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STS DE 23.09.04 (REC. 915/2003; S. 4.ª). DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA. SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD. COCAÍNA. CUESTIONES PROCESALES. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. RESOLUCIONES JUDICIALES. MOTIVACIÓN. PRUEBA. INDICIOS

29/11/2004
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Da lugar la Sala a la impugnación deducida por los recurrentes, absolviéndoles del delito contra la salud pública por el que fueron condenados en instancia, al haberse acreditado la vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la presunción de inocencia. El contenido de los oficios policiales pone de manifiesto la absoluta ausencia de datos fácticos que pudieran permitir al juez considerar la existencia de indicios de la comisión de un delito concreto y de la vinculación del sospechoso con tal conducta delictiva, y además, valorar la necesidad de la medida en relación con el estado de la investigación.

La policía se limitó a comunicar al juez que sabía que un determinado individuo se dedicaba al tráfico de estupefacientes y que utilizaba para ello un determinado número de teléfono, pero sin explicar la vía seguida para alcanzar tal conocimiento ni los hechos objetivos en los que se sustenta; no se exponen las gestiones concretas realizadas para comprobar la realidad de tal sospecha, ni tampoco el resultado obtenido de las mismas, que permitiera considerarlas provisional y razonablemente confirmadas. Ni tampoco explican el estado de la investigación, que pudiera justificar recurrir a medidas más gravosas para la indemnidad de los derechos de quien, hasta ese momento, no es más que un mero sospechoso.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 1040/2004, de 23 de septiembre de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 915/2003

Ponente Excmo. Sr. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro. En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por Mauricio, Abelardo y Matías, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), con fecha diecisiete de Septiembre de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Mauricio, Abelardo y Matías representados por los Procuradores Doña María Teresa Marcos Moreno, Doña Isabel Díaz Solano y Don Pedro Antonio González Sánchez, respectivamente.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número once de los de Málaga, instruyó Sumario con el número 1/98 contra Mauricio, Abelardo y Matías, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Tercera, rollo 15/98) que, con fecha diecisiete de Septiembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: “Con objeto de distribuirla en esta provincia, los procesados, Abelardo, Mauricio y Matías. Todos mayores de edad y sin antecedentes penales, convinieron traer cierta cantidad de cocaína desde Madrid. Realizado el encargo por el primero, fue el segundo quien se ocupó de traer la droga a Málaga en viaje por tren iniciado el 30-4-98. En la estación, a la que llegó a las 0,45 horas del 1 de mayo, esperaba el tercero de los procesados quien en el Ford Fiesta matrícula D-..-VH recogió al recién llegado para dirigirse a la zona del Hospital Civil de Málaga siendo interceptados por agentes del CNP en la calle Cristina Martos. En el interior del coche encontraron los agentes una bolsa de viaje y, en su interior, envuelto en una toalla, había un paquete que contenía 1.001,71 gramos de cocaína con una pureza del 86,97 %, sustancia valorada por la referencia de su mercado en 35279,41 euros.” (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: “FALLAMOS.- 1.- Condenamos a los procesados Abelardo, Mauricio y Matías como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 años y 1 día de prisión a cada uno, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 48080,97 euros en cada caso así como al pago de las costas por partes iguales.- Se decreta el comiso de la droga intervenida, que será destruida si no lo hubiese sido antes, así como del turismo matrícula D-..-VH salvo que figure a nombre de tercera persona debiendo dársele el destino legal.- 2.- Para el cumplimiento de la pena impuesta le será abonada a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra.- Dese a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.- Reclámese del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil terminadas con arreglo a derecho.” (sic)

TERCERO.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Mauricio, Abelardo y Matías, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Mauricio se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 24.1 y 2 y 18 de la Constitución Española.

QUINTO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Abelardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1º en relación con el artículo 120.3º ambos de la Constitución Española. 2.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española en relación con el artículo 120 de la Constitución Española. 3.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la defensa recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española. 4.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes, recogidos en los artículos 24.2 y 14 de la Constitución Española. 5.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. 6.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 368; 369.3º; 27 y 28 del Código Penal.

SEXTO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Matías se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 18 de la Ley de la Constitución Española referido al secreto de las comunicaciones. 2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SÉPTIMO.- Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos que conforman los tres recursos interpuestos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciséis de Septiembre de dos mil cuatro.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los tres recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de nueve años y un día de prisión y multa. En la sentencia se declara probado que los tres convinieron traer cierta cantidad de cocaína desde Madrid a Málaga, siendo interceptados por la Policía Mauricio y Matías el día 1 de mayo cuando tenían en su poder 1.001.71 gramos de cocaína con una pureza del 86,97%. Los tres plantean en sus recursos la validez de las intervenciones telefónicas que, según la sentencia, “permitieron interceptar las conversaciones de las que se infiere que iba a llevarse a cabo la entrega de la droga incautada”. Matías denuncia en el primer motivo de su recurso la falta de motivación de la resolución judicial que autorizó las intervenciones, ya que entiende que se basa en meras sospechas policiales. Además, refiere que la intervención se autorizó para un teléfono del que el sospechoso no era titular, siéndolo su padre, con la única finalidad de esperar una llamada del sospechoso y conseguir así su número de teléfono, ocultando al Juez esta finalidad. Así se desprende del contenido de las primeras conversaciones, en las que no interviene el sospechoso, y en la aparición posterior de otro número de teléfono cuya intervención también se solicitó al Juez. Entiende que debe declararse la nulidad de todo el procedimiento, pues deriva de estas escuchas. En el segundo motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Abelardo, en el segundo motivo del recurso denuncia la falta de motivación, no haciéndose referencia al delito que se trataba de investigar, y asimismo entiende que no ha existido control judicial suficiente al autorizar las prórrogas. En el quinto motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia al no existir otras pruebas válidas. Finalmente, Mauricio impugna también la validez de las intervenciones telefónicas y denuncia la vulneración de la presunción de inocencia en el único motivo de su recurso. La naturaleza de las cuestiones planteadas permite el examen conjunto de los tres recursos. Debemos examinar en primer lugar si se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones por falta de motivación de la autorización de la intervención de las líneas telefónicas o, dicho de otra forma, por falta de constancia de la justificación de la restricción del derecho acordada por el Juez. Y en segundo lugar, en caso de que efectivamente dichas intervenciones sean declaradas nulas, si existen otras pruebas desvinculadas de las anteriores que puedan ser hábiles para enervar la presunción de inocencia de los acusados, ahora recurrentes. Como hemos dicho en numerosas sentencias, entre otras en la STS nº 75/2003, de 23 de enero, el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3.º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade en el artículo 8.2 que “no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”. Como se desprende de este precepto, y así es generalmente admitido, este derecho no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses prevalentes. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida. En nuestro derecho, la previsión legal, apoyada en el artículo 18.3 de la Constitución (“salvo resolución judicial”), está contenida en el artículo 579 de la LECrim. El TEDH ha considerado insuficiente tal previsión y en alguna ocasión ha condenado a España por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En este sentido afirmó en la STEDH de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra España que “el Tribunal considera que las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, para evitar abusos. Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia exclusiva del Secretario Judicial. Estas insuficiencias se refieren igualmente a las precauciones que hay que tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, para su control eventual por el Juez y por la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición a este respecto”. Además, como se recuerda en la STC nº 184/2003, de 23 de octubre, el TEDH, “en particular, poniendo en conexión la protección que el art. 8 CEDH brinda a los comunicantes con el requisito relativo a la necesaria previsión legal de la injerencia, ha declarado la vulneración de este derecho por ausencia de previsión legal si la legislación “no regula de forma detallada el caso de los interlocutores escuchados “por azar”, en calidad de “partícipes necesarios” de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones” (STEDH de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, § 61)”. No obstante, si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales que deberían constar en la ley, no puede decirse que se haya producido una vulneración real del derecho del afectado al secreto de sus comunicaciones telefónicas, (STC 49/1999), pues los aspectos esenciales de su derecho habrán permanecido incólumes. La decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el artículo 579.4 de la LECrim, se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Y, en tercer lugar, a la excepcionalidad o idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. A estos efectos debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación, lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales. En definitiva, deben aportarse al Juez los datos necesarios para que pueda ejercer un control adecuado sobre la ejecución de la medida acordada. Pero con carácter previo, el Juez debe disponer de unos hechos de los cuales se pueda desprender una sospecha fundada de la comisión de un hecho con caracteres delictivos y de la vinculación o conexión del sospechoso con él. Todo ello debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que su decisión pueda ser comprendida y que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso. La exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio). “La restricción del ejercicio de un derecho fundamental”, se ha dicho, “necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995)”. (STC de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996). Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines. Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y también respecto de la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado. Para que la resolución judicial se encuentre debidamente fundamentada en el aspecto fáctico es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos. Tales indicios han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos “en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona” (STC 184/2003, de 23 de octubre). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que “permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en “indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa” (art. 579.1 LECrim) o “indicios de responsabilidad criminal” (art. 579.3 LECrim) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)”. (STC 167/2002, de 18 de septiembre). En definitiva, no cabe la menor duda que en la lucha contra la criminalidad organizada puede ser de gran utilidad el empleo de técnicas de investigación que incluyen la adopción de medidas que restringen los derechos fundamentales del investigado. El Estado democrático de Derecho puede exigir en ocasiones sacrificios orientados a la persecución de las conductas que atentan contra sus valores esenciales, y así se reconoce en el artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Pero tampoco debe haber duda alguna de que para acordar tales medidas es necesaria una previa y suficiente justificación. Es precisamente por ello, para verificar la suficiencia de la justificación, por lo que la Constitución exige la intervención de un Juez, (“salvo resolución judicial”, artículo 18.3 CE), que se caracteriza por ser independiente, inamovible, responsable y sometido únicamente al imperio de la ley; que en ejercicio de un poder del Estado puede restringir derechos fundamentales de cualquier ciudadano, y cuyas decisiones, por propio imperativo constitucional, han de ser motivadas. Es necesario, por tanto, como antecedente lógico e imprescindible de la motivación de su decisión, que el Juez cuente con datos fácticos que le permitan considerar apoyada en hechos objetivos, y por ello razonablemente fundada, la sospecha policial de que se ha cometido, se está cometiendo o se va a cometer un hecho delictivo; que el sospechoso tiene en él alguna intervención; que el delito es de suficiente gravedad como para justificar la restricción de un derecho fundamental; y que no existen otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz. Cuando la decisión judicial ha de basarse exclusivamente en la solicitud policial, tales datos deben figurar en la misma, constituyendo su base y justificación; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia.

SEGUNDO.- El oficio policial, de fecha 25 de marzo 1998, que da origen a las diligencias Previas con las que se inicia esta causa refiere que por gestiones llevadas a cabo por funcionarios de la UDYCO-Grupo Tercero de Estupefacientes, se ha tenido conocimiento de un individuo que viene dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes, preferentemente cocaína, precisando su identidad, apodo y domicilio. Se afirma que el investigado viene utilizando con asiduidad el teléfono instalado en el que se dice ser su domicilio para mantener contactos con terceras personas en cuanto a la distribución de drogas, precisando que el titular es el padre del sospechoso. Se añade que se considera necesario para esta investigación al objeto de averiguar las terceras personas que colaboran con el investigado, por lo que se solicita la intervención del mencionado teléfono. Con fecha tres de abril siguiente, un nuevo oficio pone en conocimiento del Juzgado que se ha podido constatar que viene utilizando con asiduidad un teléfono móvil para mantener sus contactos con terceras personas en cuanto a la distribución de drogas. No se acompaña ninguna otra información ni tampoco trascripciones de las conversaciones hasta ese momento intervenidas. Es claro que el contenido de ambos oficios pone de manifiesto la absoluta ausencia de datos fácticos que pudieran permitir al Juez considerar la existencia de indicios de la comisión de un delito concreto y de la vinculación del sospechoso con tal conducta delictiva, y además, valorar la necesidad de la medida en relación con el estado de la investigación. La policía se limitó a comunicar al Juez que sabía que un determinado individuo se dedicaba al tráfico de estupefacientes, preferentemente cocaína, y que utilizaba para ello un determinado número de teléfono. Pero no explica la vía seguida para alcanzar tal conocimiento ni los hechos objetivos en los que se sustenta. No se exponen las gestiones concretas realizadas para comprobar la realidad de tal sospecha, ni tampoco el resultado obtenido de las mismas, que permitiera considerarlas provisional y razonablemente confirmadas. Ni tampoco explican el estado de la investigación, que pudiera justificar recurrir a medidas más gravosas para la indemnidad de los derechos de quien, hasta ese momento, no es más que un mero sospechoso. Los autos dictados por el Juez de instrucción a continuación de los dos oficios policiales antes mencionados no permiten tampoco considerar cumplidas las mínimas exigencias derivadas del núcleo esencial del derecho fundamental afectado. En el primero de ellos, de fecha 25 de marzo de 1998, se limita a consignar como sustento fáctico de la decisión que en el oficio policial que precede se ha solicitado la intervención, grabación y escucha de un determinado teléfono “con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que se están practicando activas diligencias policiales”. En la fundamentación jurídica se señala que de lo expuesto en el oficio policial se deduce que existen “fundados indicios” de que mediante dicha medida se pueden descubrir hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública en que pudiera estar implicado el sospechoso, por lo que accede a lo solicitado y ordena la intervención durante un mes al término del cual deberán darle cuenta. El segundo auto, de fecha tres de abril, tiene prácticamente el mismo contenido. Decíamos más arriba que, como antecedente lógico e imprescindible de la motivación de su decisión, es necesario que el Juez cuente con datos fácticos que le permitan considerar apoyada en hechos objetivos, y por ello razonablemente fundada, la sospecha policial de que se ha cometido, se está cometiendo o se va a cometer un hecho delictivo; que el sospechoso tiene en él alguna intervención; que el delito es de suficiente gravedad como para justificar la restricción de un derecho fundamental; y que no existen otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz. Nada de esto se observa en las solicitudes policiales y en los autos judiciales que las siguen en esta causa, salvo la referencia a un hecho grave, como el tráfico de cocaína. Por ello no es posible considerar ahora, en la vía de control casacional que nos corresponde, que el Juez tuvo a su disposición datos fácticos suficientes para entender razonable y necesaria, y por ello justificada, la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas que correspondía al sospechoso, y que, por lo tanto, no pudo dictar, y no dictó, una resolución suficientemente motivada, lo que determina la declaración de nulidad de tales decisiones jurisdiccionales. La primera consecuencia de ello es que no resulta posible aceptar la incorporación al proceso de los datos probatorios que tengan su origen directo en las intervenciones telefónicas cuya nulidad acabamos de declarar. Tales datos deben ser expulsados del proceso como consecuencia de la necesidad de protección del derecho fundamental que ha sido vulnerado. De la propia sentencia se desprende que los agentes policiales tuvieron la noticia de la entrega de la cocaína exclusivamente a través de las escuchas telefónicas y que todas las pruebas que han sido tenidas en cuenta tienen su origen directo en las mismas, sin que exista ninguna otra prueba de la comisión del delito y de la participación de los acusados en él que pueda considerarse desvinculada de la actuación que hemos declarado nula. Por lo tanto, procede estimar los motivos de los recursos de los tres recurrentes relativos a la vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la presunción de inocencia, dictando segunda sentencia en la que se acordará su absolución por falta de pruebas legítimas de la comisión del delito.

III. FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de Casación, interpuestos por las representaciones de Mauricio, Abelardo y Matías contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), con fecha diecisiete de Septiembre de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 1040/2004, de 23 de septiembre de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 915/2003

Ponente Excmo. Sr. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro. El Juzgado de Instrucción número once de los de Málaga instruyó Sumario número 1/98 por un delito contra la salud pública contra Abelardo, con DNI NUM000, nacido el 15-7-66, en Málaga, hijo de José y de Francisca, con domicilio en Carril DIRECCION000 NUM001 bajo, Puerto de la Torre, Málaga, contra Mauricio, con documento de identidad chileno NUM002, nacido el 13-10-62, en Viña del Mar, Chile, hijo de Jorge y de Silvia, con domicilio en CALLE000 NUM003 portal NUM004, NUM005 NUM006, Madrid y contra Matías, con DNI NUM007, nacido el 14-3-65 en Santiago de Chile, Chile, hijo de Rodrigo y de Marianela, con domicilio en CALLE001 NUM008, NUM003 NUM006, Málaga, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha diecisiete de Septiembre de dos mil dos dictó Sentencia condenándoles como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve años y un día de prisión a cada uno, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 48.080,97 euros en cada caso así como al pago de las costas por partes iguales. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver a los acusados Mauricio, Abelardo y Matías del delito contra la salud pública del que venían acusados, dejando sin efecto las medidas cautelares que hayan sido acordadas contra los mismos.

III. FALLO

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Mauricio, Abelardo y Matías del delito contra la salud pública del que venían acusados, dejando sin efecto las medidas cautelares que, en su caso, hayan sido acordadas contra los mismos. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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