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UNA IMPERFECTA LEY SOBRE EL REFERÉNDUM; por Jorge de Esteban, Catedrático de Derecho Constitucional.

06/06/2006
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Ayer, día 6 de junio, se publico en el Diario el Mundo, un artículo de Jorge de Esteban, en el cual el autor analiza el referéndum dentro del marco constitucional.

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UNA IMPERFECTA LEY SOBRE EL REFERÉNDUM

En esta paranoia constitucional que padece España, permitida cuando no iniciada por el propio Gobierno, nos disponemos a afrontar, comenzando por el catalán, una serie de referendos que se exigen para la aprobación de varios Estatutos y que podrían afectar también a la propia Constitución, pudiendo poner en entredicho, de seguir así, la unidad de nuestro país, la estructura actual del Estado de las Autonomías o la forma de la Jefatura del Estado.

Por supuesto, el referéndum, como todo el mundo sabe, es la manera de que los ciudadanos de una democracia moderna participen directamente, sin los intermediarios de los partidos políticos o representantes, en determinadas decisiones que les afecten especialmente, ya que son susceptibles de comportar un cambio, mismamente drástico, de la estructura constitucional, pudiendo modificar hasta la naturaleza de un régimen político. En tal sentido, esta forma de participación tan decisiva como se ve, es reconocida en nuestra Constitución, según señala de forma genérica su artículo 23 y, de manera especifica, en otros artículos que configuran tres tipos únicos de referendos: el consultivo, el constituyente y el autonómico, desarrollados después por la Ley Orgánica de 18 de enero de 1980 sobre Regulación de las Distintas Modalidades de Referéndum (en adelante LODMR).

Pues bien, la tesis que voy a mantener en este artículo consiste en que esa ley es peligrosamente imperfecta, dejando en la más absoluta nebulosa una cuestión que es cada vez más trascendental para el futuro de nuestro país. En efecto, sólo se incluyen en ella 19 artículos -de los cuales dos están ya periclitados y sin vigencia (artículos. 8 y 9)-que desarrollan las tres modalidades señaladas, según paso a analizar. El referéndum consultivo, reconocido en el artículo 92 de la Constitución, es iniciativa del presidente del Gobierno y exige la autorización del Congreso de los Diputados por mayoría absoluta, debiendo contener los términos exactos de la consulta. Pero no se especifica que el resultado del mismo sea vinculante, lo que representa una ambigüedad irresponsable, porque los referendos no pueden ser nunca únicamente orientativos para el Gobierno, sino que en un régimen de democracia participativa como es el nuestro, el resultado debe siempre vincular al Estado. Para saber qué opinan los ciudadanos de una cuestión, basta con los sondeos, pero no se puede poner en marcha una maquinaria tan costosa como es la convocatoria de un referéndum, para después no aceptar de forma vinculante lo que ha decidido el pueblo soberano. De ahí que hubiese sido más exacto denominarlo facultativo y no consultivo, pues su peculiaridad radica en que depende de la voluntad del Gobierno de turno.

El referéndum constituyente, regulado en los artículos 167 y 168 de la Constitución, que es obligatorio, se refiere a la reforma de la misma, bien según el procedimiento ordinario o bien el agravado, que se requiere para la modificación de algunas partes importantes del texto constitucional. Las mayorías necesarias en las Cortes Generales para la remisión al Gobierno de estas reformas se exponen en cada uno de los artículos mencionados.

Y, por último, en cuanto al referéndum autonómico, tanto la Constitución como la LODMR distinguen cuatro modalidades: el de la iniciativa autonómica prevista en el artículo 151.1 de la Constitución, que habiendo sido ya utilizado únicamente por Andalucía, como forma de acceder a la autonomía plena, ha dejado de tener vigencia; el de la aprobación de los estatutos de las comunidades autónomas que siguieron esta vía o se acogieron a la Disposición Transitoria segunda de la Constitución, según los números 3 y 5 del apartado 2 de dicho artículo, el cual también ha sido utilizado ya y ha perdido, por consiguiente, su vigencia; el de la reforma de los estatutos de estas concretas comunidades autónomas, de acuerdo con el artículo 151.2 de la Constitución y el artículo 10 de la LODMR, el cual, curiosamente, para contribuir al caos institucionalizado al que asistimos en estos días, se remite a los procedimientos que establece cada Estatuto, en lugar de haberse regulado en esta ley un procedimiento común para la reforma de los estatutos de esas comunidades autónomas. Es más, la actualidad nos señala que lo que se está produciendo no es una reforma de los estatutos hasta ahora en vigor, sino que se trata de unos nuevos estatutos que no sólo no encajan en lo contemplado en la Constitución, es decir, a través de referendos no previstos en ella, sino que presentan además contenidos claramente inconstitucionales, que pueden desmoronar el actual régimen político; y, por último, la Disposición Transitoria cuarta menciona también un referéndum para la posible anexión de Navarra a la Comunidad vasca, en el caso de que así lo decidiese el órgano foral competente, disposición, por lo demás, que fue un error de miopía política de nuestros constituyentes. Todo lo dicho nos señala ya la insuficiencia de la LODMR que exigiría, por tanto, su urgente modificación. Pero es que hay más.

Ciertamente, esta ley sólo deja claras algunas cuestiones, como son, por ejemplo, que todos los referendos requieren la autorización del Estado, que son convocados por el Rey o que se debe señalar claramente la pregunta o preguntas a que ha de responder el cuerpo electoral, además de otras cuestiones procedimentales. Sin embargo, no aclara materias tan importantes como son las siguientes. En primer lugar, no se reconoce, dentro del referéndum consultivo, la posibilidad de que los ciudadanos, mediante un elevado número de firmas, puedan solicitar la celebración de un referéndum de este tipo para que todo el pueblo se pronuncie sobre una materia de especial importancia. Por supuesto, este procedimiento debería establecer una serie de filtros para embridar la expresión popular y evitar derivas populistas o demagógicas, tan frecuentes no sólo en los regímenes dictatoriales, sino también en los democráticos. Pero no reconocer la iniciativa popular para que se pudiese solicitar un referéndum en determinados casos importantes es amputar, en cierto sentido, la plenitud de la soberanía popular.

En segundo lugar, teniendo en cuenta que los referendos, tanto los facultativos como los obligatorios, deben referirse excepcionalmente a materias de especial importancia que afecten a todos los ciudadanos, la ley debería prever dos tipos de requisitos respecto a su validez. Por una parte, convendría exigir un quorum de participación para qué sea válido cualquier referéndum, como así lo reconocen ciertos países. En cualquier caso, debería ser necesaria la participación de al menos el 50% de los electores del censo y, en algunos casos de mayor trascendencia, incluso algo más. Sin embargo, la LODMR no dice absolutamente nada de este requisito, con lo que el referéndum en España puede ser válido con una abstención de más del 50% de participación electoral. Y, por otra, tampoco se dice nada de la mayoría de votos que debería ser obligatoria para el triunfo del SÍ O el no, sino que basta con que haya más votos afirmativos que negativos, es decir, es suficiente la mayoría relativa, cuando se debería exigir, según cada caso, la mayoría absoluta o, incluso los dos tercios de los votos emitidos. La trascendencia de las cuestiones que se someten a referéndum obligaría a que fuese aprobado por algo más de la mitad de los electores votantes, pues con esta forma de participación, tal y como la contempla nuestra Constitución, lo que se busca es un consenso importante de los ciudadanos para cambiar las cosas y no una simple mayoría partidista en cuestiones que se consideran de especial gravedad. De lo contrario más vale no reconocer esta forma de democracia directa y dejarlo todo en manos de las mayorías parlamentarias cambiantes. Por consiguiente, también en este punto no aclara nada la LODMR.

Por último, esta ley, aunque regula algunos aspectos de la campaña de propaganda y se remite también a lo establecido en la Ley Electoral General, es insuficiente, porque no dispone con claridad los requisitos a que deben someterse los Gobiernos y los partidos. Esta insuficiencia la debe paliar la Junta Electoral Central con algunas decisiones, como, por ejemplo, en lo que respecta a la actual campaña de propaganda sobre el próximo referéndum para la aprobación del Estatuto de Cataluña, puesto que, por un lado, el Govern no se ha limitado, como señala la Junta, a “facilitar exclusivamente información a los ciudadanos sobre la fecha de la votación, el procedimiento para votar y los requisitos y trámites del voto por correo”. Y, por otro, la Junta debería pronunciarse también para que la campaña de los partidos no caiga en la competencia desleal, como ponen de manifiesto los lemas que algún partido ha adoptado en contra de otro, lo que es de todo punto intolerable.

Sea lo que fuere, es claro que los referendos, como las bodas, sé convocan para que se pronuncie el sí, y solamente, en casos excepcionales, uno de los novios, en las bodas, pero también en los referendos, dice no o no se presenta. Ahora bien, lo perverso de esta consulta popular en Cataluña, como ya he explicado varias veces en estas páginas, consiste en que decir sí al Estatuí, equivale a decir no a la Constitución, la cual perderá gran parte de su vigencia en Cataluña. De ahí que sería un fraude constitucional que hubiese una gran abstención y que se aprobase por una mayoría pírrica de los votantes. Pero aunque fuese votada por una gran mayoría de electores, no se eliminaría su evidente inconstitucionalidad, porque lo que define a los falsos demócratas radica en que creen que una decisión popular o parlamentaria puede ir en contra de lo establecido en las normas jurídicas.

Para evitar esos excesos, que destruyen todo Estado de Derecho, es para lo que se inventaron los Tribunales Constitucionales, incluido el nuestro, aunque muchos lo quieran ignorar. Por lo demás, en este caso, como en los próximos que se vislumbran ya en el horizonte, lo que queda claro igualmente es que no se deberían celebrar referendos en España con una ley imperfecta que puede permitir enormes aberraciones democráticas.

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