demás se refieren a acuerdos, estudiaremos a su vez cuál son las características del acuerdo entre las empresas SIEMENS y ATACIR.

Las facturas con una apariencia formal completa y habitual en este tipo de documentos mercantiles una con fecha de 21 de febrero de 1991 y la otra con fecha de 20 de agosto de 1991 y por importes cada una de ellas de 15 millones Ptas. Reflejan como causa de las mismas, “servicios de desarrollo de asesoramiento”.

TRIGESIMO QUINTO.

A continuación contrastamos lo que dice el acuerdo y su ejecución a través de las facturas con lo que, realmente, haya sucedido en la realidad.

De nuevo nos vemos obligados para este contraste en indagar que quedo probado a lo largo del juicio como las auténticas relaciones contraídas entre ambas empresas.

En síntesis el acuerdo declaró lo siguiente: “ asesoramiento de forma permanente en todas las cuestiones de índole tecnológica y eventualmente técnica que se derivaran del proyecto de subestaciones eléctricas para la nueva línea ferroviaria de alta velocidad Madrid- Sevilla con las siguientes condiciones: Siemens solicitaría asesoramiento al señor Florencio Ornía sobre todas aquellas cuestiones que resulten necesarias para las especificaciones técnicas de la consulta así como de los requerimientos del cliente durante la fase del proyecto en el marco de su competencia”..

TRIGESIMO SEXTO

Para saber, por tanto cuál fueron efectivamente las relaciones entre la compañía SIEMENS y la compañía ATACIR resulta muy importante analizar con detalle lo que dijeron los propios imputados y aún más lo que dijeron los testigos no acusados.

Declararon sobre este tema, extensamente, aparte de los acusados Florencio ÓRNEA, Francisco FRANCÉS, Mario HUETE y el testigo Julio Vega García

Este testigo ocupaba una posición clave en la empresa Siemens en el desarrollo de la preparación de las ofertas del CHA que como sabemos lideraba la empresa SIEMENS.

Julio Vega Gómez en el año 1987 era el jefe de la Sección número 1 Proyectos y Equipo que a su vez dependía del departamento de transporte, integrado en la división de Automatización, Energía y Industria que dirigía el señor ingeniero y, hoy acusado don Mario HUETE.

Julio Vega Gómez declaró el 14 de julio del 2005 que el era el responsable de preparar las ofertas de los contratos de enclavamientos, electrificación y señalización.

Pues bien, lo primero que observamos del conjunto de las tres amplias descripciones sobre lo sucedido con este acuerdo que hicieron, tanto los acusados, como el testigo es la existencia de importantes contradicciones entre lo que dijeron unos y otros y sobre todo entre lo que dijeron los cuatro declarantes y el más elemental sentido común y lógico.

TRIGESIMO SEPTIMO.

El propio don Florencio ORNIA al contestar las preguntas del Ministerio Fiscal precisó que su asesoramiento que había sido de carácter verbal había versado en la determinación del número, la potencia y la ubicación de las subestaciones (véase d.v.d 1, 2, 39, 21).

Sin perjuicio de otras posteriores consideraciones la afirmación de Florencio de que un asesoramiento referido al número la potencia y la ubicación de las estaciones del proyecto de electrificación de alta velocidad pudiera ser meramente verbal es ya de por si imposible de creer.

La defensa del señor Florencio Ornia preguntó al perito Sr. Cachón, propuesto por la representación de la empresa SIEMENS respecto a si en el mundo de las consultorías era posible y hasta frecuente que se hicieran informes puramente verbales.

Los peritos contestaron en sentido afirmativo, como no podía ser menos, puesto que es patente que puede haber informaciones verbales que por su trascendencia sean remuneradas con cantidades importantes de dinero.

Sin embargo es evidente que un asesoramiento técnico respecto algo tan complejo como la forma y el modo de alimentar la energía eléctrica del sistema eléctrico del tren hubiera exigido la realización de operaciones técnico contables y de diseño que no pueden ser prestadas en una simple conversación.

TRIGESIMO OCTAVO.

No se ha hecho prueba pericial en este procedimiento respecto a la existencia real del aludido asesoramiento.

De ahí que no podamos argumentar con seguridad donde y como se proyectaron inicialmente las subestaciones monofásicas pero sí estamos seguros que nada en relación a ese aspecto del proyecto de electrificación lo hizo Florencio Ornia, pues cualquier colaboración real en ese proyecto hubiera sido claramente expuesta a lo largo del Juicio Oral.

Hemos releído varias veces el informe de la consultoría TYPSA que como ya dijimos por su claridad y rigor científico nos ha inspirado gran convicción.

Este informe, como ya hemos dicho, aun no orientado a éste aspecto ya que toda la instrucción hasta el verano de 1998 fue encaminada a esclarecer si había habido un exceso ilícito en la reprogramación, nos resulta esclarecedor.

TRIGESIMO NOVENO.

En el informe de la consultora Typsa (tomó 90 pues este informe está incluido en el de los tecnólogos nombrados por el Juzgado de Instrucción, Manuel Prats González y Juan Francisco Babio) encontramos la descripción del anteproyecto realizado por la empresa alemana DECONSULT en las páginas 19 y 20 del apartado relativo al proceso de adjudicación de instalaciones de la línea de alta velocidad Madrid-Sevilla tramos de RENFE leemos lo siguiente: “ en el tomo segundo aparece en la memoria descriptiva técnica del proyecto... “ la primera parte de esta memoria aparte de contener los antecedentes citados en el tomo primero se remite una relación de documentos de uno a doce que están relacionados en el anexo 1 del tomó 3 y han sido probablemente suministrados por RENFE. Se supone que se han utilizado como bases de diseño. Además se justifica como se han dimensionado las necesidades de potencia y energía los transformadores la catenaria y el resto de los elementos del proyecto apoyado …….con las figuras incluidas en el tomó 3... finalmente en la pág. 21 se dice en últimos anexos del tomó tercero relativos a planos y esquemas se dice que figuran relacionadas en la memoria técnica planos típicos de detalle de los equipos de los elementos relacionados en dicha memoria…. así como datos técnicos de los equipos y que también hay un esquema eléctrico de la línea y composición de cada de las subestaciones y otros datos “.

CUADRAGÉSIMO.

Como no podía ser menos el diseño de este elemento trascendental en lo que se nos antoja que es un proyecto de estructura eléctrica del tren de alta velocidad exigió una documentación técnica precisa y todo un gran conjunto de planos del diseño precisamente de la subestaciones, su número y su potencia.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO

Aún en el caso que se quisiera evitar una pericial técnica sobre ese pretendido y se nos dijera que la función de Florencio Ornía se limitó a la información sobre la situación de la red eléctrica española observamos cómo los propios redactores del proyecto de Deconsult dieron los datos que RENFE había suministrado a la empresa alemana.

Además en el propio cuadernillo que para la adjudicación de los contratos efectuó el departamento de compras de la RENFE hoja 49 leemos: “ RENFE, previo acuerdo con las sociedades de Redesa y Unión Eléctrica Fenosa, considera conveniente alimentar en alta tensión utilizando la línea a 220 Kw. Que une las subestaciones de Azeca- Puertollano, La Lancha y que discurre próxima al nuevo trazado de la vía. Las recomendaciones técnicas recibidas es que la mencionada línea de transporte a 220 kw sea abierta el menor número de veces posible ya que la misma pertenece al sistema Eléctrico Nacional y debe mantener un elevado índice de fiabilidad: “

Es decir todo esas informaciones que tenía la propia RENFE las había ofrecido a los diseñadores de los proyectos que habían desarrollado debidamente, su numero la redacción y programación de los mismos con un complejo aporte de datos cálculos y planos.

Esto además, en contradicción con lo dicho por don Florencio, fue específicamente reconocido por el testigo don Julio Vega Gómez (figura expresamente en el número 47. 2 2 de la grabación de su declaración del día 14 de julio del pasado año 2005).

CUADRAGESIMO SEGUNDO

Las informaciones, como ya anunciábamos más arriba,recibidas del testigo Julio Vega Gómez y de los tres imputados señores Francés, Ornia y Huete son contradictorias. Unos y otros minimizaron al máximo el papel o el protagonismo que pudiera tener la filial española, SIEMENS ESPAÑA en la redacción de los proyectos técnicos que realizaba el CHA liderado por SIEMENS AG en Alemania.

Sin embargo ni el propio Florencio ni el testigo Julio Vega ni el señor Huete han podido explicar como la parte correspondiente a éste aspecto de la electrificación la pudo realizar el propio Florencio sin entrar en contacto con los equipos alemanes técnicos ni con la empresa AEG quien desarrollaba éste aspecto de la electricidad dentro del conjunto del CHA.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.

Afirmamos que Florencio Ornia no efectuó el asesoramiento a que se refiere el protocolo de 9 de Febrero de 1989 que sin embargo decía ser el objeto del convenio y de las facturas subsiguientes.

El conjunto de declaraciones y de documentos técnicos con consideración de prueba documental serían suficientes para no continuar con esta fundamentación, ya que no hay ningún documento que demuestre que Don Florencio Ornia hiciera la más mínima aportación técnica ni al número, ni a la ubicación ni a la capacidad de las subestaciones del sistema de electricidad.

Sin embargo añadimos otro elemento determinante que confirma las conclusiones a las que hemos llegado por el análisis de imputados y testigos, es la absoluta falta de capacidad organizativa y de estructura de la empresa ATACIR para poder realizar una proyección de este tipo.

CUADRAGÉSIMO CUARTO

Vayamos ahora, como estamos haciendo habitualmente, a reflexionar si también en estas facturas concurre el segundo requisito para tipificarlas dentro del supuesto de falsedad por simulación recogido en el número segundo del artículo 390. 1 del actual Código Penal.

Si, consideramos que efectivamente igual que sucedía con el grupo de facturas libradas por la empresa TECNOLOGÍA también encontramos en estas libradas por la empresa ATACIR que forman parte de un todo y que ese conjunto persigue el propósito de aparentar una realidad que no ha existido.

CUADRAGÉSIMO QUINTO

Dijimos más arriba, cuando descartamos la acusación por el delito de cohecho que la declaración del Sr. Mundo Aragó, sin perjuicio de las consideraciones que ya recogimos, tiene valor de antecedente probatorio para confirmar con suficiente fundamento las conclusiones técnicas de los informes de los peritos económicos respecto a la falta de actividad real de este tipo de sociedades que hemos llamado comisionistas.

Florencio Ornia,en su declaración, trató de justificar la falta total de estructura de la empresa ATACIR y por el hecho de que al haber constituido, al marchar de la administración dos empresas diferentes había distribuido los recursos de las mismas dándole a su segunda empresa la empresa PART MIX más estructura que a la propia de ATASCIR.

La conjugación de las declaraciones del testigo Mundo Aragó con los informes técnicos precisos de los peritos económicos evidencian que Florencio Ornia estaba rodeado de amistades que mantenían sociedades en una de las cuales, Alcalá 121 era accionista su esposa que dedicaban una parte importante de su cometido a cobros ilícitos por actividades que hoy día podrían tipificarse, como ya hemos dicho como delitos de tráfico de influencias.

Facturas libradas por la empresa TECNOLOGÍA S.A. contra la empresa DISTTRIBUIDORA EXPRESS S.A

CUADRAGÉSIMO SEXTO.-

Repetimos el análisis anterior.

Como hemos recogido en el hecho probado número 122 del total de las 12 facturas que giró la empresa TECNOLOGÍA contra la empresa DISTRIBUIDORA todas ellas hacen referencia a los pagos de las rentas de los locales que ocupaba la empresa DISTRIBUIDORA.

No consideramos que el total de estas facturas pueda constituir el delito de falsedad por simulación.

Recordamos, establecimos que para que una factura pueda resultar encuadrable en el artículo 390. 1 número 2 del actual Código Penal es necesario que concurran las siguientes características:1ª la falta absoluta de concordancia entre lo que la factura expresa y lo que en realidad haya sucedido y 2ª el que esa discrepancia o distonía entre la realidad y la factura forme parte de un todo destinado a ocultar la verdadera naturaleza de lo sucedido.

En éste caso no consideramos que concurran estas dos circunstancias.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.

Explicamos por qué.

Los peritos económicos nos dijeron, en su informe que la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA, no tenía actividad propia alguna y que por tanto los servicios que decía prestar no eran reales. Así lo hemos podido constatar en el desarrollo de las pruebas de este Juicio Oral.

Pero también ha quedado acreditado, porque así lo hemos observado que ambas empresas DISTRIBUIDORA EXPRES y TECNOLOGÍA INFORMÁTICA actuaban como propiedad única del matrimonio formado por Aida Álvarez y Miguel Molledo quienes las utilizaban conjuntamente, asignando les a una u otra unos u otros cometidos, independientemente, de sus propias denominaciones sociales.

Así pues no sabemos, ya que sobre éste extremo concreto los peritos judiciales no han informado sobre si realmente TECNOLOGÍA INFORMÁTICA cobró o no las 12 mensualidades de la renta de los locales de DISTRIBUIDORA EXPRES desde el 5 de noviembre de 1990 hasta el 1 de mayo de 1991.

Lo que sí nos consta es que la empresa DISTRIBUIDORA EXPRES estaba en el año 1992 ubicada en el domicilio de la avenida de América número 37 plantas10-20 (al que hacen referencia las rentas de las diez primeras de estas facturas) pues es allí donde el magistrado Instructor de la causa FILESA 880/91 ordenó la diligencia de entrada y registro.

No podemos saber con seguridad si TECNOLOGÍA cobró ciertamente de DISTRIBUIDORA las facturas de abril y mayo de 1991 que se refieren a otro local de negocio que parece ser pudo tener también arrendado total o parcialmente en la calle Corazón de María número 2.

Aún en el caso de que esas dos últimas facturas no coincidieran con la realidad no es un elemento suficiente para declararlas falsas por simulación ya que en todo caso faltaría un móvil o propósito de simulación, nota 2ª de tipificación a la que constantemente nos referimos y que en este caso no hemos apreciado.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.

FACTURAS GIRADAS por la empresa DISTRIBUIDORA EXPRES contra la empresa TECNOLOGÍA

Solo hay una única factura la de 15 de agosto de 1989 y por un importe de 68 millones Ptas. Ésta única factura que está incorporada en la causa,en los folios 34.103, 34.104 y 34.105 tomo 98 grupo III es una factura simulada.

Los peritos económicos reconocieron que independientemente de los trabajos que la empresa DISTRIBUIDORA EXPRES hubiera podido facturar para el Partido Socialista a través de otras empresas como las facturas que giró a Filesa facturó también y directamente al Partido Socialista, y a otras diferentes empresas servicios reales y ciertos de distribución de propaganda.

Pero y como reconoció en su declaración final la propia Aida Álvarez esos servicios no se prestaron para la empresa TECNOLOGÍA que no tenía ni cartas ni trípticos ni folletos que enviar. Los servicios que describe la factura 41/1989 de la empresa DISTRIBUIDORA EXPRES de manipular y distribuir estos 2 millones y medio de comunicaciones se prestaron efectivamente pero no fueron para TECNOLOGÍA.

Esta factura, por tanto, expresa una actividad real de manipulación y distribución de 2 millones y medios de cartas, trípticos y folletos en 1989 pero no para la empresa quien aparentemente había contratado el servicio a TECNOLOGÍA.

Hay por tanto discrepancia entre la realidad y lo que dice la factura.

Hay también propósito de simulación pues por las razones que fuera, se oculto deliberadamente el cliente real de DISTRIBUIDORA, probablemente porque, en concreto, esa factura expresaba un servicio de los que habitualmente DISTRIBUIDORA realizaba para el Partido Socialista que se pagó con dinero de comisiones que TECNOLOGÍA había recibido a través de la facturación simulada a la que ya nos hemos referido con anterioridad entre la propia empresa TECNOLOGÍA y la empresa GMP.

CUADRAGÉSIMO NOVENO

FACTURAS giradas por las empresa DISTRIBUIDORA EXPRES Y TECNOLOGIA INFORMATICA SA contra la empresa GMP.

Analizamos en conjunto la facturación de estas empresas.

Las cinco facturas que se recogen en el hecho probado número 127 son todas ellas facturas simuladas. De las cinco hay dos que describen efectivamente la realización de los servicios propios de la empresa DISTRIBUIDORA EXPRES de ensobrar etiquetar y enviar comunicaciones. En concreto ambas facturas tanto la 47/98 como la 48/90 nos hablan de 4.545 envíos.

Nos dudamos de que DISTRIBUIDORA desempeño los servicios que describen estas facturas es decir que preparó, franqueó y envío en el año 1989, 4.545 envíos pero también nos consta que no lo hizo para la empresa. GMP

Sotero Jiménez declaró el día 25 de abril del pasado año 2005. En el transcurso de la declaración que prestó en aquella mañana y sobre el punto 02,21 del Dvd. explicó el tipo de relaciones que GMP había mantenido con las empresas TECNOLOGÍA INFORMÁTICA y DISTRIBUIDORA y porque habían suscrito con estas dos empresas los contratos que hemos comentado más arriba.

Sotero Jiménez pretendió justificar esos, sin duda ruinosos contratos, por la necesidad que tenían por una parte de recoger y enviar determinados documentos para el trabajo contratado con FEVE de reversión de líneas de tren abandonadas pues precisaban datos de los registros públicos y los catastros sobre los titulares de las fincas a revertir, y por otra y para el proyecto de los tacógrafos para enviar desde determinados puntos de distribución los cuadernillos de información a los camioneros.

QUINCUAGÉSIMO.

El acusado, en el ejercicio de su defensa, dio las explicaciones que consideró convenientes, que nosotros no creímos.

Las dos única facturas, del total que la empresa DISTRIBUIDORA EXPRES giró contra la empresa GMP que detallan una actividad concreta son las que acabamos de reseñar, que definen como causa de las mismas la de “ ensobrar plegar, clasificar y franquear 4.545 documentos no tienen ninguna relación con los dos proyectos a los que se refirió en el acto del juicio, Sotero Jiménez.

Según la relación contable que los peritos económicos exponen en su informe la primera factura que GMP libró contra el Ministerio de Transporte sobre el trabajo de los tacografos fue en julio de 1991, la relativa a los centros de distribución, (supone de esos mismos tacógrafos )de septiembre de 1991 y la del trabajo adjudicado por los Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha en nueve de enero de 1992.

En otro supuesto, pudiera no ser un indicio determinante de simulación la falta de coincidencia entre las fechas de los servicios y las fechas de las facturas por las adjudicaciones de los contratos pues, los trabajos lógicamente pueden hacerse con anterioridad a librar las facturas de los contratos adjudicados, pero en este caso lo verdaderamente sorprendente es que cuando se firma un contrato indeterminado de prestación de servicios de esta índole es el año 1989 cuando no nos consta que la empresaGMP acreditara necesidad de ningún tipo de tareas administrativas del tipo de las que prestaba la empresa DISTRIBUIDORA.

Sólo se nos han ofrecido generalidades y vaguedades difíciles de compaginar, como hemos visto antes con las facturas de TECNOLOGÍA y con las concretas que hablan de servicios específicos de DISTRIBUIDORA.

Nada tiene que ver con lo que esta factura dice el que la empresa GMP, para la consecución del proyecto de reversión que les había adjudicado la FEVE necesitara personas que acudieran a los registros y los catastros.

Tampoco nos resultó coherente la explicación que nos dio don Sotero Jiménez respecto a los cuadernillos que la empresa enviaba a los centros de documentación para recoger información de los camioneros.

Nada vemos en esta factura que pueda relacionarse con la actividad referida, de forma tan imprecisa y genérica del trabajo de los tacógrafos.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO

Lo que dicen las facturas que DISTRIBUIDORA EXPRESS y TEGNOLOGIA INFORMATICA giraron contra la empresa GMP, ni las genéricas de prestación de servicios indeterminados ni las que describen trabajos de asesoramiento informático, ni las particularidades que describen las tareas de franqueó y envío de documentación, coinciden con la realidad y su propósito no puede ser otro que ocultar al verdadero cliente.

Apreciamos por tanto, también en este grupo de facturas, la dos notas características que exige el tipo de falsedad por simulación recogida en el artículo 392. 1,2 del Código Penal.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO

Facturas libradas por la empresa ATACIR y PART- MIX.

Las consideramos, estas también, de forma conjunta puesto que de hecho, ambas empresas eran dirigidas por don Florencio ORNIA ya que aunque su socio don Eugenio López Brea pudiera tener actividad en la empresa según sus propias manifestaciones, ésta sólo se desarrollaba en el sector inmobiliario.

Así pues fue don Florencio Ornia quien utilizó una y otra de las dos sociedades de forma indistinta, repartiéndose entre ellas la facturación de algunos de los estudios que se dice que se hicieron.

En lo que se refiere a las facturas libradas por las empresas ATACIR y PART- MIX contra el GRUPO METIS aún que el Ministerio Fiscal no las mencionó expresamente en su escrito de conclusiones provisionales, si lo hizo la acusación del Partido Popular y lo cierto es que éstas facturas fueron,sin duda,objeto de debate lo largo de todo el desarrollo del Juicio Oral por lo que hemos entendido que si deben ser consideradas como hecho procesal objeto de acusación.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO.

Aunque como hemos explicado en la declaración de hechos probados todo el conjunto de facturas libradas por estas dos sociedades tienen una apariencia normalizada, sin nada que llame la atención salvo la denominación del concepto o la causa de la facturación, si hacemos una primera consideración de carácter general.

Normalmente las facturas reales y ciertas que expresan el desarrollo de una operación comercial contienen esos datos particulares y concretos que casi sin necesidad de más precisión evidencian la realidad de lo que se trata.

Por el contrario, cuando las facturas son genéricas e imprecisas y carecen de datos específicos concretos y peculiares suelen indicar que no son ciertas.

Aunque pueda parecer lo contrario mentir no es fácil. De ahí que cuando las personas mienten normalmente prefieran emplear consideraciones genéricas obviando precisiones concretas que pueden ser fácilmente comprobables.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO.

Pues bien, la generalidad de las facturas que giraron estas empresas que hemos analizado son imprecisas y a la vez parcas. Vayamos por partes.

Una de las facturas libradas contra la empresa VÍAS Y CONSTRUCCIONES menciona la realización de un trabajo hecho por la empresa PART-MIX para dicha constructora en parte, puesto que su importe total se dice se dividió en dos facturas, esta primera y la que se libro contra la empresa CUBIERTAS y MZOV.

Este primer informe se denominó “Estudio de alternativas de infraestructuras en la provincia de Ciudad Real”.

Otras dos facturas libradas contra la empresa VÍAS Y CONSTRUCCIONES se dice que fueron con ocasión de los trabajo denominado “Alternativas de proyecto en la Ciudad Real “ y “ Análisis de prioridades para la dotación de infraestructuras en la provincia de Córdoba “, y finalmente otra librada contra la CAL UT dice haber versado sobre el estudio relativo a la “ gestión y estudio de infraestructuras del transporte “

La realidad de estos informes ha sido un tema largamente debatido tanto durante la instrucción de este procedimiento como en el desarrollo de este Juicio Oral.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO.

No creemos que estos cuatro trabajos fueran la contraprestación o la causa de estas cuatro facturas. La empresa ATACIR en los inicios de esta instrucción presentó una serie de tomos encuadernados que dicen contener esos estudios.

El inspector de la Unidad de Policía Judicial adscrita la Fiscalía para la Reprensión de los Delitos Económicos señor Jacinto Cruz-Serradillo efectuó durante la instrucción de esta causa un muy completo informe en el que con una gran precisión demostró que los dos primeros pretendidos informes objeto de facturación a las empresas VÍAS Y CONSTRUCCIONES y CUBIERTASY MZOV eran copias de la síntesis de los informes que había contratado en su momento la Dirección General de Obras Hidráulicas a la empresa de consultoría INITEC sobre la Confederación Hidrográfica del río Guadiana y el tercero de ellos el referido a las prioridades para la dotación de infraestructuras en la provincia de Córdoba había sido plagiado del estudio denominado “ Plan Hidrológico del Guadalquivir Proyecto de Directrices “ efectuado en junio de 1992.

El inspector Jacinto Cruz Serradillo testificó en este procedimiento el día 18 de julio pasado. En el dvd en el que se ha recogido su intervención se puede observar con qué seguridad y rotundidad confirmó y ratificó su informe pericial que indica que estos estudios, como parece que aun de forma alternativa acepta la defensa de Florencio Ornia son plagios de otros existentes.

El informe pericial (folios 15477 y siguientes, tomo 40 del grupo I ha ido comparando párrafo a párrafo todo lo copiado, por lo que es indiferente el debate de si el plagio es de un 90% como dijo el perito o de un 60% como parece ser dice la Secretaría Judicial en la diligencia de cotejo folio del 6.569 tomo 43 grupo I.

Hemos observado detenidamente las facturas.

Nos llamó la atención, de que tratándose teóricamente de facturas por la realización de estudios vayan firmadas por quien dice ser el jefe de la obra. ¿Qué obra puede ser esa?.

Además así como la primera de las facturas si recoge expresamente como concepto, por lo que se paga el estudio que dice haberse hecho, la segunda de las facturas libradas a la empresa Vías y Construcciones, en concreto la de de 4 de enero de 1990 número de factura 1-3 dice que la causa de la factura no es el estudio sino la “ compensación de gastos del estudios sobre alternativas de proyectos en la Provincia de Ciudad Real, sin que sin embargo, como hubiera sido razonable si fuera cierto la causa de la factura, se detallaran en alguna forma esos gastos.

Sin perjuicio de que tampoco es coherente que si se contrata a una empresa de consultoría cualquier tipo de informe o estudio, se abonen, aparte, los gastos que se hubieran ocasionado a la empresa que factura esos estudios.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO.

Compareció como testigo en el acto del juicio don José Luis Naveira Naveira, director de la empresa VÍAS Y CONSTRUCCIONES. Su declaración figura en el Dvd del día 18 de octubre del 2005. Nos dijo que el mismo había encargado a don Florencio Ornia la realización de estos informes y ante las lógicas y consecuentes preguntas del Ministerio Fiscal sobre por qué y para qué respondió con vaguedades tendentes a ofrecer explicaciones de temas periféricos y no contestó, con claridad, sobre lo que se le preguntaba.

Comportamiento típico de quien miente que busca huir hacia lo tangencial y cierto para evitar lo concreto y falso.

No pudo dar ningún tipo de justificación coherente respecto a la utilidad que le pudieron proporcionar esos informes. Nosotros hemos ojeado los tres informes en cuestión y aún sin tener conocimientos técnicos hemos podido apreciar que no pueden tener la consideración de tales ya que no pueden aportar nada a ninguna empresa.

Así ni por el propio contenido de los informes plagiados absolutamente de informes técnicos de la Confederación Hidrográfica del Río Guadiana, y Guadalquivir ni por las explicaciones del testigo quien los encargo, ni por las características formales sospechosas,por indeterminadas, de las facturas,ni por los profesionales de la propia empresa que las firmaron podemos aceptar las justificaciones de descargo que con tanto esfuerzo y con tan buena técnica llevó a cabo la defensa del señor Florencio Ornia.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO

También el testigo don José Luis Naveira Naveira declaró que había contratado a don Florencio Ornia como experto en temas económicos ya que, en aquel momento, su empresa no tenía plantilla de economistas y añadió que le había pagado con gusto las facturas que la empresa de Florencio le había girado por asesoramiento trimestral porque le había resultado de gran utilidad los informes que le iba prestando tanto el propio Florencio cómo la persona que dijo recordar le había acompañado algunas veces y que tenía un apellido un tanto extraño (se refería al colaborador de Florencio señor García Lamiquez).

En nuestra opinión, el testigo mintió.

Nos resulta imposible aceptar que una empresa de la seriedad y entidad de Vías Y Construcciones acepte un asesoramiento económico respecto del cual lo único que nos pudo decir, y siempre gracias a las precisiones del interrogatorio del Ministerio Fiscal fue un conjunto de sugerencias vulgares y dispersas (planes de urbanismo en Madrid y en Asturias, un centro comercial próximo al Hospital Ramón y Cajal, una planta hormigonera) o actividades tan poco compatibles con la aludida excelencia de la formación de don Florencio cómo la ayuda para resolver un problema de expropiación en la localidad de Fuenlabrada.

Las nuevas técnicas de grabación nos permiten escuchar repetidas y sucesivas veces las declaraciones de testigos e imputados. A veces, como sucede en este caso, cuanto más se escuchan las declaraciones de un testigo más se aprecia su inconsistencia.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.

El Ministerio Fiscal dijo ya en su escrito de acusación provisional que estas empresas ATACIR y PART- MIX había cobrado comisiones de las empresas a quien RENFE había adjudicado contratos de obra civil.

Los peritos económicos nos explicaron que las cantidades que decían ser el pago de la realización de estudios respondían a tantos por cientos sobre el importe total de esas adjudicaciones. Sin perjuicio de que evidentemente los tantos por ciento de lo que parece pudieron ser comisiones no sean todas ellas iguales, los importes de las adjudicaciones, las características generales de estas empresas a las que ya nos hemos referido y las otras circunstancias que hemos señalado en las consideraciones anteriores nos inclinan a pensar que efectivamente estas cantidades que las facturas disimulan como estudios y asesoramientos fueron consecuencia de comisiones que las empresas ATACIR Y PART-MIX facturaron en relación con obras adjudicadas a las empresas VÍAS Y CONSTRUCCIONES y CUBIERTASY MZOV.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO.

Facturas libradas por las empresas ATACIR y PART-MIX contra la empresa CAL UTE.UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (Agroman Empresa Constructora S.A. Entrecanales y Tavora S.A. Vias y Construcciones S.A)

La empresa PART-MIX libro las factura1-1/90 con fecha 4 de enero por importe de 11.702.250.000 Ptas por la “Compensación de Gastos de gestión y estudio de infraestructuras de transporte” constaremos aquí de nuevo la particularidad de que se hable de compensación de gastos en lugar de facturación por importe del estudio. La situación es análogo a lo razonado más arriba al referirnos a la otra factura que gira esta misma compañía contra la compañía Vías y Construcciones.

Ni por la manera en que la factura expresa el concepto que la justifica ni por el propio estudio podemos considerar que lo que la factura expresa es concordante con la realidad.

Hemos ojeado el trabajo que presentó la propia agrupación de empresas durante la instrucción de este procedimiento.

Es pueril y en modo alguno su realización ha podido ocasionar gastos, siempre indeterminados, de nada menos que más de 11 millones Ptas del año 1990.

La empresa ATACIR libro contra la misma empresa la CAL UTE.UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (Agroman Empresa Constructora, S.A. Entrecanales y Tavora S.A.Vias y Construcciones S.A) la facturas número1-01/89 de fecha 1 de octubre por importe de 11.702.250 Ptas.

De nuevo la CAL UTE vuelve utilizar esa fórmula indeterminada de “compensación de gastos “.

Esta vez y según también presentó la propia empresa durante la instrucción de este procedimiento la compensación de gastos que la constructora abono a la empresa ATACIR fue por un “análisis y gestión en el desarrollo de oportunidades comerciales “

Aunque no se ha demostrado que este pretendido estudio fuera copia de cualquier otro, como sucedió con los realizados para la empresa Vías y Construcciones, lo cierto es que el mismo no tiene tampoco entidad alguna como para que ocasionara otros 11 millones de Ptas de gastos.

Estas facturas no son concordantes con la realidad y enmarcadas en el contexto que se giran evidencian un propósito de disimular pago de comisiones como consecuencia, seguramente de determinadas obras adjudicadas a las empresas pagadoras contra las que se libraron las facturas.

SEXAGÉSIMO.

Facturas libradas por las empresas ACTACIR y PART - MIX contra la empresa THYSSEN INDUSTRIE.

Estas dos facturas también han sido objeto de intenso debate, tanto en la instrucción de este procedimiento como en el desarrollo del juicio oral

Aunque la defensa demostró que efectivamente Florencio Ornia, por las relaciones que tenía con la empresa THYSSEN (que además no han sido debidamente explicadas y que, en nuestra opinión, solamente son posibles precisamente por la actividad de intermediación y cobro de comisiones que hacían estas empresas) efectuó gestiones para qué la empresa THYSSEN INDUSTRIE conociera un mecanismo que había inventado un familiar de Antonio Fernando Hassan denominado dispositivo mecánico de bloqueo de engranajes, quedó probado también la falta de éxito de esa gestión y el desinterés de aquella empresa por continuar ese tipo de contactos.

Las facturas de 23 de enero de 1990 y 11 de marzo de 1991 muestran al igual que tantas otras que ya hemos analizado ese concepto vago de asesoramiento pues solo se concreta a un periodo de tiempo un tanto indeterminado.

La causa de estas dos facturas no es concordante con la realidad.

Ninguna de ellas tiene que ver con viajes subvencionados por la propia empresa para conocer un invento del que evidentemente no estaba realmente interesada.

La defensa en su escrito de conclusiones definitivas nos llama la atención de que la factura de 11 de marzo de 1991 a juicio de los peritos económicos expresaba servicios realmente prestados.

Ni en la página 364 ni en la 448 del informe de los peritos económicos se dice lo que alega haber entendido la defensa de Florencio Ornia.

Tampoco durante la ratificación pericial se manifestaron los peritos en ese sentido.

Estas facturas por tanto son también simuladas pues ni son concordantes con la realidad y en su contexto evidencian el propósito claro de ocultar el trasvase real de dinero que expresan.

SEXAGÉSIMO PRIMERO

Facturas libradas por la empresa ATACIR y PART-MIX contra el GRUPO METIS.

Tienen todas estas facturas elementos absolutamente similares a las que ya hemos analizado hasta ahora.

Tanto en las giradas por la empresa ATACIR como las giradas por la empresa PART -MIX se refieren a variados asesoramientos.

Declaró el día 11 de octubre pasado José Luis de Zarraga presidente del GRUPO METIS y explicó que los servicios que habían recibido de las dos empresas habían sido muy diferentes.

Dijo que la empresa ATACIR les había prestado información sobre nuevas prospecciones de negocio, sobre todo, relativas a los sectores industriales que el y su socio, sicólogos de profesión, no conocían bien y que también esta empresa les habían proporcionado asesoramiento para la participación en concursos públicos, mientras que la otra empresa la empresa, PART-MIX les había proporcionado un trabajo de llevanza de la contabilidad y gestión de la empresa al ser el Grupo Metis creado en el año 1989 por dos socios que desconocían el mundo empresarial.

El testigo vacilante en la dicción e impreciso en la narración no nos dijo toda la verdad.

Las explicaciones relativas a las oportunidades que podría ofrecerles la empresa ATACIR resultaban tan poco reales que constantemente se traslucía lo que había de verdad en el servicio recibido, lo que el testigo termino por decir, que la empresa Atacir, es decir don Florencio Ornía les asesoraba para la participación en los concursos públicos.

En la justificación con la que quiso amparar las facturas que pagó de aquellas compañías vimos también la falta de certeza de lo que nos decía.

Hasta su declaración ni Florencio, ni el contable de PART–MIX don José Antonio Domínguez habían dicho que PART-MIX hiciera funciones de asesoramiento de contratos laborales y otras tareas de gestoría

No podemos admitir este hecho.

Las características de las empresas ATACIR Y PART-MIX hacen inverosímil que pudieran prestar servicios de contabilidad y gestoría.

Las cantidades mensuales que el GRUPO METIS pagó por esos servicios son absurdas puesto que por cantidades mucho más inferiores podría tener los servicios de varios administrativos que pudieran realizar ese trabajo con más categoría profesional de la que podía desempeñar la empresa facturante.

Las facturas, por tanto, no son concordantes con la realidad y el propósito que manifiestan, que fue sin duda, el de ocultar el importe de determinados pagos que presumiblemente estaban relacionados con la intermediación de estas empresas cerca de quienes pudieran tener capacidad de conocer datos trascendentes para la adjudicación de los concursos públicos.

SEXAGESIMO SEGUNDO

Facturas giradas por la empresa ROLME contra la empresa GMP.

De todas las empresas analizadas y que consideramos que han realizado trabajos de intermediación o facilitación de consecución de determinados contratos es esta empresa, la empresa ROLME, la que carece absolutamente de estructura,ya que la misma estaba constituida exclusivamente por la esposa, ama de casa, y los hijos, del acusado Valentín Medel.

Las facturas que el mismo giro a la empresa GMP son simuladas. Reúnen los requisitos que exige el art 390.1 4º en relación con el Art. 392 del actual Código Penal.

Ni el ni los acusados Sotero Jiménez y Carlos Mangana han podido justificar qué contraprestación tuvieron las facturas giradas. Estas en las que consta que la causa o concepto es la asesoría,de forma también genérica e indeterminada, estaban amparadas en un contrato suscrito entre ambas empresas en el que se repite que el objeto del mismo es la actividad de la consultoría y la intermediación.

Tanto Sotero Jiménez como Carlos Mangana hablaron en sus declaraciones de los trabajos que su empresa realizó con la asistencia de la asesoría que les presto la empresa Rolme a través de don Valentín Medel.

Ya durante la instrucción de este procedimiento y en 3 de febrero de 1995 a través de su procurador presentaron una amplia documental que se encuentran en la actualidad en las cajas 5 y 6 de la documental.

Hemos examinado el contenido de estas cajas.

Todos los documentos que hemos podido analizar, están en gran parte incompletos. Algunos de ellos parece que son parte de propuestas que se presentaron, en concreto a algún Ayuntamiento, como por ejemplo al de Tres Cantos, en Madrid, ofreciendo la realización de los programas informativos para realizar inventarios de solares, o el que parece ser, se presentó al Ayuntamiento de Sevilla para un concurso público sobre la “Prestación del servicio de Gestión mecanizada de las multas de tráfico y sus modificaciones”. Otros simplemente son un conjunto de meros modelos para utilizar como ficheros de un programa de gestión por ordenador de solares. Otro es simplemente, un conjunto de fotocopias de fichas a mano en la que aparecen los teléfonos de los correspondientes concejales de Urbanismo y Arquitectos Municipales de diversos Ayuntamientos.

En ninguno de todos estos documentos hemos encontrado que exista la menor referencia a ningún trabajo realizado por la empresa ROLME ni por el propio Valentín Medel a pesar de que en algunos de ellos, (como en el que parece que se destinó al Ayuntamiento de Sevilla) recoge toda una enumeración de las personas expertas que lo habían preparado.

Resulta extraordinariamente esclarecedor la audición sosegada de la declaración del acusado Valentín Medel.( dvd de 10 de Mayo del 2005).

Esté en su legítimo derecho de no declarar nada que pudiera perjudicar le, sin duda, mintió.

Como ya hemos dicho más arriba mentir no es fácil y la característica más evidente de no contestar con veracidad las preguntas que se nos hacen es la de envolver la ausencia de respuesta en un conjunto de explicaciones y circunloquios que nada tienen que ver con lo que se pregunta.

De nuevo, en este caso vimos como las inteligentes preguntas del Ministerio Fiscal eran contestadas por Valentín Medel con larguísimas disquisiciones respecto a los importantes trabajos que el mismo dijo había desempeñado en el Ayuntamiento de Madrid desde el año 1979 hasta el año 1988.

El propio don Valentín Medel se contradijo en su declaración con lo que declararon los señores Sotero Jiménez y Carlos Mangana. Valentín Medel dijo que él no había tenido ninguna participación en los trabajos que había realizado la empresa GMP, cuya documentación, al menos parcialmente, se encuentra en las cajas de la documental que acabamos de analizar. El insistió en que su trabajo era muchísimo más importante que el de realizar modelos para un simple programa informático, pues había consistido en dar a la empresa GMP sus precisos conocimientos sobre determinadas materias como por ejemplo la Ley del Suelo. Pero no fue capaz de decirnos, efectivamente, en que habían consistido ese asesoramiento o transmisión de conocimientos.

Añadió, que no considerando la interesante, había roto toda la documentación que tenía sobre el asesoramiento que habían prestado a la empresa GMP.

Consideramos que estas facturas fueron simuladas bajo el caparazón genérico de una asesoría jurídica y con el propósito de ocultar ciertos, elevados y periódicos pagos.

Evidentemente no podemos asegurar ahora cual fue la naturaleza de los pagos que se ocultaron bajo estas facturas simuladas.

Nos basta para esta calificación la constatación de la inexistencia de estructura de funcionamiento real de la empresa, que su único cliente fue la propia empresa GMP, la ausencia de la más pequeña prueba o indicio de la pretendida asesoría, los elevadísimos importes de la facturación, la probada falta de interés o provecho económico alguno para la propia empresa GMP CONSULTORES y la naturaleza y características de ambas empresas.

G) DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

PRIMERO.- Plantea el Ministerio Fiscal, en su escrito definitivo de acusación en el apartado 13 en lo que titula “ Las Consecuencias Fiscales”

1989199019911992TOTAL

ISISIS. IVAIS. IVA

Somoji S.A34.831.68334.831.683

Distribuidora Expres 2020 S.A.58.956.56758.956.567

SIEMENS S.A.72.859.62040.678.22761.129.23036.066.007210.733.084

Dice el Ministerio Fiscal en el cuadro que incorpora y que hemos insertado más arriba que las tres sociedades siguientes SOMOJI S.A última denominación de la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA, la empresa DISTRIBUIDORA EXPRES 2020 S.A y la empresa SIEMENS S.A dejaron de pagar las cantidades correspondientes por la liquidación del impuesto de sociedades y del IVA por haber reducido como gasto necesario los gastos enmascarados en las facturas falsas y por haber descontado en concreto la empresa SIEMENS SOCIEDAD ANÓNIMA las cuotas de IVA soportados en los pagos de aquellas.

SEGUNDO

Comencemos por analizar los hechos que se le imputan a la empresa SIEMENS por la irregularidad en el Impuesto de Sociedades.

Consta en la causa que los servicios de Inspección de la Agencia Tributaria procedieron a la regularización de la situación tributaria del contribuyente Siemens Sociedad Anónima en el periodo 1988-1989 por el impuesto de sociedades mediante el acta a 01 número 07083566 de 21 de julio de 1994.

Ese acta que se extendió con carácter de previa de acuerdo con lo establecido en los artículos 50.2 a 50.2 de del Reglamento General de la Inspección de los Tributos y la acta a 02 número 01307084 de también 21 de julio de 1994.

En la primera de las actas citadas se dice quedaba pendiente de comprobación los importes y la calificación jurídica tributaria como gasto deducible o no de los pagos efectuados a las entidades Consultores S.A. y Tecnología Informática 2020 S.A.

Consta también la misma actuación de la Inspección de la Agencia Tributaria relativa al período impositivo 1989 -90 y al período impositivo 1990 -1991.

Asimismo también consta en la causa que la Agencia Tributaria estableció en 21 de julio de 1994 acta a 0 6 número 0 2 498802, previa de conformidad, conforme a lo establecido en el artículos 50: del Reglamento General de la Inspección de los Tributos por quedar pendiente de comprobación los importes y la calificación tributaria como IVA soportados deducibles o no respecto del que se dedujo en las operaciones realizadas con la empresa Consultores S.A. y Tecnología informática 2020 S.A.

TERCERO

El Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones que se han sumado a la acusación por delito contra la Administración Tributaria fundamentan esta acusación como una consecuencia de la falsedad de las facturas girada por la empresa GMP, la empresa Tecnología Informática y la empresa ATACIR contra la propia empresa SIEMENS.

La falsedad de esta facturación impediría la deducción en la base imponible que había realizado la empresa SIEMENS vulnerando el artículo 14, letra f de la Ley entonces vigente 61/78 que impedía deducciones por “las liberalidades cualquiera que fuera su denominación “.

CUARTO

Las acusaciones fundamentaban la acusación que atribuían a la empresa SIEMENS SA en el enlace y conexión que atribuían al delito fiscal por el que también acusaban.

Hemos absuelto a las empresas GM CONSULTORES SA y a la empresa SIEMENS SA del delito de falsedad documental por las facturas que se generaron con ocasión de los contratos suscritos entre ambas de mandato de 1 de julio de 1988.

No hay, por tanto en este momento conexión procesal, ni enlace entre la acusación por ese delito de falsedad y el delito fiscal que ahora analizamos.

Sin embargo sí condenamos a las empresa SIEMENS SA., TECNOLOGÍA INFORMÁTICA 2020 y ATACIR SA por delito de falsedad por las facturas que estas dos últimas giraron contra aquella.

El enlace entre el delito de falsedad documental y el delito fiscal se limitaría exclusivamente a la incidencia que pudiera tener el importe de estas facturas que hemos declarado falsas por simulación en la deducción de la base imponible de la empresa SIEMENS SA.

QUINTO.

Es evidente que la mera operación matemática de sustitución de los importes de las facturas no declaradas falsas en cada uno de los periodos tributarios objetos de acusación evidencia que la nueva cuota diferencial no alcanzaría la cifra de los 120.000 € que exige en este momento el artículo 305 del Código Penal modificado por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 noviembre.

Esto implica que las facturas que hemos declarado falsas se refieren exclusivamente a periodos que ya según el informe pericial financiero no eran relevantes a efectos penales( folio 33705 tomo 97 grupo III) en los que ya se había incluido la facturación deducida indebidamente girada contra la empresa Siemens por las empresas Tecnología Informatica y Atacir

CONSECUENCIAS FISCALES SEGÚN ESCRITO DEL MINISTERIO FISCAL

Ejercicio 1991Ejercicio 1992

Facturas incluidas como gastos deducibles que debieron sin embargo haberse deducido.393.305.909 pesetas giradas por la empresa GMPFacturas incluidas como gastos deducibles que debieron sin embargo haberse deducido.83.895231 pesetas giradas por la empresa GMP

CONSECUENCIAS FISCALES SEGÚN SENTENCIA

Ejercicio 1991Ejerccio 1992

Durante este periodo la empresa no recibio facturas de las empresas Tecnología y Atacir. No hay consecuencias fiscales en estos periodos que son los reclamados porEl Ministerio Fiscal Durante este periodo la empresa no recibio facturas de las empresas Tecnología y Atacir. No hay consecuencias fiscales en estos periodos que son los reclamados porEl Ministerio Fiscal

Esta reforma del Código Penal ocasionó el que en la fase de cuestiones previas de este Juicio Oral el Ministerio Fiscal retirara la acusación por delito fiscal contra las restantes empresas acusadas en este procedimiento por ese mismo delito.

SEXTO

En todo caso y dado que las defensas han reiterado la excepción de prescripción de este delito fiscal tal y como ya alegaron en la fase de cuestiones previas de este Juicio Oral nos consideramos obligados a razonar sobre la misma aunque consideremos que ha existido la falta de tipificación sobrevenida a la que nos acabamos de referir.

SÉPTIMO.

Reiteramos, en síntesis, lo que ya dijimos en nuestro auto de 14 de abril del 2005 en relación con la prescripción aunque ahora tenemos que añadir algunas trascendentales precisiones.

En primer lugar, justamente un mes antes de que dictáramos nuestro auto, el Tribunal Constitucional dictó su Sentencia la 63/2005 Sala Segunda, de 14 de marzo del 2005 que tiene trascendencia por lo que no podemos dejar de tener en cuenta en este momento, ya que significa una evolución en la jurisprudencia del Tribunal constitucional respecto a considerar el efecto interactivo de la prescripción de la denuncia o querella.

Entresacamos los distintos párrafos de interés esta sentencia:

“… que no se produzca una latencia sine die de la amenaza penal que genere inseguridad en los ciudadanos respecto del calendario de exigencia de responsabilidad por hechos cometidos en un pasado más o menos remoto; o, dicho en nuestras propias palabras, el plazo de prescripción toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal (STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3).

........ lo que la existencia de la prescripción del delito supone es que éste tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre......

........ Esta voluntad claramente manifestada por el legislador penal de que el ejercicio del ius puniendi se constriña a un marco temporal preestablecido se vería contrariada de considerarse, como así lo ha hecho la Sentencia recurrida, que, para estimar interrumpido el plazo de prescripción en cada caso señalado, basta con la simple presentación de una denuncia o de una querella sin necesidad de que para ello medie acto alguno de interposición judicial......

.......quien desee ejercer una acción penal no puede esperar hasta el último día del plazo de prescripción previsto para presentar la correspondiente querella o denuncia, pues tal entendimiento supondría tanto como dejar a los órganos judiciales sin plazo útil para decidir y, en consecuencia, que necesariamente hubieran de decretar la prescripción de los hechos delictivos en su caso denunciados. Se impone así, pues, un cierto deber de diligencia a las partes. Pero también se le impone al Juez, al exigirle el dictado de una resolución favorable o desfavorable a dichas pretensiones en ese mismo plazo preclusivo, so pena de que, de no hacerlo, haya de declarar extinguida la responsabilidad penal del denunciado por motivo de prescripción, sin perjuicio de que, en su caso, hubiera de afrontar además las correspondientes responsabilidades penales, disciplinarias o meramente pecuniarias que pudieran derivarse de un retraso injustificado en la administración de justicia...

Cuando resolvimos el auto de las cuestiones previas en 14 de abril del 2005, aunque entrevimos las peculiaridades de la compleja instrucción de este procedimiento no fuimos conscientes, completamente, de la problemática procesal que se nos presentaba al haberse interrumpido la prescripción de los dos delitos conexos, el de la falsedad y el fiscal en períodos de tiempo tan distanciados. …”

Por eso no razonamos suficientemente respecto a la incidencia que podía tener el que en un mismo proceso se haya interrumpido la prescripción del delito instrumental en fechas diferentes del principal.

Consta en esta causa que hasta el momento en que se dio traslado a las defensas personadas en este procedimiento del informe de los señores peritos de 25 de julio del 2001 los acusados por delito fiscal no conocieron de que se les acusaba por sendos delitos fiscales y con base a los hechos que se recogen, precisamente, en el informe pericial.

OCTAVO

En el auto de las cuestiones previas de 14 de abril del 2005 dijimos en el apartado 7 página 28 que fijábamos como cómputo a partir del cual consideraríamos interrumpida la prescripción, el momento en el que los acusados habían sido citados como imputados por los hechos que podrían constituir los delitos por los que se les acusaba.

Decíamos que habíamos optado por seguir este criterio por ser, precisamente, el que se había señalado en la sentencia 880/1991 en la Causa Especial de Filesa de la que derivaba todo este procedimiento.

También añadíamos al referirnos expresamente a la situación de la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la prescripción del delito fiscal que sentencias como las del Tribunal Supremo de 10 y 30 de octubre del año 2001 exigían que la imputación que se hubiera hecho respecto a éste delito no fuera nunca genérica sino que por lo menos “ se debía concretar el periodo impositivo de que se tratara y el propio tributo afectado, ante la necesaria determinación de la comisión delictiva para que, aunque sea muy general pueda deducirse de que clase de infracción penal jurídico fiscal se trata puesto que una imputación general no es suficiente para la interrupción de la prescripción de este tipo de delitos fiscales “

NOVENO

Relacionamos, por tanto, ahora los distintos conceptos que sobre la prescripción de los delitos fiscales dijimos en nuestro auto de cuestiones previas y con la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional conocida y la problemática específica a la que nos hemos referido con anterioridad.

Según estos dos criterios, los acusados señores Francisco Francés Orfila, Mario Huete Mateo, Juan José Chinchilla Landa, Miguel Molledo y Aída Álvarez fueron imputados de los hechos típicos del delito de cohecho y el delito de falsedad en los primeros días de enero de 1995 sin que después a lo largo de la causa fueran en ningún momento informados de los hechos por los que ahora se les acusa de delito fiscal hasta el mismo momento en que tuvieron noticia del informe pericial de 25 de julio del año 2001.

DECIMO

Decíamos también, en el auto de cuestiones previas de 14 de abril del 2005, y lo apoyábamos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que habría que analizar la prescripción conjunta de los delitos conexos por la interdependencia entre el delito principal y el delito medio o instrumento ya que una vez interrumpida la prescripción por uno de los dos delitos quedaba también interrumpida la prescripción para el otro.

Es decir que interrumpida la prescripción para el delito principal quedaba también interrumpida la prescripción para el delito medio o instrumento.

Sin embargo en este caso, se dan las extrañas circunstancias de que han transcurrido más de que seis años desde que los acusados fueron citados como imputados por los hechos que configuraron después las acusaciones por delito de cohecho y falsedad y hasta que tuvieron conocimiento de que existía un informe pericial, requerido por la instructora en que aparecían los hechos concretos por los que se mantiene la acusación del delito fiscal contra estos acusados.

UNDECIMO

La filosofía que se desprende de la sentencia recientemente dictada por el Tribunal Constitucional que hemos citado más arriba de 63/2005,14 de Marzo del 2005 es que las acusaciones están obligadas a tener una diligencia específica para acusar dentro del plazo en que está viva la responsabilidad del delito.

Desde esa perspectiva no puede considerarse que se interrumpiera la prescripción de los delitos fiscales por los que ahora se acusa.por la mera decisión procesal de etiquetar el procedimiento en la portada de su carpeta como, entre otros, contra delitos contra la Administración Tributaria o por el mero acto de proveer requiriendo a la propia Administración Tributaria que facilitará al Juzgado Instructor datos sobre las declaraciones fiscales de los imputados o,finalmente, por la providencia de 11 de marzo de 1999 en la que se les dijo a los peritos económicos que “si resultara del examen de las operaciones realizadas en los grupos 1 y 4 se procediera a valorar las consecuencias tributarias que fueran relevantes a los efectos de las investigaciones”.

DUODECIMO

Como ya decíamos en la página 24 de nuestro auto de 14 de abril del 2005, 7,b). es necesario tener en cuenta que las resoluciones procesales que interrumpen la prescripción sólo son aquellas que ofrecen un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis.

Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material interrumpen el cómputo de la prescripción, así y por el contrario no la interrumpe la realización de diligencias inocuos o que no afecten al procedimiento.

Apoyábamos este criterio en jurisprudencia del Tribunal Supremo y citábamos, entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre, 16 de diciembre, 8 de febrero de 1900 95 10 de julio de 1993 30 de noviembre de 1974 17 de noviembre de 1993 18 de junio de 1992 y 71 octubre de 1992.

DECIMOTERCERO

En este supuesto concreto que ahora analizamos, definitivamente, no apreciamos que exista una clara conexidad medial.

Ya hemos dicho que en el delito que estamos ahora enjuiciando y que es el que el ministerio fiscal y el Partido Popular y el Abogado del Estado acusan a los tres directivos de la empresa SIEMENS SA (independientemente de que hemos ya analizado de que ha quedado sin contenido por no alcanzar la cuota reclamada los 120.000 € exigidos por el actual artículo 305 del Código Penal) no nos resulta clara la conexión medial puesto que no nos parece que ninguno de estos delitos pueda tener la consideración de principal y, o, de de instrumental.

En todo caso es necesario recordar que cuando en el apartado dos del artículo 132 del actual Código Penal como en el artículo 114 del anterior Código Penal se establece que la prescripción se interrumpirá desde el momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable, el legislador ha querido y de ahí la constante evolución de la jurisprudencia, (salvo la excepcionalidades que citábamos también en el Auto de Cuestiones Previas Caso Ruano y otros análogos) tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional que los acusados tengan la posibilidad,desde ese momento, de conocer los hechos que contra ellos se dirige.

No nos cabe duda de que ninguno de los acusados en este procedimiento tuvieron conocimiento de los hechos concretos por los que el ministerio Fiscal y las restantes acusaciones han mantenido la acusación por delito fiscal en su escrito de calificación definitiva, hasta que se incorporó al procedimiento el informe de los peritos económicos en 25 de julio del 2001.

En aquellas fechas, por tanto, habían transcurrido desde las fechas no discutidas de cómputo inicial, el último día hábil para la presentación de las autorizaciones, el 31 de enero de 1993 respecto al Impuesto de Valor Añadido y el 25 de abril de 1993 respecto al Impuesto de Sociedades hasta el 25 de julio del 2001 habrían transcurrido ocho años, período en el que por tanto habrían prescripto estas responsabilidades.

DECIMOCUARTO.

Analizamos ahora los otros dos delitos fiscales por los que el Ministerio Fiscal y las acusaciones han mantenido la imputación del delito fiscal.

Los delitos relativos al Impuesto de Sociedades de las empresas TECNOLOGÍA INFORMÁTICA y DISTRIBUIDORA EXPRESO 2020 SA por el ejercicio del año 1989.

En primer lugar señalamos lo que por cuanto como hemos dicho más arriba, al resolver la Cuestión de Cosa Juzgada gran parte de las facturaciones falsas con las que los peritos económicos han contabilizado las cuotas tributarias que constituyen este pretendido delito fiscal son materia de cosa juzgada por haber sido enjuiciadas en la causa especial 880/91.

DECIMOQUINTO

Sin perjuicio de que, como decíamos cuando abordamos la excepción de la cosa juzgada y como lo hemos también considerado cuando hemos analizado los posibles delitos de falsedades cometidos por las personas gestoras de estas sociedades, Miguel Molledo y Aída Álvarez en relación con fracturas no relacionadas con Filesa, Matesa o Time Sport, no es posible ahora enjuiciar las responsabilidades fiscales por haber deducido determinadas fracturas de la base imponible relativas al arrendamiento y todos los servicios complementarios correspondientes que la empresa DISTRIBUIDORA EXPRES pago de los gastos del Partido Socialista de la calle Gobelas núm. 33

Según la sentencia del caso Filesa esas facturas fueron pagadas por esta empresa Filesa a la empresa DISTRIBUIDORA EXPRES, mientras que por el contrario los criterios de los peritos financieros que han efectuado el informe económico en el que se describen los hechos por los que se acusa de Delito Fiscal parten de que contablemente no aparece que Filesa abonara esos gastos a la empresa DISTRIBUIDORA EXPRES.

No es posible enjuiciar una contabilidad que por lo menos parcialmente fue ya enjuiciada con anterioridad por la sentencia 880/91 no sólo por la identidad de la continencia de la cosa juzgada, sino porque al haberse seguido criterios contradictorios entre los análisis de unos y otros gastos en los distintos procedimientos es técnicamente imposible analizar una contabilidad con criterios distintos y contradictorios entre si.

Finalmente aunque este tribunal decidiera eliminar de la contabilidad todos aquellos pagos que fueran ya juzgados por la sentencia Filesa nunca tendríamos una contabilidad completa que pudiera ser instrumento objetivo suficiente para fijar la posible cuota defraudada.

DECIMOSEXTO.

Son aplicables también a este delito todas las consideraciones que hemos hecho más arriba respecto a la prescripción del delito fiscal cometido por la empresa SIEMENS, en el caso de que, naturalmente, de que se hubiera cometido.

En modo alguno Aída Álvarez Álvarez y Miguel Molledo fueron imputados por los hechos por los que ahora se les ha acusado cuando fueron citados a declarar en los primeros días del año 1995. Es más ni siquiera podemos decir que en el escrito de acusación provisional se les imputara los mismos hechos que después el Ministerio Fiscal desarrollo en su escrito de calificación definitiva.

Así pues todo lo relativo a los incrementos patrimoniales que formaban parte del contenido de las cuotas defraudadas que se recogía en los informes de los peritos financieros no fue esclarecido hasta el momento en que se llevó a cabo el escrito de acusación definitiva.

No podemos entrar ahora a valorar si los incrementos patrimoniales que los peritos financieros consideran que formaban parte de la cuota defraudada se produjeron o no, pero lo que si tenemos que decir es,que el propio Ministerio Fiscal en su página 57 de su escrito de conclusiones definitivas advirtió por primera vez con claridad que “ esos artificios contables fueran ya juzgados en la sentencia 1/97 de la Causa Especial Filesa por el Tribunal Supremo” y que gran parte de las sesiones de la prueba pericial financiera a lo largo de este largísimo Juicio Oral se emplearon en el debate entre las acusaciones y la defensa de doña Aída Álvarez para esclarecer esos llamados artificios contables que desde luego no habían sido objeto de instrucción en este procedimiento.

H) AUTORÍA DE LOS DELITOS DE FALSEDAD DOCUMENTAL

PRIMERO.

Facturas giradas entre la empresa ATACIR. SA y la empresa SIEMENS SA:

La autoría directa es clara. La autoría por cooperación también. Las facturas son fruto de un acuerdo entre don FRANCISCO FRANCÉS ORFILA y don MARIO HUETE directivos de la empresa SIEMENS SA y don FLORENCIO ÓRNEA

Es autor directo de este delito de falsedad continuada por las dos facturas reseñadas en el hecho probado número 91, don FLORENCIO ÓRNEA conforme a lo establecido en el artículo 28 párrafo primero y son autores por cooperación don FRANCISCO FRANCÉS ORFILA y donMARIO HUETE de conformidad con lo establecido en el artículo 28 párrafo B) del Código Penal

Don Florencio Ornea libró y cobró las facturas simuladas dirigidas contra la empresa SIEMENS.

El hecho de la libranza de la facturas ha sido admitido por el propio Florencio. Probado que no realizo ningún tipo del asesoramiento a que las mismas se refieren, es evidente que la configuración engañosa de las mismas pretendía ocultar el ingreso que estas indicaban.

Don Florencio Ornia, supo y quiso engañar, es decir actuó con el dolo especifico que configura su autoría.

Don Francisco Francés Orfila admitió haber sido la persona que se entrevisto inicialmente con don Florencio y quien le presento a don Mario Huete.

Don Mario Huete como Jefe de la entonces División de Transporte de la empresa SIEMENS suscribió el protocolo que permitió la simulación de estas facturas.

Indiscutiblemente, ambos acusados no realizaron por si mismos estas facturas, ya que la autoría que se les imputa no es directa sino la de el cooperador necesario.

La factura es una consecuencia del acuerdo que se justifica con la pacifica aceptación de la misma y el pago de la compañía. No habría habido factura si no hubiera habido acuerdo de los pagos que las mismas refieren. Don Francisco Francés Orfila y don Mario Huete convinieron con Florenció Ornía el pago de esas cantidades y la forma engañosa de instrumentarlas y de ahí su participación como autores.

La autoría directa es clara. La autoría por cooperación también. Las facturas son fruto de un acuerdo entre ambos directivos de la empresa SIEMENS SA y don Florencio Ornía Álvarez.

No consideramos autor de este delito a don Juan José Chinchilla Landa, pues su intervención en relación a estas facturas no fue otra que la de ser el Director del Departamento de Administración Comercial de la División de Energía, Instalación y Automatización donde las mismas tuvieron los controles formales habituales dentro de los sistemas de organización de la empresa SIEMENS S.A.

SEGUNDO

Facturas giradas entre la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA 2020, SA. y la empresa SIEMENS, SA.

Es autor directo de este delito de falsedad continuada MIGUEL MOLLEDO JIMÉNEZ conforme al párrafo primero del artículo 28 del Código Penal ya que él admitió que personalmente y como directivo de esta empresa libro las facturas reseñadas en el hecho probado número 107.

El convino con la empresa SIEMENS SA a través de un alto directivo no acusado en esta causa que se transfirieran los importes que las mismas indican, sin que el realizara actividad ninguna. Sabiendo que no eran ciertas las actividades a las que se refieren las facturas “servicios según contrato “ decidió disimular y encubrir la causa por la que realmente percibía el importe de las facturas.

Actuó por tanto con el dolo propio del delito.

No ha quedado probado, sin embargo, que ninguno de los acusados en esta causa, directivos de la empresa SIEMENS, SA. fueran las personas responsables de esta entidad que convinieran con MIGUEL MOLLEDO la transferencia de dinero que expresan las facturas falsas. Las declaraciones de los tres directivos fueron claras. La falta de observancia en las facturas de los protocolos habituales de control y vise de facturas son indicativas de la tramitación de las mismas en un circuito muy particular ligada al alto directivo responsable, no acusado en este procedimiento..

TERCERO

FACTURAS giradas entre las empresas TECNOLOGÍA INFORMÁTICA, DISTRIBUIDORA EXPRESS 2020 y la empresa GMP CONSULTORES S.A..

Son autores directos de este delito de falsedad continuada compuesto por la libranza de todos y cada una de las facturas a que se refiere el hecho probado números 119 y 127 don MIGUEL MOLLEDO JIMÉNEZ Y doña AIDA ÁLVAREZ ÁLVAREZ. ambos acusados reconocieron las facturas como de sus empresas.

Acreditada la falta de veracidad de los servicios o el destinatario de los mismos, según hemos detallado en las diferentes facturas, ambos fueron conscientes de la elección del soporte documental engañoso en que decidieron instrumentar el tráfico de ingresos que mantenían entre sus sociedades y la empresa GMP.

Son autores por cooperación don SOTERO JIMÉNEZ y don CARLOS MANGANA todo ello de conformidad con los establecido en el artículo 28 del Código Penal parráfo B) por el acuerdo existente entre unas y otras empresas de transferir ingresos desde esta última a aquellas dos primeras,en la forma que se describe en los razonamientos jurídicos de esta sentencia.

CUARTO

Facturas giradas por las empresas ATACIR y PART- MIX contra empresas no acusadas en esa causa VÍAS Y CONSTRUCCIONES MZW, LA CAL UTE GRUPO METIS y THYSSEN que se recogen en los hechos 95 y 99.

Es autor directo del delito de falsedad continuada que constituyen todas y cada una de las facturas que se han reseñando en los hechos probados don don FLORENCIO ÓRNIA de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal pues este personalmente y actuando en representación de las empresas ATACIR y PART- MIX libro todo ese conjunto de facturas sabiendo que los servicios, o estudios que se recogen en las mismas no se habían realizado.

QUINTO.

Facturas giradas por la empresa ROLME S.L contra la empresa GMP CONSULTORES S.A. que se recogen en el hecho probado 115.

Es autor directo de este delito de falsedad continuada Don VALENTIN MEDEL conforme establece el párrafo 1º del art 28 del Código Penal por la libranza de todos y cada una de estas facturas. La empresa Rolme, que confecciono y libro las facturas tal como el propio Valentín reconoció en las sesiones del juicio oral era de su exclusiva propiedad.

Son autores por cooperación don SOTERO JIMÉNEZ y don CARLOS MANGANA todo ello de conformidad con los establecido en el artículo 28 del Código Penal párrafo B) por el acuerdo existente entre unas y otras empresas de transferir ingresos desde esta última a aquellas dos primeras, en la forma que se describe en los razonamientos jurídicos de esta sentencia.

I) CIRCUNSTANCIAS QUE CONCURREN EN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE ÉSTOS ACUSADOS

PRIMERO

Como ya dijimos en nuestro auto de 14 de abril del 2005 la cuestión previa formulada en aquel momento por las defensas como causa de nulidad de las dilaciones indebidas en este procedimiento sólo puede ser tenida en cuenta como una circunstancia atenuante. Ya dijimos: “

1.- La doctrina constitucional relativa al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ), ha sido sintetizada en la sentencia núm. 124/1999, conforme a la cual “este derecho requiere para su satisfacción un adecuado equilibrio entre, por una parte, la realización de toda la actividad judicial indispensable para la resolución del caso del que se conoce y para la garantía de los derechos de las partes y, por otra, el tiempo que dicha realización precisa, que habrá de ser el más breve posible, reiterando su invocación en las sucesivas fases e instancias por las que discurre el proceso. Si bien el artículo 24.2 no ha constitucionalizado el derecho a los plazos, más bien consagra, como derecho fundamental, que los litigios judiciales se resuelvan y decidan dentro de un plazo razonable. Este derecho no es un concepto precisado, sino que más bien conforma un enunciado genérico que ha de concretarse en cada supuesto concreto, partiendo de que no todo incumplimiento de la normativa procesal aplicable ocasiona automáticamente violación del derecho fundamental de referencia. Es por ello que el concepto de plazo razonable, debe atender a diversas pautas y criterios que se presentan como aptos y que hay que referirlo, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a la complejidad del litigio, clase de proceso, orden jurisdiccional al que corresponde enjuiciar el asunto, así como al comportamiento de los órganos judiciales que deben cumplir el mandato del artículo 237 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (impulso procesal), sin que resulten ajenos los litigantes, por su deber de cooperación judicial y lealtad al proceso, que les veda utilizar medios y artificios fraudulentos para evitar el avance y progreso de las actuaciones”.

2.- El Tribunal Supremo en Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda, ha considerado que las dilaciones indebidas perfectamente pueden tratarse como una circunstancia atenuante analógica, con independencia de la previsión legal específica en el artículo 4.4 del Código Penal de 1995. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2001 establece que “el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (art. 21, 4ª y 5ª CP.). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los N.ºs. 4 y 5 del art. 21 CP. Este efecto compensador, como lo señala la STS de 2-4-93, también se deduce directamente del art. 1º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor”.

SEGUNDO.

Desde la fecha de nuestro auto el Tribunal Supremo de acuerdo con la doctrina establecida en el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda ha reiterado la jurisprudencia citada de forma destacadísima.

En el año 2005 solo desde mayo se dictaron ocho sentencias casando las de la instancia que no habían admitido dilaciones indebidas como circunstancias atenuantes por analogía del número 6 del art. 21 del Código Penal.

Reseñamos a continuación algunas de ellas por el esclarecimiento que aportan para precisar los elementos determinantes que configuran las dilaciones indebidas, como vulneración al proceso justo y como atenuantes para la responsabilidad penal surgida en procesos con esas irregularidades. estos son los siguientes :

a) el derecho a un proceso justo es un proceso sin dilaciones indebidas.

Este esta reconocido en el art. 14.3 del Pacto Internacional de los Derechos en Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1946 así como el artículo 6. 1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Políticas aprobados en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España en 10 de octubre de 1979.

Así por ejemplo la sentencia del TS de 28 de octubre de 2005 que considera que la instancia no resolvió sobre el carácter de las dilaciones, tal y como pretendió el letrado de la defensa, decide en lugar de devolverla al Tribunal Sentenciador para que resuelva, estimarla el mismo, para evitar dilatar mas el proceso penal.

Esta actitud evidencia, con claridad, cómo la observancia de un derecho fundamental en el desarrollo del proceso penal obligan a los tribunales,no sólo a hacer lo que las normas procesales ordenan,sino a gestionar esas normas procesales de modo que se cumplan efectivamente los principios constitucionales del proceso penal.

b) El análisis de las dilaciones indebidas debe hacerse teniendo en cuenta las características de complejidad de los procesos y evaluando las decisiones procesales de los mismos que han ocasionado duraciones no razonables.

En todas las sentencias que reseñamos que hemos leído con atención vemos cómo se han analizado con detalle decisiones procesales cuestionando, a veces su utilidad.

Así no se trata sólo de considerar que han existido dilaciones indebidas porque haya habido mucha demora en las resoluciones procesales, sino en evaluar si las resoluciones procesales que han causado demora podrían haberse evitado, no dictando las o gestionando les de otra forma.

Así por ejemplo la sentencia de 6 de mayo del 2005 considera que constituye dilaciones indebidas el que se empleen más de dos meses y medio para enviar un oficio a un banco del mismo lugar desde donde provee el juzgado instructor.

c) Las dilaciones indebidas se producen aún cuando no existan por parte de los imputados y sus defensas especial actitud de colaboración en la tramitación procesal..

En la Sentencia del 23 de junio del año 2005, como en las restantes citadas se dice específicamente que el acusado en un proceso penal no está obligado a renunciar a la posible prescripción del delito para hacer valer sus derechos de ser juzgado sin dilaciones indebidas,dado que la constitución no condiciona el derecho fundamental a la renuncia así pues,aún en el caso de que se evidencie una actitud pasiva y hasta renuente en los letrados de la defensa, las dilaciones indebidas pueden ser estimadas, si se han producido, cómo atenuante analógica.

1 )TRIBUNAL SUPREMO 28 0CTUBRE 2005

Es cierto que la Sala sentenciadora de instancia no dio respuesta a la petición formulada en tiempo y forma, de carácter jurídico, que reclamaba una atenuante de esas características, con el carácter de muy cualificada. Al punto que el Tribunal de instancia, en sus propios antecedentes de hecho, y en el ordinal tercero, en la página 5 de la sentencia recurrida, consigna que Carlos Miguel ha interesado subsidiariamente y para el caso de ser condenado, la atenuante analógica citada. A pesar de ello, en el apartado 5 de sus fundamentos jurídicos (página 37 de la sentencia recurrida), consta la siguiente frase:

“en su comisión se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal”. Nada más. La Sala sentenciadora de instancia, con un simple error de transcripción mecanográfica quería decir lo siguiente:

“en su comisión no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal”. Así lo expresó en el fallo de la sentencia recurrida.

Pues, bien, con tal proceder es evidente que se vulneró la tutela judicial efectiva a la que tenía derecho el recurrente, sin dar respuesta a una pretensión jurídica, deducida oportunamente en el proceso (en conclusiones definitivas), para estimarla o desestimarla. En tal sentido, procedería el acogimiento del motivo. Ahora bien, si así lo hiciéramos, incurriríamos de nuevo en otro tipo de dilaciones, estando en condiciones de dar respuesta a esta cuestión en esta sede casacional, sin otros reenvíos de la causa.

Como hemos declarado en nuestras Sentencias 1103/2005, de 22 de septiembre y 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el “derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable”, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

La posibilidad de estimar una atenuante analógica fue acogida por la doctrina resultante del Pleno de Unificación de Doctrina, que celebró esta Sala Casacional el día 8 de junio de 1999.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la Sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002.

En el caso, se observa que desde el 16.7.2001 (folio 1474), en que el Juzgado Central de Instrucción núm. 1 de la Audiencia Nacional, considera conclusa la instrucción, no adopta una decisión sobre la transformación del procedimiento en abreviado hasta el día 4.10.2001, y nuevamente, el 22.1.2003, en sumario. Como dice con todo acierto el recurrente, los mismos datos que obraban en la primera fecha los tenía en la segunda el Juzgado instructor, y dejó transcurrir mucho más de uno año sin causa aparente. Estos tiempos no están justificados en la causa. Es, por ello, que debe estimarse el motivo, pero exclusivamente con el carácter de simple de la atenuante analógica, lo que producirá el oportuno efecto expansivo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para los otros procesados, aunque solamente tendrá incidencia en la pena de Arturo, pues a los otros dos (Pedro Jesús y Marisol), ya les individualizó la Sala sentenciadora de instancia la pena en su mínima extensión de cinco años de prisión, por debajo de la cual no es posible discurrir.

2) 19 DE JULIO DEL 2005

TERCERO.- En el motivo tercero, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, habiendo sufrido indefensión. Los hechos, dice, ocurrieron en marzo de 1998, mientras que la sentencia de instancia se dicta en diciembre de 2003, aclarada en enero de 2004. Considera que se ha producido una dilación excesiva. Concretamente, señala que entre el auto de acomodación a Procedimiento abreviado y el auto de apertura del juicio oral transcurren un año y nueve meses, y entre la apertura del juicio oral y la primera sesión del mismo, dos años y cinco meses, sin que la actividad habida justifica la dilación.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio, “no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)”.

Sin embargo, como hemos dicho en la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre, “en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios.

El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza”. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario el reconocimiento de los efectos negativos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal.

En el caso en particular, la causa no presenta un grado especial de complejidad, ni en el fondo ni en las circunstancias de su tramitación procesal. De su examen se desprende que existen en su tramitación dos periodos temporales que presentan aspectos relevantes en relación con la denuncia efectuada. Según consta, el Juez de instrucción acordó continuar la tramitación como procedimiento abreviado el 28 de julio de 1999, presentándose la acusación del Ministerio Fiscal el 15 de marzo de 2001, es decir, más de un año y siete meses después del acuerdo.

Desde luego se trata de un periodo de tiempo relevante, pero el recurrente omite que en ese tiempo se practicaron distintas actuaciones procesales mencionadas por el Ministerio Fiscal en su dictamen, motivadas por la interposición de recurso de reforma por parte del acusado, que se resolvió el 18 de octubre de 1999; seguido de recurso de queja que fue resuelto por la Audiencia por auto de enero de 2000. Es evidente que no puede negarse al acusado la utilización de los recursos que le concede la ley, pero no puede pretenderse que su tramitación no implique el transcurso de un periodo de tiempo. Tras estas actuaciones el Ministerio Fiscal solicitó la práctica de algunas diligencias, y una vez practicadas, presentó escrito de acusación el 15 de marzo de 2001.

No se aprecia en este primer caso la existencia de dilaciones injustificadas en la tramitación de la causa.

En segundo lugar, el 14 de mayo de 2001 se formula escrito de defensa; las actuaciones son recibidas en la Audiencia a finales del mes de julio, acordando la Audiencia plantear su competencia en enero de 2002, y tras oír a las partes, declararse incompetente el 18 de marzo de 2002. Tras remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal y exponer éste su criterio contrario a su competencia, la Audiencia se declara competente el 31 de enero de 2003, señalándose el juicio oral para el mes de abril, acordándose la suspensión por la incomparecencia de un testigo, y celebrándose finalmente en octubre de ese año.

En contra de lo que ocurre en el primer caso, puede apreciarse un retraso significativo en algunos momentos de la tramitación ante la Audiencia, especialmente en los meses transcurridos desde la recepción de las diligencias hasta el planteamiento de la competencia, que no resultaría imputable al recurrente, y que no aparece explicado por la complejidad material o procesal de la causa, ni tampoco por otra razón atendible, pues ese tiempo, al menos desde septiembre hasta enero se invirtió en dictar una providencia en la que entre otras cosas se acordaba que los autos quedaran pendientes de resolver, y en notificarla a las partes. Procede, por lo tanto apreciar la atenuante analógica, si bien como atenuante simple, pues habida cuenta de las circunstancias, no se aprecia que el retraso en la tramitación y en el planteamiento de la competencia justifique una atenuante muy cualificada.

Señala el Ministerio Fiscal que la cuestión de las dilaciones indebidas no aparece expresamente en las conclusiones provisionales de la defensa ni tampoco en las definitivas. La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede.

Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis. (STS núm. 57/2004, de 22 de enero. Esta doctrina no ignora que en algunos casos se trata de derechos de configuración legal, al menos en cuanto a los requisitos que deben ser cumplidos y al momento adecuado para su ejercicio, los cuales deben ser observados salvo que sean de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho para restringirla, en cuyo caso sería pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, bien por esta Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso.

En el caso se trata de un derecho fundamental reconocido expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, por lo que, aun cuando puso ser alegado en la instancia, el Tribunal, que conoció las particularidades del procedimiento, debió considerar su procedencia, de modo que no es imposible su examen en casación.

3) 18 DE JULIO DEL 2005

SÉPTIMO.- Asimismo invocando el art. 5,4 LOPJ, se ha aducido la existencia de conculcación del derecho a un proceso público con todas las garantías, al no haberse tenido en cuenta la dilación en el trámite de la causa, no obstante la apreciación de una atenuante simple, con este fundamento.

Como pone de manifiesto el recurrente, en el curso de la causa, en primera instancia, se ha invertido un tiempo de, prácticamente, 7 años (de febrero de 1997 a diciembre de 2003, fecha de la sentencia ), casi 4 de instrucción y 3 para el enjuiciamiento. Tiempo, sin duda, excesivo y que la complejidad del asunto no puede justificar, a tenor de la naturaleza de la conducta objeto de investigación y de las particularidades del material probatorio. Es por lo que, como ha entendido esta sala en SSTS 607/2005, 11 de mayo y 1055/2004, de 23 de septiembre para que la atenuante apreciada tenga alguna incidencia práctica y que resulte efectivamente reparado el efecto de esa dilación, la circunstancia debe apreciarse como muy calificada, imponiendo la pena inferior en grado a la prevista para el más penado de los delitos.

4 )23 DE JUNIO DEL 2005

. El Tribunal de instancia, al examinar esta cuestión en la sentencia recurrida, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre la misma y pone de manifiesto que la actitud pasiva de las partes ha sido especialmente relevante en el presente caso, declarando que “en términos de buena fe no sería compatible la absoluta pasividad ante la desmedida duración del trámite y la invocación posterior de las dilaciones indebidas”.

3. Constituye jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sala que, cuando en el proceso se haya vulnerado el derecho del justiciable a ser juzgado en un plazo razonable, por haberse producido dilaciones indebidas en su tramitación, tal circunstancia debe ser valorada como una circunstancia atenuante analógica; sin que, por lo demás, pueda tenerse en cuenta, en contra del acusado el hecho de que, por su representación, no se haya instado la pronta terminación del proceso, por cuanto -como se dice, entre otras, en la STS de 6 de noviembre de 2001 - “el acusado en un proceso penal no está obligado a renunciar a la posible prescripción del delito para hacer valer su derecho de no ser juzgado sin dilaciones indebidas, dado que la Constitución no condiciona el derecho fundamental a tal renuncia”.

4. En el presente caso, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal -que apoya este motivo-, el procedimiento se inició mediante denuncia formulada el 23 de noviembre de 1993, habiéndose celebrado el juicio oral el día 29 de mayo de 2003, prácticamente una década después.

De modo patente, no estamos ante una causa de extrema complejidad y el tiempo que se ha tardado en dictar la sentencia ha de considerarse realmente excesivo e injustificado, por lo que hemos de reconocer que estamos ante una clara vulneración del derecho de los acusados a ser juzgados en un plazo razonable. Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo que, lógicamente, ha de favorecer a los dos acusados (v. art. 903 LECrim.).

5)20 DE MAYO DEL 2005

SEGUNDO.- En el motivo segundo denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Afirma que los hechos, ocurridos en febrero de 1999, carecen de complejidad; que la defensa calificó el 5 de abril de 2000; que la causa se remitió a la Audiencia en esa misma fecha; que en febrero de 2002 el juicio se señaló para el 8 de mayo de ese año, que fue suspendido y que se señaló nuevamente para el 20 de mayo de 2003; que el retraso le afectó especialmente dada su edad, 19 años al tiempo de los hechos. La explicación de esta tramitación irregular puede encontrarse, según sugiere, en el cúmulo de asuntos ante la Audiencia Provincial. Finalmente entiende que la atenuante debe apreciarse como muy cualificada.

El motivo ha sido apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, que, sin embargo, entiende que no procede la apreciación de la atenuante analógica como muy cualificada.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones realizadas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones derivadas del mismo proceso, y que sea imputable al órgano jurisdiccional. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de los anteriores aspectos que resultan de aplicación a nuestro derecho interno, se ha exigido en ocasiones que quien se queja de las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como se ha dicho en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio, “no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febreror”.

Sin embargo, como hemos dicho en la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre, “en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza”. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados del funcionamiento de una administración de la Justicia que presente retrasos no justificables.

6)16 DE MAYO DEL 2005

3. Por el contrario, se debe estimar la alegación referente a la vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE). Es cierto que se trata de un proceso extremadamente simple que ha durado casi dos años y medio (desde el 13.9.2001 hasta 9.2.2004). Al folio 60 de las diligencia previas se constata, además, una interrupción injustificada del trámite desde el 2.5.2002 hasta el 10.10.2002.

Asimismo, la tramitación de un oficio a un banco situado en la jurisdicción del Juzgado de Instrucción, en la misma ciudad de Lucena, requirió dos meses y medio (19.11.2002 a 5.2.2003, ver folios 63 y 67). La remisión de las actuaciones al Juez Decano de lo Penal para su reparto se ordenó el 4.11.2003 y las actuaciones fueron recibidas en la Audiencia un mes después, el 5.12.2003. Si se considera que la prueba documental fue presentada con la denuncia, el tiempo requerido por la instrucción ha sido excesivo. Por lo tanto, es de aplicación el art. 21.6ª CP., según reiterada jurisprudencia de esta Sala.

7)11 DE MAYO DEL 2005

TERCERO.- Por la vía del art. 5,4 LOPJ, se ha aducido vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Ello debido a que el juicio se celebró en día 13 de noviembre de 2001, pero la sentencia no fue notificada hasta el 19 de febrero de 2004; lo que teniendo en cuenta que los hechos son de 7 de marzo de 2000, obligaría a concluir que existieron dilaciones indebidas, con el consiguiente perjuicio para el interesado.

El criterio de esta sala en la materia se expresa, entre otras, en la sentencia de 8 de junio de 1999, conforme con lo acordado en Junta General de esta sala de fecha 21 de mayo de 1999, en la línea de lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se decantó por un atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952.

Como se razonó en el acuerdo citado, si el legislador ha dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reducción del tiempo de pena por cumplir (arts. 58 y 59 C. Penal), con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuando la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal. Cierto es -se dice también- que el legislador no ha proporcionado reglas específicas al respecto para este tipo de supuestos, pero sí ha contemplado la posibilidad de que circunstancias posteriores a la ejecución del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la culpabilidad, con la consiguiente adecuación de la pena (art. 21, 4ª y 5ª C. Penal).

Es verdad que en estos casos concurre un cambio actitud del interesado, positivamente valorable, que aquí no se daría. Pero ello no debe ser obstáculo para aplicar el aludido criterio legal puesto que hay analogía en lo fundamental, que es la orientación a conseguir la máxima adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el representado por una injustificada dilación en el curso de la causa. Este efecto puede obtenerse al amparo de la previsión del art. 21,6ª C. Penal, operándose el ajuste de la pena que corresponda, según el caso, dentro de las reglas generales de individualización de la misma.

En el caso a examen, no cabe duda de que los hechos, cuyo tratamiento procesal era de una sencillez paradigmática, podían y debían haber sido enjuiciados en un tiempo muy inferior. Y que, al no haber sido así, la situación de pendencia resultante ha gravado de forma patente la existencia del acusado durante todo ese tiempo, condicionando su presente y sus expectativas. Y, siendo así, su pretensión es necesariamente atendible. Ahora bien, hacer esto de modo que el efecto de estimarla pueda compensar de una manera efectiva el gravamen representado por la injustificada duración del trámite, obliga a valorar la atenuante como muy cualificada (art. 66,4ª Cpenal) e imponer la inferior en grado a la del tipo en el caso de las dos penas privativas de libertad. En consecuencia, debe acogerse este motivo del recurso, casándose en tal aspecto la sentencia recurrida.

8)5 DE MAYO 2005

TERCERO.- Los motivos segundo, tercero y cuarto, también por error en la apreciación de la prueba, están relacionados con el último apartado del ““factum”“ que se refiere a las dilaciones indebidas observadas en la tramitación de la causa, concretamente la demora en la presentación del escrito de defensa, de forma que “tras nombrar de oficio procurador a los acusados, se le da traslado a éste el 17 de diciembre a fin de que aporte escrito de defensa, lo cual no hace hasta el 12 de junio de 2003”, arguyendo que lo cierto es que según el libro de conocimiento las diligencias fueron entregadas al procurador el 09/06/03, “presentándose escrito de defensa a la mayor brevedad posible en el plazo de tres días siguientes” (folios 123 a 134 de los autos donde figura propuesta de providencia de 17/12/02, diligencia de 09/06 y los tres escritos de defensa correspondientes a los tres acusados que llevan sello del Registro General de 12/09/03). Tiene razón el recurrente cuando afirma que no consta diligencia de traslado de las actuaciones originales al procurador firmada por éste, extremo que debe ser incorporado al ““factum”“ en la medida que siendo ello así la dilación que se desprende de lo anterior no puede ser imputada sin más a la defensa

TERCERO.-

Como podemos leer en la mayor parte de la fundamentación de todo este conjunto de sentencias del Tribunal Supremo se tiene en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional quien se remita asimismo a jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos

Recogemos también a continuación por su interés parte de los razonamientos de una última sentencia dictada por el Tribunal Constitucional y dos resúmenes (la fundamentación original de las sentencias no están traducidas) de dos sentencias muy interesantes dictadas por el Tribunal de Derechos Humanos, una de 28 de abril del 2005 contra Bélgica y otra de 16 de noviembre del 2005 contra el Reino Unido.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 24 DE NOVIEMBRE 1998

PRIMERO.- En el presente recurso se solicita amparo del derecho al proceso sin dilaciones indebidas garantizado por el art. 24.2 CE, que la Sociedad demandante afirma haber sido vulnerado en el proceso penal monitorio 132/1986 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de San Felíu de Llobregat, iniciado a su instancia como diligencias previas 1991/1985 el 18 junio 1985 y en el cual no se había aún señalado día para la celebración del juicio oral el 9 junio 1987 en el que se interpuso este recurso constitucional.

SEGUNDO.- El art. 24.2 CE, empleando la expresión utilizada por el art. 14.3.c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York 19 diciembre 1966, reconoce el derecho al proceso sin dilaciones indebidas, que es similar, según se ha ya declarado en la STC 5/1985 de 23 enero, al que consagra bajo la fórmula de “derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable”, el art. 6.1 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Políticas aprobado en Roma el 4 noviembre 1950, ratificado por España en Instrumento publicado en el BOE de 10 octubre 1979.

El valor interpretativo de estos tratados y acuerdos viene expresamente sancionado en el art. 10.2 CE, habiendo sido igualmente reconocido por nuestra doctrina constitucional, de manera reiterada y constante, el valor que a estos efectos tiene la jurisprudencia pronunciada por el TEDH.

Conforme a ello procede resolver el caso aquí debatido de acuerdo con las líneas maestras del concepto y contenido de la expresión “plazo razonable” -equivalente, según se deja dicho, a la de “sin dilaciones indebidas”- que ha diseñado dicho Tribunal Europeo a través de un progresivo proceso de profundización que se inicia, entre otras, con las SS Wemhift 27 junio 1968, Neumeister de la misma fecha, Ringeisen 6 julio 1971 y Konig 28 julio 1978, se continúa con las dictadas en el caso Buchholz 6 mayo 1981, y en el caso Foti y otros, 10 diciembre 1982, y se culmina con la Zimmermann y Steiner 13 julio 1983, las cuales forman un conjunto doctrinal que ha sido ya asumido por este Tribunal en sentencias de las que merecen destacarse la 36/1984 de 14 marzo y 5/1985 de 23 enero.

TERCERO.- Siguiendo dicha doctrina, debe aquí reiterarse que la frase “sin dilaciones indebidas” empleada por el art. 24.2 CE expresa un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico e identificar, como tales, la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades. De acuerdo con esta doctrina, la solución del supuesto debatido depende del resultado que se obtenga de la aplicación de estos criterios a las circunstancias en él concurrentes.

CUARTO.- En lo que respecta a los tres primeros criterios señalados, nos encontramos ante unas diligencias previas penales, incoadas por denuncia del demandante, que fueron posteriormente convertidas, con personación de ésta como parte acusadora, en un procedimiento oral regulado por la LO 10/1980 de 11 noviembre, que es el más sencillo de los previstos en nuestro ordenamiento procesal para el enjuiciamiento de conductas constitutivas de delito, con instrucción urgente y gobernado por el principio de concentración de las actuaciones en el juicio oral, cuyo señalamiento debe acordar el Juez inmediatamente para dentro de los 10 días siguientes a la formalización de los escritos de acusación.

El objeto de dicho proceso es la persecución de dos delitos de cheque en descubierto tipificados en el art. 563.bis.b).1 CP, cuya prueba no ofrece especial dificultad en cuanto requiere, en principio, tan sólo acreditar los hechos del libramiento de los cheques por el acusado y de la inexistencia en la fecha del documento de fondos bastantes en poder del librado que le permitan hacerlo efectivo, cuya prueba documental obra ya en poder del perjudicado o es de fácil obtención, correspondiendo al acusado ejercitar su defensa y presentar las pruebas de descargo en el juicio oral.

Dilaciones indebidas

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

Gobierno de Bélgica 28 de abril del 2005

Hechos - El demandante, Philippe de Staerke, nació en 1957. En el momento de interposición de la presente demanda se encontraba cumpliendo condena a 20 en Verviers años de prisión desde el 30 de junio de 1987. En esta misma fecha en que fue condenado, el demandante fue inculpado por el juez de instrucción de Dendermonde por asalto a mano armada perpetrado por varios individuos el 9 de noviembre de 1985 contra un establecimiento comercial de Alost, con la circunstancia de que se cometieron homicidios para facilitar el robo. El 30 de junio de 1987 el juez emitió una orden de detención contra el demandante. Desde el principio de la investigación, parecía que el modus operandi y los hechos, durante los cuales ocho personas perdieron la vida se inscribían en el marco de una serie de atracos sangrientos que habían causado veintiocho víctimas entre 1982 y 1985. Hubo numerosas partes civiles en el caso, que fue conocido como “las matanzas del Brabante valón.” Varias fiscalías del país se vieron implicadas ya que los asaltos se cometieron en varias jurisdicciones. Se creó una célula especial de 90 personas para atender las necesidades del caso, cuyo expediente tenía 400.000 páginas. Asimismo se crearon tres comisiones parlamentarias para investigar el caso. El 13 de marzo de 1991, el demandante dirigió una carta a un periodista belga confesando haber cometido los hechos por los que había sido inculpado así como su participación en otros hechos del caso de las matanzas. Estos hechos fueron confirmados en una carta dirigida a la misma persona el 28 de marzo de 1991. En una carta al ministerio de justicia de fecha 9 de junio de 1991 el demandante escribió también que había confesado hacía poco y que él era uno de los asesinos del Brabante valón. El 6 de junio de 1995 el demandante fue informado de que la acusación sería examinada en la vista del 23 de junio de 1995. Se le recordó que tenía derecho a estar presente y acompañado de un abogado. El 3 de enero de 1997, la sala del consejo del tribunal de primera instancia de Charleroi pronunció el sobreseimiento contra varias personas inculpadas, a excepción del demandante. El 9 de febrero de 2000, el abogado del demandante comunicó al juez de instrucción que el demandante había prescindido de sus servicios a principio de diciembre de 1999. Al día siguiente el mismo abogado comunicó que se hacía de nuevo cargo de al defensa del demandante. El 6 de abril de 2000 el fiscal redactó un informe de sobreseimiento. El demandante se negó a continuación a conocer el expediente de sobreseimiento. El 30 de mayo de 2001, la sala del consejo decidió el sobreseimiento de la causa contra el demandante. Dos de las partes civiles recurrieron en apelación.

Sobre el art. 6,1 - El demandante alega que la duración del proceso ha vulnerado el principio del plazo razonable recogido en el art. 6,1. El proceso se inició el 30 de junio de 1987 y terminó el 16 de octubre de 2002, de manera que ha tenido una duración de quince años y cuatro meses. El Gobierno señala en principio la excepcional complejidad de la causa, sin parangón en Bélgica, dado el número de personas encausadas y a la dispersión de infracciones en el territorio nacional. El demandante reconoce la complejidad de la causa, pero aduce que ello no conllevaba la complejidad de la instrucción sobre los cargos contra él tras dos o tres años de instrucción. El mantenimiento de su inculpación tuvo una importancia considerable, al impedir su libertad condicional relativa a su condena de 30 de junio de 1987. El TEDH reitera que el carácter razonable de la duración de un proceso debe sopesarse a la luz de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta los criterios establecidos por su propia jurisprudencia, en particular la complejidad del caso, la conducta del demandante y de las autoridades competentes, así como lo que está en juego para el demandante (ver caso Frydlender vs. Francia). Además solamente los retrasos imputables a las autoridades pueden llevar a constatar la vulneración del plazo razonable. El TEDH admite las dificultades considerables que presenta la causa. Sin embargo el demandante opina que su inculpación no tenía razón de ser tras dos o tres años de instrucción y mantienen que no había complejidad alguna respecto a los hechos por los que había sido encausado. Si embargo el TEDH no comparte esta opinión. Señala que la actitud del demandante ha contribuido considerablemente a retrasar el desarrollo del procedimiento. El TEDH observa que además de sus confesiones de marzo de 1991, el demandante fue dando a conocer nuevos datos sobre las matanzas a partir de enero de 1997, tras retractarse de sus confesiones en octubre de 1996. Ello implicó para los investigadores nuevas comprobaciones de hechos y nuevas búsqueda de pruebas. Por otro lado el demandante se negó en un principio a comparecer, para luego cambiar de opinión y nombrar un nuevo abogado, que fue despedido poco después. Sin embargo el TEDH recuerda que el comportamiento del demandante no es relevante a la hora de estimar el exceso de duración de un proceso. Respecto a la conducta de las autoridades judiciales, el TEDH estima que no se desprende los hechos del presente caso ni de las alegaciones del demandante que haya habido periodos de inactividad o de retrasos injustificados en el desarrollo del caso de las matanzas. Sin embargo, esta circunstancia no justifica por sí misma el mantenimiento de diligencias penales contra una persona durante más de quince años. Semejante duración no es a priori nada razonable (Boudier vs. Francia; Achleitner vs. Austria). Solamente puede justificarse en circunstancias excepcionales. Sin que sea éste el caso, en la medida en que el ministerio público adoptó el 24 de enero de 1995, un informe de sobreseimiento en favor, entre otras personas, del demandante. La sala del consejo del tribunal de primera instancia de Charleroi llamada así a pronunciarse sobre la cuestión (sobreseimiento del proceso del demandante, remisión del proceso a los tribunales para el examen del fondo, o bien la orden de investigaciones complementarias) no se pronunció hasta el 30 de mayo de 2001. La actitud procesal incoherente del demandante y las declaraciones hechas por éste dentro y fuera de las actuaciones de la instrucción, dificultaron evidentemente la tarea de dicha jurisdicción, pero no justifican un retraso de seis años en su decisión. Especialmente cuando el demandante, a 23 de junio de 1995 llevaba ya ocho años inculpado. Esto lleva al TEDH a concluir que el proceso contra el demandante no se desarrolló dentro del plazo razonable estipulado en el art. 6,1. Por tanto se ha vulnerado el art. 6,1.

Reino Unido 16 de noviembre del 2004

El TEDH reconoce la complejidad de la causa y admite que el demandante ha contribuido con su conducta a retrasar el proceso al no declarar todas sus propiedades y al presentar unas serie de recursos innecesarios. Sin embargo, antes de 1997 las autoridades británicas resultan responsables por varios retrasos, el mayor de ellos de 2 años entre la petición de traslado del proceso en abril de 1995 y el traslado que tuvo lugar en marzo de 1997. Por lo tanto, y a pesar de que el demandante también contribuyó a la prolongación del proceso, el TEDH estima que se ha vulnerado el art. 6,1.

CUARTO

Seguramente porque el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho fundamental que se vulnera en demasiadas ocasiones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es tan constante en denunciar sus violaciones.

La dilación indebida no solo causa una vulneración en los derechos subjetivos de quienes resultan encausados en procedimientos dilatados, también la propia función publica de la administración del justicia se dificulta imposibilitando, a veces el objetivo pretendido.

La naturaleza de la pena exige para ser eficaz que, como cualquier otro tipo de castigo, no solamente sea justo y proporcional sino también próximo a los hechos reprensibles.

Quizás, por todo esto la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos profundiza cada vez con más detalle sobre lo que hasta ahora viene siendo la única justificación posible a la exagerada duración de los procesos; la dificultad y la complejidad de los procesos.

La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de abril de 2005 contra el gobierno de Bélgica que acabamos de citar, hace un análisis muy detallado de un proceso tramitado en ese país, con una repercusión mediática y del cual según se nos da información, se creo una unidad de apoyo de 90 personas.

Pues bien, a pesar de la complejidad objetiva del proceso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que en ese proceso hubo dilaciones indebidas pues” esta circunstancia no justifica por sí misma el mantenimiento de diligencias penales contra una persona durante más de quince años. Semejante duración no es a priori nada razonable (Boudier vs. Francia; Achleitner vs. Austria)

QUINTO

Por todo esto, consideramos que efectivamente se han producido en este caso graves dilaciones indebidas.

Como complemento a esta sentencia se ha incorporado al Rollo de Sala un cronograma (medición del tiempo empleado en la ejecución de los proveídos) de las secuencias procesales de todo el procedimiento.

Esperamos que ese cronograma ayude a la utilización de los escasos índices de la causa (los folios documentales no tienen índice alguno, sin perjuicio de que la secretaría de la Sala ha confeccionado una cierta relación de documentos).

Este cronograma evidencia los tiempos que se han ido empleando en cada una de las resoluciones procesales que se fueron abordando, y sin perjuicio de la desproporcionada duración del conjunto del procedimiento, señalamos expresamente la injustificada dilación de la prueba pericial económica.

En Providencia de 21 de mayo de 1996 el Juzgado Instructor pidió a los peritos judiciales que informarán sobre la descripción y evolución de las empresas denominadas grupo 2020 de, las conexiones accionariales y comerciales existentes entre las mismas y los ingresos percibidos por dichas empresas en virtud de adjudicaciones públicas y por contratos privados, descripción de dichas contrataciones y servicios prestados como contraprestación, pagos efectuados, destino final de dichos ingresos y pagos.

El 11 de marzo de 1999 la instructora pidió además que se añadirá a ese informe la valoración de las consecuencias tributarias que resultaran relevantes de ésa investigación.

La fecha del informe pericial es de 17 de julio del año 2001. Transcurrieron, por tanto, más de cinco años en la realización del informe pericial.

Sin perjuicio de la natural complicación que por definición tienen informes de esas características, es contrario al principio de un proceso sin dilaciones indebidas un resultado de esas características.

SEXTO

Nos consta que en este proceso todos los intervinientes, la Magistrada Instructora, el Ministerio Fiscal, los letrados de las acusaciones particulares, los letrados de las acusaciones y defensas, los secretarios judiciales, los auxiliares administrativos, los peritos y esta misma Sala hemos trabajado esforzadamente poniendo de nuestra parte todo lo que hemos podido y sabido.

No es esto una consideración de corporativismo profesional. Conocemos personalmente a los compañeros que llevaron a cabo esa tarea y sabemos el enorme número de horas que le han, hemos dedicado.

Sin embargo el resultado no es satisfactorio. Entre todos hemos tramitado un proceso por hechos que sucedieron en los años 1988 y 1989, que dieron lugar a un primer enjuiciamiento en la Causa Especial 880/91 que ha tenido una instrucción de casi diez años y un juicio oral que ha durado 13 meses.

Probablemente la causa más determinante de esta desorbitada duración sea la ausencia de una regulación procesal específica para este tipo de procedimientos,

La falta de una regulación específica en la Ley de Enjuiciamiento Criminal convierte a su trámite procesal, el Procedimiento Abreviado, en una caricatura de la gestión procesal.

También es causa de este fracaso procesal la manera absolutamente trasnochada de documentar nuestras actuaciones procesales (que hace que entre otras rutinas sigamos “uniendo” los documentos a través de proveídos procesal, pero sin más orden que el de su llegada, y con ausencia de índices específicos de todos y cada una de las paginas de los autos).

Una nueva regulación deberá prever nuevos pautas orgánicas y procesales (equipos de jueces instructores, equipos de peritos nombrados de forma contradictoria, regulación de las acusaciones populares, regulación de las líneas de investigación y de los plazos para el desarrollo de las mismas etc. etc.) y revolucionar los sistemas de documentación y archivo en los procedimientos.

SEPTIMO

Por todo esto aplicamos a todos los acusados que condenamos la atenuante por analogía de dilaciones indebidas tal como lo permite la interpretación jurisprudencial que se ha hecho del el art. 21 apartados 6º del Código Penal. Aplicamos las penas dentro del grado mínimo a los acusados que condenamos.

J) RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ACUSADOS AÍDA ÁLVAREZ ÁLVAREZ Y MIGUEL MOLLEDO MARTÍN

PRIMERO

Como ya hemos señalado anteriormente, la defensa de los acusados Aída Álvarez y Miguel Molledo planteó como cuestión previa la cosa juzgada por entender que los hechos enjuiciados en este procedimiento ya fueron objeto de enjuiciamiento y de condena en la Causa especial del Tribunal Supremo n.º 880/1991, que dio lugar a la sentencia n.º 17/1997.

Tal como hemos razonado, una vez que hemos analizado y diferenciado los hechos ya enjuiciados por el Tribunal Supremo en la Causa Especial 880/1991 y los hechos objeto del presente procedimiento, y una vez que dentro de éstos, hemos delimitado y diferenciado dos grupos de hechos y facturas, objeto de acusación como falsas, hemos concluido y declarado que respecto a hechos del Grupo A) existe excepción de cosa juzgada, no así respecto a los Hechos del Grupo B), los hechos relativos a las facturas giradas por la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA contra la empresa SIEMENS, las facturas giradas por la empresa TECNOLOGÍA INFORMÁTICA 2020 contra la empresa GMP y las facturas giradas por la empresa DISTRIBUIDORA EXPRES contra la empresa GMP Consultores, SA., sin apreciar, en un principio en estos hechos, identidad plena de objeto y de sujetos, en tanto son facturas distintas no estudiadas en la Causa especial del Tribunal Supremo y en tanto en las mismas participan otras empresas no enjuiciadas y excluidas en la causa especial (GMP Y SIEMENS) y otros acusados (Sotero Jiménez, Juan Carlos Mangana Francisco Francés, Mario Huete y Juan José Chinchilla). No obstante razonábamos que en toda esta operativa de falsa facturación obedecía a un común objetivo de financiación ilegal del Partido Socialista con una clara relación, con posibles criterios de conexidad procesal e, incluso, criterios de tipificación penal unitaria que pudieron y debieron juzgarse juntas.

SEGUNDO.

Como razonábamos anteriormente, respecto a la responsabilidad penal de los concretos acusados Aída Álvarez y Miguel Molledo, si se hubieran enjuiciado todas estas facturas juntas en la Causa Especial 880/1991, la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 1/1997 las hubiera incluido todas dentro de un mismo delito continuado de falsedad, delito de falsedad continuada en documento mercantil por el que específicamente el Tribunal Supremo condenó a Aída Álvarez y a Miguel Molledo a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 100.000 Ptas. a cada uno de ellos.

La decisión procesal del Magistrado Instructor de la Causa Especial n.º 880/1991 de dejar fuera de la causa hechos íntimamente relacionados a los que allí quedaron, podría conducirnos a situaciones o respuestas penales de una evidente injusticia material ante la posibilidad de que estos nuevos hechos, estas nuevas facturas, en cuanto a la concreta participación y responsabilidad penal de los acusados Aída Álvarez y Miguel Molledo, darían lugar a su nueva condena por un nuevo delito continuado de falsedad en documento mercantil cuando, de enjuiciarse en el mismo procedimiento, podrían integrar parte de los hechos configuradores del mismo delito de falsedad continuada (plan preconcebido, homogeneidad en la dinámica comitiva, unidad de precepto penal violado), por el que ya fueron condenados por el Tribunal Supremo en la Sentencia 1/1997, sufriendo entonces una doble condena por simples motivos de gestión procesal y sin que el instituto de la refundición de penas previsto en el artículo 76 del Código Penal pueda resolver la cuestión que se plantea ni dar una solución, entendemos, penológicamente justa.

TERCERO.

La cuestión que se nos plantea es compleja desde el punto de vista jurídico procesal de la cosa juzgada y que hemos descartado en su inicio como cuestión previa, poro debemos acudir a la misma institución de la cosa juzgada para dar una solución penológica que entendemos justa y, además, acorde con la configuración doctrinal del delito continuado y su trascendencia procesal, bien en su configuración como unidad natural delictiva, bien como ficción jurídica, bien como realidad jurídica o como unidad jurídico procesal, sobre todo si intentamos llegar a una respuesta de justicia material a la hora de la imposición de una pena por los hechos y delitos ahora enjuiciados y atribuidos a Aída Álvarez y Miguel Molledo, teniendo en cuenta la sentencia ya dictada por el Tribunal Supremo condenándoles como autores de un delito de falsedad continuada en documento mercantil.

El artículo 74 del Código Penal de 1995 configura el delito continuado como el que “en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o a varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza”.

La jurisprudencia Tribunal Supremo en relación al delito continuado ha establecido:

“Que, prescindiendo de antecedentes históricos y de la evolución doctrinal y jurisprudencial del concepto, lo cierto es que, a partir de la LO 25 junio 1983, el Código penal español, en su art. 69.bis, define la figura del denominado delito continuado, cuyos requisitos, partiendo de su contexto y de las SS 4, 14 y 28 octubre 1983 y 17 y 28 mayo, 11 junio, 2 julio y 9 agosto 1984 de este Tribunal, entre otras muchas, son los siguientes:

a) Pluralidad de acciones, las que no importa puedan singularizarse y conocerse en su exacta dimensión.

b) Plan preconcebido, lo que equivale al antiguo designio único o dolo unitario, tan distante y distinto del dolo renovado como de la “consetudo delinquendi”, o, en su defecto, aprovechamiento de identidad de ocasión, o, al menos, de semejante o análoga coyuntura.

c) Homogeneidad de técnica operativa, dinámica comisiva o “modus operandi”.

d) Unidad de precepto penal violado, de tal modo que, las múltiples acciones, puedan subsumirse en una misma figura delictiva o en varias siempre que se hallen estrechamente emparentadas entre sí.

e) Sujeto o sujetos activos idénticos en todas y cada una de las acciones mencionadas.

f) Es indiferente que los sujetos pasivos, el tiempo y el lugar sean uno solo o diferentes, si bien sea preciso reconocer que un distanciamiento espacio-temporal considerable entre unas y otras acciones, podrá dificultar, cuando no impedir, por razones obvias, la refundición de las dichas acciones en una sola acreedora a una sanción única”.

CUARTO.

Como ya hemos dicho, las facturas pertenecientes al Grupo B) ahora objeto de enjuiciamiento y no enjuiciadas en la Causa especial del Tribunal Supremo podían haber sido introducidos como parte el delito continuado de falsedad en documento mercantil objeto del condena por el Tribunal Supremo:

a)Los hechos imputados infringen los mismos preceptos penales, artículos 302 y 303 del Código Penal de 1973 y artículos 392 y 390.1.2º del Código Penal de 1995.

b)Las facturas calificadas como falsas por el Tribunal Supremo se emiten por las mismas entidades que las facturas ahora enjuiciadas (estamos estudiando exclusivamente las facturas emitidas por TECNOLOGÍA INFORMÁTICA 2020 y por DISTRIBUIDORA EXPRESS) y en fechas próximas.

c)Todas estas facturas objeto del presente procedimiento y que forman parte del citado Grupo B) se emiten falsamente con la finalidad que las enjuiciadas por el Tribunal Supremo de instrumentalizar la financiación ilegal del Partido Socialista.

QUINTO.

Como ya hemos dicho, en el supuesto de que se hubiera tomado la decisión procesal de enjuiciar todas estas facturas en un mismo procedimiento y por lo tanto, si se hubieran enjuiciado las facturas del Grupo B) en la Causa especial del Tribunal Supremo, la falsificación de estas facturas hubieran sido enjuiciados y objeto de una sola condena por el Tribunal Supremo, integrándose como parte de los hechos configuradores del mismo delito continuado de falsedad en documento mercantil.

La decisión procesal del Magistrado Instructor de la Causa especial del Tribunal Supremo de dividir las causas que inicialmente instruía de forma unitaria podría tener una enorme trascendencia en las conclusiones de penalidad a imponer en ambos procedimientos a los acusados doña Aída Álvarez y don Miguel Molledo en tanto, como ya hemos dicho, hemos considerado falsas las facturas referidas en los hechos 117 Y 124

y hemos considerado autores directos del delito de falsedad a los acusados Aída Álvarez y Miguel Molledo, pues al dividir los dos procedimientos y dictar sendas sentencias condenatorias daría lugar a dos penas lo que no ocurriría de haberse enjuiciado todas las facturas en un mismo procedimiento.

SEXTO.

No puede resolverse esta situación sin estudiar la configuración jurídico penal del delito continuado.

Cualquiera de las teorías que adoptemos sobre la naturaleza jurídica del delito continuado, bien la teoría de la realidad natural (unidad real y natural de la acción, basada en que la unidad del dolo necesaria en el delito continuado determina la unidad de la acción), bien la teoría de la ficción (el delito continuado como creación jurídica para evitar la acumulación de penas), o la teoría de la realidad jurídica (el delito continuado como instrumento jurídico para unificar acciones materiales plurales en un solo hecho jurídico), todas ellas provocan un tratamiento unitario del delito continuado como unidad jurídico material o unidad jurídico procesal, en una aplicación coherente del artículo 74 del Código Penal de 1995, que dan lugar a idénticas conclusiones a la hora del tratamiento del delito continuado ante una pluralidad de acciones continuadas cuando algunas de ellas no fueran conocidas en el momento del juicio.

La doctrina, al estudiar los problemas que plantea el instituto de la cosa juzgada en relación al delito continuado, señala desde el punto vista procesal y, sobre todo, desde el punto de vista de las limitaciones objetivas de la cosa juzgada, hay que sostener que ésta afecta no sólo a todos los hechos que han sido objeto de acusación y enjuiciamiento, sino a todos aquellos realizados con anterioridad al proceso (auto de procesamiento o escrito de acusación, según los casos) aunque no hubiesen sido objeto de acusación y se hubiesen descubierto con posteridad (Gómez Orbaneja)”.

También la doctrina señala que si bien es cierto que, conforme la doctrina italiana no cabría la apreciación de la cosa juzgada ya que en el delito continuado, como ficción jurídica, existen tantos delitos como hechos, si los hechos descubiertos con posteridad a la sentencia deben ser objeto de nuevo proceso y pueden ser perseguidos, si bien, en la medida que se afirme la conexión de continuidad con los ya juzgados, la nueva sanción que recaiga debe sustituir, no sumarse a la anterior. Así, la nueva pena consistirá, bien en una agravación de la anterior en atención a los nuevos hechos, o si el aumento de pena ya no es posible al haber llegado el límite legal autorizado, o porque el tribunal considera la suficiencia de la condena precedente, se ratifica la resolución anterior”, entendemos que dicha solución no es posible aplicarla en la legislación española, ya que no está previsto la posibilidad de sustituir la pena de una sentencia firme y como ya hemos dicho, los supuestos de refundición establecidos en el artículo 76 del Código Penal son ajenos a la configuración y regulación del delito continuado del artículo 74 del Código Penal.

Conforme a la doctrina del delito continuado como realidad jurídica, “tratando la multiplicidad de acciones como un hecho jurídico unitario, opinión dominante en Alemania, es unánime la idea de que el descubrimiento posterior de hechos, respecto de los que puede establecerse una relación de continuidad con los que fueron objeto del juicio, no permite la apertura de un nuevo proceso, en cuanto la no persecución se encuentra prohibida por el principio de res iudicata y de la regla del non bis in idem. Por ello, si por ejemplo la primera sentencia declara probado que un determinado sujeto fue autor de cinco sustracciones -hurtos- en un período determinado y se le condena como autor de un hurto continuado, aunque luego se acredite que no fueron cinco hurtos sino cincuenta los que tuvieran lugar en ese mismo período en conexión de continuidad, no será posible la persecución autónoma ulterior de los actos parciales posteriormente resueltos”.

Siguiendo la misma doctrina, “conforme al principio de unidad jurídico material y jurídico procesal, cuando en una valoración ex post se constate que uno o varios hechos jurídicos forman parte de una serie de acciones entre las que cabe establecer un nexo de continuidad, necesariamente la sentencia firme que tuvo por objeto hechos pertenecientes a esa serie, aunque no hayan sido los más relevantes, debe producir efectos de cosa juzgada sobre los hechos descubiertos con posteridad como partes individuales de la serie de hechos, impidiendo su persecución y la posibilidad de no acusación. Una aplicación consecuente del principio de la unidad jurídico material y jurídico procesal de la acción continuada lleva a considerar que respecto de otros elementos de la serie se produzca la imposibilidad de nueva acusación, siempre que sobre la base de una consideración ex post se afirme la conexión de continuidad, incluso cuando la primera sentencia se afirmara una pluralidad de hechos independientes por no tener en ese momento elementos de juicio bastantes para afirmar un nexo de continuidad. Esto es, se haya apreciado o no en la primera sentencia una acción continuada, la constatación posterior de que existía el nexo de continuidad entre los hechos juzgados y los nuevos hechos posteriores a la sentencia debe llevar a impedir la acusación por estos nuevos hechos. En suma, cuando desde una perspectiva retrospectiva se constate que en la primera sentencia se afirmó con razón la existencia de una conexión de continuidad, o debiera haberse afirmado, el principio lógico de la unidad de acción debe llevar a excluir la persecución de actos parciales descubiertos con posteridad. Lo que ocurre es que no puede negarse de antemano el nuevo proceso, en cuanto, normalmente, será en el propio juicio oral donde se pueda constatar cómo tras la práctica de la prueba, que los nuevos hechos formaban parte de la serie continuada, por lo que más que excluir el proceso, lo que en realidad excluye la primera sentencia es un nuevo fallo condenatorio sobre un hecho ya enjuiciado dado que, por su unidad, abarcó a todos los actos parciales con independencia del grado de conocimiento.

No se ve razón, en contra del principio lógico expuesto, para afirmar la autonomía de las acciones a los efectos del proceso, pues ello supondría dejar en la práctica sin contenido la unidad jurídico material que representa la acción continuada. Y es que el delito continuado no puede ser tratado en este punto como concurso real. En la acción continuada se produce un efecto de tabla rasa respecto de todas aquellas acciones que se hallan entre el primer y el último hecho.

Siendo generalizada la opinión de fijar un momento a partir del cual los hechos deban separarse de la unidad jurídico procesal, sin embargo no hay acuerdo acerca de cuál debe ser ese concreto momento exclusivo de la unidad jurídica. Aunque mayoritariamente se considera que sólo la sentencia rompe el nexo de continuidad, no falta quienes entienden que esa ruptura debe producirse por el mismo juicio, incluso desde el auto de procesamiento. ANTON ONECA, con la finalidad de evitar que queden impunes las acciones realizadas entre el juicio y la sentencia firme, propone que sea el momento del juicio el que determine la ruptura del nexo de continuidad. Distinta es la posición de DÍAZ PALOS cuando refiere que es la calificación de las partes la que fija el thema decidendi, de modo que son los escritos de conclusiones definitivas los que vinculan al fallo del tribunal entendiendo que todos los hechos posteriores a ese momento en que queda trabada la relación jurídico procesal podrán ser juzgados en nueva causa.

Habiéndonos posicionado sobre la extensión de la cosa juzgada a los hechos descubiertos con posterioridad, creo que limitación de la unidad de acción deberá venir referida al período declarado en la propia sentencia durante el cual se extendió la serie continuada de acciones. Si los hechos descubiertos con posterioridad tuvieron lugar dentro de ese período, les alcanzará la cosa juzgada, por formar parte de la relación de continuidad que fue objeto de la sentencia. Cualquier otra solución debería llevar a admitir la cosa juzgada respecto de hechos acaecidos no sólo después del último acto constatado y antes de la sentencia, sino incluso después de dictada la sentencia firme, al menos, mientras no sea notificada al sujeto. Por ello, salvo que se haga coincidir el límite del período a que nos referimos con la fecha de la sentencia, no se comprende la posición dominante cuanto sostiene que es el momento de la sentencia momento de ruptura de la unidad jurídica. Me parece más razonable referirse ese instante al de la fecha en que según la sentencia cesaron los actos de la serie continuada.”

SÉPTIMO.

Conforme a la anterior doctrina, ante una configuración legal del delito continuado como unida jurídico material y jurídico procesal, los Hechos declarados Probados como números 117 y 124, constituyen o forman parte del mismo delito continuado falsedad por el que fueron condenados Aída Álvarez y Miguel Molledo por el Tribunal Supremo en la Sentencia 1/1997, por lo que entendemos que debe aplicarse en este momento de la resolución, y exclusivamente en cuanto a la responsabilidad penal de Aída Álvarez y Miguel Molledo, el instituto “material” de la cosa juzgada y, por lo tanto, consideramos que no procede que se castigue en este procedimiento por este delito continuado de falsedad a Aída Álvarez y Miguel Molledo, en tanto supondría castigarles dos veces por un mismo delito continuado de falsedad, vulnerando el principio non bis in idem con trascedencia constitucional.

Consideramos que ésta es la única solución posible en una aplicación coherente del concepto del delito continuado y del instituto de la cosa juzgada, acorde con la unánime interpretación doctrinal del concepto de delito continuado y que, además, permite (como debe ser legal y lógicamente) llegar a una solución más acorde con lo que entendemos justicia material de la respuesta penal, respuesta que aunque ahora complicada, es la que se hubiera producido de forma ordinaria de haberse enjuiciado los hechos conjuntamente por el Tribunal Supremo, sin que consideramos dogmáticamente posible la solución del “descuento” de la pena al amparo del artículo 23-2 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que de forma esporádica da el Tribunal Supremo en sentencia de 20 abril 2004.

La Sentencia 500/2004, de 20 de abril, se ocupó de las relaciones entre delito continuado y excepción de cosa juzgada.

Comienza recordando algo que se acepta sin mayor discusión en la bibliografía especializada. El delito continuado no es, en principio, sino un caso especial de concurso material de infracciones penales, tratadas por los prácticos italianos de los siglos XV y XVI (aunque no falten referencias a los glosadores de cien años antes) como una sola para evitar la obligada imposición de la pena capital por la comisión del tercer hurto.

Pasó luego a ser considerado –especialmente en la bibliografía alemana- como traducción conceptual jurídica de una realidad criminológica, de manera que sus normas se aplicaron con indiferencia de que el resultado beneficiara o perjudicara al culpable. Esta nueva perspectiva sirvió para evitar lo que, con una pizca de irritada ironía, se presentó como ventaja del “delincuente al por mayor”, derivada de los límites impuestos a la acumulación de penas en caso de concurso material.

La continuidad delictiva (que no se puede confundir con la conexidad procesal) implica la construcción de un modelo de hecho delictivo unitario constituido como un conjunto de hechos cada uno de los cuales, independientemente, pudiera ser tratado, a su vez, como infracción penal.

La Sentencia 500/2004 explica que esa continuidad delictiva “… supone una pluralidad de acciones que afectan a un mismo bien jurídico y que son efectuadas por las mismas personas en la forma y con las excepciones descritas en el art. 74. Se trata en definitiva de un dolo unitario que en la forma de plan preconcebido o aprovechamiento de la misma ocasión se ejecuta fraccionadamente, integrándose por una sucesión de hechos distintos que representan una unidad jurídica. …”.

Y continúa: “Por su parte, el instituto de la cosa juzgada, en materia penal sólo tiene una eficacia negativa en cuanto que la sentencia firme anterior por unos hechos concretos, impide volver a juzgarlos -TS de 29 de septiembre de 1999-. …”.

En la sentencia invocada se advierte que los hechos por los que ya había sido condenado anteriormente el acusado en un segundo juicio “… son distintos a los otros hechos que han sido objeto de enjuiciamiento en la presente causa, y por ello, sin perjuicio de reconocer que todos podrían haber sido enjuiciados en un mismo procedimiento, el que un hecho haya sido juzgado aisladamente, y con posterioridad el resto, ello, no justifica ni la construcción de la continuidad delictiva precisamente por el previo enjuiciamiento ni la aplicación del instituto de la cosa juzgada, porque los hechos de la presente causa no han sido juzgados por ser hechos distintos, y por tanto no hay riesgo de vulneración del “non bis in idem”, con la consecuencia que puede y debe ser condenado … [el acusado], toda vez que su autoría en los hechos de la presente causa está declarada en la sentencia, siendo improcedente su absolución, so pena de crear una situación de indebida impunidad. …”.

Este razonamiento es difícilmente admisible porque implica una confusión de perspectivas.

En efecto, si los hechos ya juzgados y los que posteriormente fueron objeto de enjuiciamiento podían haberlo sido en un único procedimiento dada la conexión que media entre ellos, pero tratados como un caso ordinario de concurso material, parece claro que no se puede oponer, cuando fueron juzgados los segundos, la excepción de cosa ya juzgada.

Nada habría que objetar a una tal argumentación si se detuviera en este punto; pero, a continuación, el tribunal casacional añade –como razonamiento incidental (“obiter dicta”) una consideración de gran calado y harto discutible: incluso si todos esos hechos conexos pudieran integrar un delito continuado, la sentencia relativa a una parte de ellos habría roto la continuidad delictiva en cuanto a los demás, que formarían un nuevo y distinto delito continuado susceptible de enjuiciamiento separado sin posibilidad de invocación de aquella excepción.

La Sentencia se extiende en la explicación de esta cuestión:

“… 1º) Es obvio que los hechos por los que fue condenado Germán en la sentencia de 4 de junio de 2002 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, pudieron haber sido integrados en un único procedimiento, y juzgados con los enjuiciados en la sentencia que ahora examinamos pues en ellos se dan todos los elementos que posibilitan la construcción jurídica de la continuidad delictiva de los delitos de falsedad en documento oficial y estafa, ambos continuados, continuidad que ya no responde a sus iniciales consideraciones pietistas sino a otorgar una unidad jurídica a la que, en el mundo de los hechos ya lo tiene, y por tanto con independencia de que tal construcción jurídica perjudique o beneficie al infractor.

2º) Ello no obstante, el previo enjuiciamiento separado e individualizado de los hechos analizados en la indicada sentencia de Toledo, impide que en aquellos hechos ya enjuiciados, se integren o se injerten otros de idéntica factura, pero que son enjuiciados con posterioridad y que por ello, no obstante la posible continuidad inicial que podría haberse contemplado, esta ha quedado rota por aquel previo enjuiciamiento.

3º) Como consecuencia no existe ningún impedimento que obstaculice el enjuiciamiento de los otros hechos que, a su vez, dada su pluralidad integran una continuidad delictiva, como ocurre con los identificados bajo los números uno, dos, tres, cuatro, cinco, siete, ocho y nueve del relato fáctico, es decir, todos menos el sexto que se refiere a los hechos ya enjuiciados por la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo.

4º) Como consecuencia de lo anterior, es correcta la declaración de autoría que respecto de Germán se efectúa en la sentencia sometida al presente control casacional en el F.J. cuarto apartado primero.

5º) A diferencia de lo que se razona en la sentencia in extenso en el resto de los apartados del F.J. cuarto no opera el instituto de la cosa juzgada como causa de excluir la punibilidad [así, en el original], consecuencia lógica de la autoría declarada respecto de Germán.

La razón de no existir tal excepción de cosa juzgada es doble, una de tipo procesal y otra de tipo sustantivo. De tipo procesal porque el previo enjuiciamiento efectuado por la Audiencia Provincial de Toledo, impide la continuidad delictiva respecto de los hechos enjuiciados con posterioridad, aunque en sede teórica, todos, unos y otros podrían haber sido objeto de un enjuiciamiento único. De tipo sustantivo, porque los hechos posteriores no son idénticos a los anteriores, y ello está reconocido en la propia sentencia ahora analizada, que declara una autoría respecto de hechos delictivos enjuiciados hasta entonces no condenados, y luego los coloca bajo el manto punitivo de los anteriores ya sentenciados a modo de salto en el vacío.

6º) Es clara la razón de justicia material que inspira la construcción de la sentencia analizada: se trata de no hacer recaer sobre el imputado, las consecuencias adversas de un doble enjuiciamiento y una doble pena por hechos que podrían haberse beneficiado de un único enjuiciamiento y una única pena, pero el camino trazado es claramente inadecuado y erróneo.

Ya antes hemos dicho que la función de la pena es compensar la culpabilidad, extrayéndose de esta construcción la idea o principio de proporcionalidad que en palabras de la STS de 18 de junio de 1998es el “que definidor siempre de cualquier decisión judicial”, principio de proporcionalidad que como se recuerda en la STS 1948/2002 de 20 de noviembre, si bien no aparece recogido expresamente en la C.E., no cabe duda de su existencia y presencia como derivado del valor justicia al que se refiere el art. 1.1 de la C.E. como valor supremo, en cuanto que en sí mismo considerado, integra la prohibición de exceso y se conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, y ello tanto dirigido al quehacer del legislador como del aplicador

del derecho, pues tanto aquél en cuanto que autor de las normas jurídicas, como éste en cuanto responsable de la realización concreta del derecho en cada resolución, deben respetarlo.

Principio de proporcionalidad que actualmente ya tiene un expreso reconocimiento en el marco de la Unión Europea pues el art. 49-3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobado en Niza el 7 de diciembre de 2000 se declara expresamente “....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....”.

En esta situación, como ya se ha anunciado, la solución debe venir por la imposición en la causa que se analiza, de la pena que corresponda a los hechos enjuiciados a la que debe serle descontada la pena impuesta en el previo enjuiciamiento efectuado por la Audiencia Provincial de Toledo, con lo que se efectúa la correspondiente corrección penológica, impidiendo que recaigan sobre él las consecuencias adversas de una doble imposición de pena, hecho respecto del que no es imputable. Esta solución se considera preferible a la solución del indulto que se propuso en la STS 751/99 de 11 de mayo antes citada, y por otra parte no se trata de decisión ayuna de hecho precedente. Antes bien, puede citarse el art. 23-2 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial que al referirse a la nacionalidad del delincuente como criterio de atribución competencial en favor de los Tribunales españoles, se refiere a que si el español juzgado en el extranjero hubiese cumplido parte de la pena “....se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionadamente la que le corresponde....”.

Estimamos que debe ser el propio sistema judicial quien analice y valore las razones de justicia, sin traspasar el problema al poder ejecutivo, vía indulto, en el que pueden operar razones de oportunidad que pueden no coincidir con las de justicia material existentes.

Como conclusión de todo lo expuesto, procede estimar el motivo formalizado por el Ministerio Fiscal, dictándose condena respecto de Germán con fijación de la pena correspondiente, efectuándose el descuento en la parte concurrente con la pena que se le impuso en la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, lo que se efectuará en la segunda sentencia. …”.

La decisión del tribunal casacional coincide con la patrocinada por un sector de la bibliografía italiana especializada y aplicada por algunas resoluciones jurisprudenciales de su país desde comienzos del siglo XX.

Se ha resaltado en letra cursiva determinados párrafos de especial interés, porque evidencian los vaivenes argumentales de la sentencia.

Si, como parece ser, entre los hechos enjuiciados primeramente y lo que lo fueron después no existía un nexo de continuidad delictiva, sobraba cualquier otra consideración.

No obstante, se añade un segundo e inquietante razonamiento, aparentemente incidental, que concluye afirmando que el enjuiciamiento y castigo de un subconjunto del total de los hechos que componen el delito continuado sólo produce la eficacia negativa de cosa juzgada en cuanto a los hechos singulares enjuiciados, sin impedir uno nuevo posterior de otros diferentes materialmente conexos con aquéllos en la medida en que todos ellos completan el ámbito del delito continuado.

Inquieta la discutibilidad de la argumentación teórica, pero más aún la sensación de que se utiliza para evitar que se produzca una “laguna de (supuesta) impunidad”, resultado del congruente pronunciamiento absolutorio como consecuencia de la inclusión de los hechos juzgados en el segundo proceso dentro de la secuencia de los que fueron tratados en el primero como “hecho complejo” constitutivo de delito continuado.

De aceptar esta conclusión, se estaría aplicando una doble consideración del delito continuado. Legalmente aparece como una modalidad de comportamiento delictivo múltiple pero tratado -por ficción jurídica- como un hecho único complejo; sin embargo, procesalmente, se permite escindirlo de manera que, lo que debiera recibir una sola pena, reciba tantas como hechos segregados y enjuiciados independentemente.

Esta duplicidad de enfoque ya se ha puesto de relieve por un grupo de dogmáticos italianos.

Argumentan de este modo: “… El legislador … no se ha limitado a establecer una excepción a las normas del concurso de delitos, sino que ha indicado al mismo tiempo la razón de la misma: la pena es única porque el delito es (ficticiamente) único. Esto significa que la doctrina de la unidad jurídica del delito continuado, elaborada por nuestra praxis y afirmada por nuestra legislación esencial, se ha consagrado en el Código patrio, y si al jurista le puede suscitar valoraciones críticas, sin embargo, no puede repudiarla, en la medida en que la misma Ley admite explícitamente su consagración. Ahora bien, si la voluntad del Estado ha impuesto considerar como un solo delito una pluralidad de ellos, la unidad de la sanción, lejos de ser el ámbito en el que opera esta ficción, constituye más bien su efecto. La disposición del artículo 79 CP [italiano], por lo tanto, viene a crear una nueva hipótesis delictiva y constituye, verdaderamente, un título delictivo distinto. …”.

El estudioso concluye:

“… Por tanto, si el delito continuado es un delito ficticiamente único, única debe ser la acción que del mismo deriva, y no ya tantos cuantos sean los hechos que lo constituyen, incluso si alguno de éstos, considerado en sí mismo, pudiera configurar un delito completo tanto en sus elementos objetivos como subjetivos. La realidad jurídica es diversa a la realidad de hecho, y los hechos de continuación no pueden considerarse sino como elementos constitutivos de una única figura delictiva. El mismo fenómeno se verifica en el delito complejo, que consta de dos o más delitos distintos, que vienen considerados por la ley como elementos constitutivos de una figura delictiva diversa.

Y ¿qué otra cosa es, sustancialmente, el delito continuado sino una particular hipótesis de delito complejo?

Mas si es cierto que el delito continuado constituye un título delictivo por sí mismo, si única es la acción penal que deriva del mismo, cuando contra el mismo imputado se inicie un nuevo proceso por hechos en continuación aparecidos posteriormente a la firmeza de la sentencia condenatoria, se vendrá inevitablemente a violar el principio del non bis in idem: la sentencia causa estado y toda nueva acción precluye. …”.

En consecuencia, los nuevos hechos secuenciales de la cadena del delito continuado no sólo han sido ya enjuiciados al serlo su conjunto sino también castigados adecuadamente. La estimación de la excepción de cosa juzgada está sobradamente justificada.

He aquí el punto débil de la argumentación jurisprudencial. La construcción del delito continuado como traducción conceptual de una “realidad de la vida” compleja (perspectiva sociológica), susceptible de tratamiento político criminal unitario, impide su fragmentación procesal como presupuesto de la punitiva en claro perjuicio del autor.

OCTAVO.

Por lo tanto, sin perjuicio de considerar que los acusados Aída Álvarez y Miguel Molledo conjuntamente son autores responsable de los hechos declarados probados en los números 117 y 124 y éste último también en el hecho probado 107 en el presente procedimiento y, por lo tanto, de hechos que no han sido objeto de inclusión en la Sentencia n.º 1/1997 dictada por el Tribunal Supremo en la Causa especial n.º 88071991, al objeto de así declararlo probado, consideramos que son unos hechos que forman parte del mismo delito continuado de falsedad por el que ya fueron condenados Aída Álvarez y Miguel Molledo por el Tribunal Supremo, por lo que no procede su castigo en el presente procedimiento por haber sido ya objeto de castigo y constituir cosa ya juzgada.

K) NDETERMINACIÓN DE LA PENA:

Delito continuado declaración falsedad en documento mercantil:

Comparemos las penas previsto para este delito, como continuado, en el Código Penal de 1973 vigente en el momento de su comisión, y en el Código Penal de 1995, susceptible de aplicación de ser beneficioso para el reo:

Código Penal de 1973:

La pena prevista en el artículo 303 del Código Penal de 1973 para el delito de falsedad es la pena de prisión menor y multa de 100.000 a un millón de pesetas.

Conforme al artículo 69 bis del Código Penal, al configurarse como delito continuado, permitiría aplicar la pena en toda su extensión o, incluso, aumentada hasta el grado medio de la pena superior.

Apreciada una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, de conformidad con el párrafo 1º del artículo 61 del Código Penal de 1973 “los tribunales impondrán la pena en su grado mínimo”

Código Penal de 1995:

La pena prevista para el delito falsedad en documento mercantil en el artículo 392 del Código Penal de 1995 es la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Como delito continuado debe imponerse en su mitad superior por aplicación de lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal, siendo, por tanto, la extensión de la pena de un año y nueve meses a tres años de prisión, además de la multa de 9 meses a 12 meses.

Comparando ambos Códigos entendemos que es más beneficiosa para los acusados la aplicación del Código Penal de 1973.

Este Tribunal estima que a la vista de la trascendencia que otorgamos a la atenuante de dilaciones indebidas debe aplicarse la pena mínima prevista en el tipo básico del artículo 303 del Código Penal de 1973:

UN AÑO de prisión menor y multa de 1.800 Euros.

Imponemos a todos los acusados que condenamos la misma pena, pues sin perjuicio de que los titulares de las empresas comisionistas han generado más facturas falsas que los directivos de la empresa SIEMENS entendemos, que quizás sea mayor la responsabilidad de los dirigentes de esta última, quien por el reconocimiento internacional y capacidad empresarial, debió establecer reglas éticas que impidan ese tipo de prácticas.

L) RESPONSABILIDAD CIVIL:

El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado han solicitado como responsabilidad civil exclusivamente la relativa a las defraudaciones consecuencia de los delitos contra la Hacienda Pública por los que dirigieron sus acusaciones.

No hay condena por esos delitos por lo que no procede señalar cantidad algún por responsabilidad civil.

La acusación ejercida en representación del Partido Popular no pidió responsabilidad civil.

La acusación ejercida en nombre del Sr. Mundo Aragó pidió 3.000.000.000 de pesetas como responsabilidad civil consecuencia del delito de cohecho por el que acusaba a Julián García Valverde y don Luis Oliveró. No hay condena alguna por responsabilidad civil al haber quedado los mismos absueltos.

COMISO.

Las autoridades suizas remitieron a la Cuenta de Consignaciones del Juzgado de Instrucción 39, 2.801.120,45 FCH que le fueron intervenidos a LUIS OLIVERÓ CAPELLADES como consecuencia de la sentencia por la que se le condeno.

Como ha quedado acreditado en los hechos probados.- El 10 de noviembre de 1998, don Luis Oliverio Capellanes fue condenado en el procedimiento de 74 192/94 por el Juez de Instrucción de Ginebra Sr. Perraudin por el delito previsto en el artículo 305 del Código Penal Suizo que castiga el blanqueo de dinero. En esta sentencia se declara que las comisiones ingresadas por las empresas internacionales ferroviarias, Siemens AEG y Gec Alsthom en las cuentas en el banco Paribas (Suiza) S.A. de Basilea eran ilícitas y que para disimular su utilización eran gestionadas por la sociedad Experta aunque pertenecían a las sociedades Salimas Anstalt y Tralcorde que habían sido adquiridas por don Luis Oliveró Capellades.

Asimismo costa también en los hechos declarados probados que don Luis Oliverio Capellades fue condenado por la sentencia del Tribunal Supremo 880/1991 como autor del delito de asociación ilícita para conseguir de manera regular la financiación del Partido Socialista Obrero Español.

Hemos señalado en la fundamentación jurídica de esta sentencia como efectivamente las empresas GEC ALHSTHOM Y SIEMENS AG pagaron importantes comisiones, una vez que se les adjudicaron los correspondientes contratos de material ferroviario rodante para financiar al Partido Socialista Español.

Así pues aunque no ha quedado acreditado que esas comisiones constituyan un delito de cohecho, es evidente que las mismas son fruto de un proceso de financiación ilegal del propio Partido Socialista Obrero Español por lo que se condenó entre otros al acusado LUIS OLIVERÓ CAPELLADES,en su momento, en la sentencia del Tribunal Supremo 160/1991 conocida como el caso Filesa.

De ahí que tal y como permite el artículo 127, 2 del Código Penal proceda el comiso de las cantidades de origen ilicito que se encuentra en este momento y por los conceptos que describimos en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala y dado que fue el Tribunal Supremo quien condenó a DON LUIS OLIVERÓ por el delito de asociación ilícita por la financiación ilegal al Partido Socialista Obrero Español, acordamos la remisión al Tribunal Supremo para que acuerde el destino definitivo del importe de lo decomisado.

M) DEL PARTICIPE LUCRATIVO.

Aunque efectivamente las acusaciones no han precisado expresamente la relación existente entre los hechos objetos de la acusación y los ingresos recibidos por Germán Álvarez Blanco es incuestionable que la única responsabilidad criminal que podría afectar las cantidades por él recibidas sería la del delito de cohecho.

Absueltos los acusados de este delito no procede la calificación de Germán Álvarez Blanco como participe lucrativo.

N) COSTAS

1.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.- El artículo 124 del Código Penal de 1995 establece que “las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte”.

En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 del Código Penal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS. de 25 de enero de 2001, Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

“La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (Art. 124 C.Penal 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.T.S. 26.11.97, 16.7.98, 23.3.99 y 15.9.99, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.T.S. 16.7.98, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).

3.- El artículo 24º.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos obliga señalar la parte proporcional de las costas de las que debe responder cada acusado. Consideramos que esta proporcionalidad debe basarse en los tres fundamentales grupos de delitos por los que se ha dirigido la acusación publica (cohecho, falsedad y delito fiscal), y dentro de cada uno de estos grupos de delitos conforme al número de acusados en cada delito.

Como se ha dirigido acusación por el delito de falsedad objeto de condena contra diez acusados y sólo se condena a seis acusados, estos deberán responder de una décima parte del tercio correspondiente al grupo de delitos de falsedad, declarando de oficio el resto de las costas de este juicio.

4.- Por supuesto que las costas causadas a la Abogacía del Estado deben excluirse ya que según el auto dictado por esta Sala resolviendo cuestiones preliminares de 14 de abril del pasado 2005 su fundamentación sólo podría basarse en la acusación por los delitos contra la Hacienda Pública de los que han resultado absueltos todos los acusados.

También deben ser expresamente excluidas las costas que pudiera haber ocasionadas por el ejercicio de la acción popular sustentada por el Partido Popular y por el Sr. Mundo Aragó ya que, aunque en algunos casos apoyaron las acusaciones que hizo el Ministerio Fiscal, formularon esencialmente acusaciones por las que no se abrió el juicio oral de este procedimiento, además de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras) que rechaza la inclusión como costas aquellas causadas por la acusación popular.

F A L L O

CONDENAMOS a Francisco Francés Orfila, Mario Huete Mateo, Florencio Ornia Álvarez, Sotero Jiménez Hernández, Juan Carlos Mangana Morillo y Valentín Medel Ortega, como responsables criminalmente de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo en todos ellos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR y MULTA de 1800 EUROS más el pago de la trigésima parte de las costas del proceso.

ABSOLVEMOS a Aída Álvarez Álvarez y a Miguel Guillermo Molledo Martín de los hechos objeto del presente procedimiento en aplicación del instituto de la cosa juzgada por considerar que ya habían sido condenados por el mismo delito de falsedad continuada en documento mercantil en la Sentencia n.º 1/1997 dictada por el Tribunal Supremo en la causa especial n.º 88/1991,

ABSOLVEMOS a Francisco Francés Orfila, Mario Huete Mateo, Juan José Chinchilla Landa, Aida Álvarez Álvarez y a Miguel Guillermo Molledo Martín del delito contra la Hacienda Pública del que venían acusados.

ABSOLVEMOS a Julián García Valverde, Leopoldo Iglesias Lachica, Luis Olivero Capellades, Francisco Francés Orfila, Mario Huete Mateo, Juan José Chinchilla, Florencio Ornia Sotero, Jiménez Hernández, Juan Carlos Mangana Morillo, Álvarez Aida Álvarez Álvarez y Miguel Molledo Martín del delito de cohecho por el que estaban acusados, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas del juicio.

ABSOLVEMOS a todos los acusados del resto de delitos por los que han formulado acusación las acusaciones populares ejercitadas por el Partido Popular y por Joaquín Mundo Arago.

ABSOLVEMOS a las empresas SIEMENS SA, GMP CONSULTORES, ROLME SL, ATACIR SA, PART-MIX SA, TECNOLOGIA INFORMATICA 2020, DISTRIBUIDORA 2020 quienes han venido acusadas como responsables civiles subsidiarias, así como al participe lucrativo don Germán Álvarez Blanco.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.

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