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  • EDICIÓN DE 10/08/2004
 
 

STS DE 14.06.04 (REC. 5/2004; S. 5.ª). DELITOS. DELITOS CONTRA LA DISCIPLINA. DESOBEDIENCIA. DOLO

10/08/2004
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Ratifica el Tribunal Supremo la condena del recurrente, cabo y militar profesional de tropa y marinería, como autor de un delito consumado de desobediencia.

Considera que incumplir la orden de comparecencia para examinar el estado de salud del interesado sí podía afectar a la actividad de la Unidad; la continuidad o no en situación de baja por enfermedad de algún componente de la misma incide directamente en la asignación de servicios, y en la posibilidad o no en el desempeño de alguno o algunos de ellos, lo que, sin duda, es trascendente para dicha Unidad.

Concluye que el dolo en este tipo de delitos no exige la clara y terminante intención de atentar contra la disciplina, no precisando ese dolo específico o especial intencionalidad de falta a la disciplina, pues basta el dolo genérico, existente sin duda en el supuesto examinado.

Formulan distintos votos particulares al respecto, los Magistrados Excmo. Sr. D. Javier Aparicio Gallego, y Excmo. Sr. D. Ángel Juanes Peces.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia de 14 de junio de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 5/2004

Ponente Excmo. Sr. Carlos García Lozano

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil cuatro. En el recurso de casación número 101/5/2004 interpuesto por la representación procesal de Don Joaquín contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, el día 9 de diciembre de 2003 en la Causa número 41/02/03 en la que el recurrente fue condenado, como autor de un delito de desobediencia previsto y penado en el párrafo 1º del artículo 102 del Código Penal Militar, a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias legales correspondientes, habiendo sido partes, el recurrente, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Lleo Casanova y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, han dictado sentencia los Excmos. Sres. Magistrados arriba indicados,, bajo la ponencia del Sr.D. CARLOS GARCÍA LOZANO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia el día 9 de diciembre de 2003, en la Causa número 41/02/03, que contiene la siguiente declaración de hechos probados:”Que el entonces Cabo 1º y militar profesional de tropa y marinería D. Joaquín, cuyos datos civiles y militares constan en el encabezamiento de esta Sentencia y a tal fin se dan aquí por reproducidos, se encontraba de baja temporal para el servicio y residiendo en su domicilio de Ferrol, lugar en el cual recibió una llamada telefónica el día 26 de agosto de 2002, cuando aproximadamente eran las 13,45 horas; dicha conferencia fue cursada por el Comandante D. Luis Miguel, quien en dichas fechas era el Jefe Accidental del Batallón del Cuartel General del Mando Regional Noroeste, realizándola en presencia del Capitán D. Salvador y mediante el sistema denominado de manos libres, marcando el número de teléfono NUM000; en el transcurso de dicha conversación telefónica el Comandante D. Luis Miguel se identificó como tal y expresamente le ordenó al Cabo 1º D. Joaquín que se presentase en el servicio sanitario del Batallón, el siguiente día martes 27 de agosto de 2002 para ser reconocido por dicho servicio al objeto de regularizar su situación de baja temporal, recibiendo una contestación afirmativa del Cabo 1º Joaquín, quien no se presentó el 27 de agosto de 2002 en el mencionado servicio sanitario, limitándose a remitir un nuevo informe médico de baja para el servicio por correo, que fue registrada de entrada en la mencionada Unidad el siguiente 30 de agosto del mismo año. Como quiera que se mantuvo en dicha actitud, el Sr. Teniente Coronel Jefe del Batallón del Cuartel General, los días 6 y 9 de septiembre de 2002 remitió al Cabo 1º D. Joaquín sendos telegramas, con la orden de presentarse en la Unidad para regularizar su situación; el primero de los telegramas fue devuelto por encontrarse la casa en obras, siendo el segundo de ellos cumplimentado por el tan citado Cabo 1º”.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se acordó el siguiente fallo: “Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS en méritos de la Causa nº 41/02/03 al entonces Cabo 1º y militar profesional de tropa y marinería, D. Joaquín, como autor responsable de un delito consumado de “Desobediencia” previsto y penado en el párrafo primero del artículo 102 del Código Penal Militar, en el que no concurren circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la pena principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por el mismo motivo. No son de exigir responsabilidades civiles”.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes la representación procesal del condenado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Cuarto de fecha 7 de enero de 2004, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala a fin de ejercitar sus respectivos derechos.

CUARTO.- La Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Lleo Casanova, en nombre y representación de Don Joaquín interpuso el anunciado recurso de casación que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 18 de febrero de 2004. En dicho recurso se articulan dos motivos de casación: 1º.- Al amparo de los artículos 849.1 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega “el error iuris y el error de hecho que resulta de documentos obrantes en autos”. 2º.- Al amparo del artículo 849.2 de la misma Ley se alega “error de hecho en la apreciación de la prueba”.

QUINTO.- Dado traslado del recurso planteado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el día 16 de marzo de 2004 solicitó la inadmisión o, en su defecto, la desestimación de los dos motivos de casación articulados en el citado recurso.

SEXTO.- Al escrito impugnatorio del Ministerio Fiscal se dio traslado al recurrente para alegaciones, con arreglo al artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, trámite que cumplimentó el recurrente mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 30 de marzo de 2004.

SÉPTIMO.- Por providencia de esta Sala de fecha 21 de abril de 2004, y no estimándose necesaria la celebración de vista en las presentes actuaciones, se señaló para deliberación, votación y fallo de este recurso el día 8 de junio de 2004, a las 12,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Dados los planteamientos realizados en el recurso formulado ha de alterarse por evidentes razones metodológicas el orden del examen de los motivos de casación articulados en el mismo por el recurrente comenzando por el estudio del segundo de tales motivos, en el que con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega error de hecho en la apreciación de la prueba en el que ha incurrido el Tribunal de instancia. Con respecto a tal alegación ha de señalarse que asiste toda la razón al Ministerio Fiscal cuando entiende que el motivo articulado incurre en las causas de inadmisión (que en este momento procesal serían de desestimación) previstas en los números 4º y 6º del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que: a) No se han observado los requisitos que la Ley exige para la preparación del recurso, previstos en el párrafo segundo del artículo 855 de dicha Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto no se designaron “los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba”. b) Los documentos en que pretende basarse este motivo se refieren a las declaraciones testificales del Comandante Luis Miguel y del Capitán Salvador y reiteradamente ha manifestado esta Sala (por todas, sentencias de 2 de abril de 2001 y 20 de junio de 2002) “las citas de testigos en el sumario e incluso en el Juicio Oral no reciben el carácter de documentos casacionales, al no tener eficacia casacional ni las actas de las vistas ni, tampoco, las pruebas testificales sumariales, ya que en la valoración de las indicadas pruebas por órgano distinto al judicial de instancia, faltaría el imprescindible factor de la inmediación que no puede tener nunca una Sala de Casación, es decir, que las pruebas de índole testifical, tal como constan en las actuaciones sumariales o en el acto de la vista no gozan de naturaleza documental a efectos casacionales, puesto que no pasan de ser meras pruebas documentadas --sentencia de esta Sala de 30 de junio de 1992, en la que se recoge una copiosa jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo-- por lo que no cabe apreciar, sobre tales sedicentes documentos, el error alegado”. Pero aún obviando --en aras de un amplio otorgamiento de la tutela judicial efectiva-- tales inconvenientes para que pudiera prosperar el motivo articulado, vamos a examinar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia que formula el recurrente. En tal sentido, ha de comenzarse teniendo en cuenta los siguientes postulados: - Que es reiterada y constante la doctrina, tanto del Tribunal Constitucional, como de las Salas Segunda y Quinta de este Tribunal Supremo, sobre el derecho a la presunción de inocencia, señalando que no cabe a su amparo pretender modificar los hechos que se han considerado probados, cuando existe una actividad probatoria, por mínima que sea, suficiente para llevar a la convicción del correspondiente órgano jurisdiccional la realidad de tales hechos. - Que igualmente se ha declarado por dichos Tribunales que no puede confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de aquella presunción. - Que el derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos pilares fundamentales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde al órgano judicial en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que tiene atribuida con carácter exclusivo por el artículo 117.3 de la Constitución y, de otro lado, la necesidad de que la sentencia condenatoria tenga su fundamento fáctico en auténticos actos de prueba, consecuente a una actividad probatoria suficiente y de acuerdo con la ley que desvirtúe esa presunción en relación con la existencia del hecho punible y la participación en él del acusado. - Que las pruebas en que se basa tal fundamento fáctico se hayan obtenido legalmente y que la conclusión del órgano judicial no sea, ilógica, irrazonable o arbitraria. En el presente supuesto el recurrente pretende deslegitimar la valoración que ha hecho el Tribunal de la prueba testifical consistente en las declaraciones del Comandante Luis Miguel y del Capitán Salvador, a la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad fundamentando su convicción al respecto con la inmediación, además, que surge de la prestación de tales declaraciones en la vista oral. Tal prueba, es indudable, que --como señala el Ministerio Fiscal-- constituye “prueba de cargo” sin que ello, como sostiene el recurrente, signifique un desplazamiento del “onus probandi” a este último. La inexistencia de prueba documental que acredite la realidad de la llamada en la que según el Tribunal “a quo” se emitió la orden de comparecencia al interesado, no significa, dado los términos en que se pronuncia el citado Tribunal una ausencia de prueba de cargo, cuando, además, como certeramente apunta el Ministerio Fiscal, la aportación de tal prueba --insistimos, dados los fundamentos de la sentencia-- constituiría, en todo caso, una “prueba de descargo” a aportar por el interesado y a ello ha de añadirse como también alega el Excmo. Sr. Fiscal Togado que “una prueba documental, cual pudiera ser un registro de llamadas o certificación expedida por la Compañía Telefónica sobre las llamadas realizadas aquel día y a qué números concretos, sólo podría acreditar la existencia (o, en su caso, la inexistencia) de la llamada en cuestión, pero no así su contenido, únicamente acreditable, a falta de reconocimiento o confesión del inculpado, a través de la doble testifical tomada en consideración, a la hora de formar su convicción, por el juzgador “a quo”“. Lo que realmente cuestiona el recurrente es la valoración de la prueba realizada por el Tribunal, lo que como queda dicho, es materia en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de una alegación como es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Las pruebas, por otra parte, en las que el Tribunal ha basado su convicción se han obtenido legalmente y la conclusión a la que llega, no puede calificarse de ilógica, arbitraria o irrazonable, dado la extensa y razonada exposición que se hace en la sentencia que en ningún caso ha quedado desvirtuada en el recurso. Por ultimo, con respecto a la invocación que se hace a la no aplicación del principio “in dubio pro reo”, se ha dicho reiteradamente, tanto por la Sala Segunda como por esta propia Sala, que tal principio viene a ser una norma de interpretación dirigida al juzgador que desenvuelve sus efectos en el ámbito de la crítica de la apreciación de la prueba sometida a su valoración, sin que su alegación pueda servir de pretexto, o justificar un nuevo examen en un recurso de casación, manteniéndose igualmente que el repetido principio “por ser de naturaleza procesal y función auxiliar solamente es alegable en la instancia pero no en casación”. Por todo ello, ha de desestimarse este motivo de casación.

SEGUNDO.- En el primer motivo articulado en este recurso con base en los números 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega la errónea aplicación por el Tribunal de instancia del artículo 102, párrafo 1 del Código Penal Militar y ello con base en los siguientes argumentos: a) No se dio orden alguna al recurrente. b) De ser cierta la orden presuntamente dada, no era relativa al servicio, sino simplemente una citación de naturaleza administrativa. c) No ha quedado acreditado que se haya ocasionado perjuicio para el servicio, ya que la orden no afectaba a las funciones o al desarrollo de la actividad de la Unidad “con lo que las consecuencias de la orden no revisten en todo caso gravedad alguna” para considerar los hechos dentro de un delito de desobediencia. d) No existió intencionalidad del inculpado de incumplir orden alguna y “no existe, por tanto, dolo del delito de desobediencia, ni hubo intención de atentar contra la disciplina”. En relación con tales planteamientos, la Sala ha de hacer las siguientes consideraciones con respecto a cada uno de los apartados expuestos por el recurrente: a) La existencia de la orden de que el inculpado se presentase en el servicio sanitario del Batallón al objeto de regularizar su situación de baja temporal se declara expresamente probada en el relato fáctico de la sentencia, por lo que dada la intangibilidad de tal relato probatorio, esta argumentación no tiene cabida dentro del cauce utilizado por el recurrente con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en cuanto a la referencia que se hace en este mismo motivo al número 2 del citado precepto (error en la apreciación de la prueba) ya ha sido desestimada por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia. b) Partiendo, pues, de la existencia de la orden, (en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada se dice textualmente “el Comandante Don Luis Miguel se identificó como tal y expresamente le ordenó al Cabo 1º Don Joaquín que se presentase..”) el recurrente no alega ni la ilegitimidad de la misma (tanto por la competencia para ello por quién la emitió, como por el contenido del mandato y la forma de hacérsela llegar al interesado), sino que sostiene que no era una orden relativa al servicio sino simplemente una citación de “naturaleza administrativa”. Esta Sala no puede compartir tales razonamientos que, por otra parte, ya han sido examinados en diversas sentencias que pormenorizadamente refleja el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso planteado. En efecto, en las sentencias de esta Sala de 16 de junio de 1995, 7 de junio de 1999 y 20 de septiembre de 2002, en las que se examinaban las órdenes relativas a la comparecencia de los interesados ante Servicio Médicos o Tribunales Médicos Militares a fin de practicar un reconocimiento médico al mismo que se encontraba en situación de baja por enfermedad (es decir en unos supuestos totalmente asimilables al ahora y aquí planteado) se decía que tales órdenes “son totalmente de servicio”, puesto que las mismas no constituyen más que “un estricto cumplimiento de las obligaciones militares correspondientes a sus respectivos destino, amparadas en la normativa legal y llevadas a cabo de manera plenamente ajustada a las disposiciones reglamentarias aplicables” añadiéndose que “la situación de baja por enfermedad, es puramente transitoria y durante la misma se tienen una serie de obligaciones que han de cumplirse con la misma exactitud que se exige para el desempeño de cualquier servicio y el incumplimiento acarrea, sin duda y sin perjuicio del ataque que ello supone a la disciplina, una incidencia notable en los servicios..” Por su parte, la Sentencia de 21 de diciembre de 1999 declara que “no resulta comprensible que un militar profesional.. pueda confundir (como absurdamente sostiene el recurrente) los mandatos imperativos reclamando su presencia en la Unidad de su destino con las meras comunicaciones o notificaciones de actos administrativos a efectos de trámites gubernativos o posibilidad de recursos. No es una actuación administrativa la que se comunica al Brigada por sus superiores, sino una conminación imperativa para que haga algo, concretamente el acto de su presentación en el destino, y a lo que está obligado por razón de servicio”. c) Respecto a la no incidencia en el servicio ni que el no cumplimiento de la orden recibida pueda ocasionar perjuicio para el mismo, tanto la sentencia últimamente citada como las de 7 de junio de 1999 y 20 de junio de 2003 señala que el mandato de pasar reconocimiento médico es “totalmente de servicio pues de dicho reconocimiento médico depende la situación futura del interesado en relación con el Instituto de la Guardia Civil, al regularizar la situación administrativa luego de varios meses de baja por enfermedad.. y es de todo punto incorrecto reducir el término servicio a la esfera de la actividad laboral con olvido de las muchas obligaciones que debe asumir el Guardia Civil (en este caso un Cabo 1º de la Armada) que.. le obliga a cumplimentar toda orden legítima emanada del superior”. En cuanto a la trascendencia del perjuicio que pueda ocasionarse al servicio, también ha sido examinada esta cuestión en la Sentencia citada de 20 de junio de 2003 en la que recoge la doctrina sentada en la de 14 de febrero de 2003 y en la que se establecía que la “afectación relevante o estricta del servicio es uno de los elementos más trascendentales para caracterizar la gravedad como delito, falta muy grave, falta grave o falta leve, de las diversas en las que se produce una actitud desobediente o insubordinada, dando lugar al abanico de conductas tipificadas que van desde el delito de desobediencia a la leve inexactitud en el cumplimiento”. Cierto es que en la repetida sentencia de 20 de junio de 2003 confirmó por esta Sala la del Tribunal de instancia por la que se absolvía al encartado del delito de desobediencia, pero ha de resaltarse que en aquel supuesto se trataba de un mandato para la comparecencia del interesado para prestar declaración en el marco de una información previa sobre su conducta y se hacía constar “que no obstante la trascendencia de la orden para el servicio en sí era colateral y mínima, toda vez que no afectaba a las funciones o al desarrollo de la actividad de la Unidad”. En el caso presente, se contempla un supuesto diferente, ya que la desobediencia a la orden de comparecencia para examinar el estado de salud del interesado sí podía afectar a la actividad de la Unidad, ya que como se decía en las sentencias de 7 de junio y 21 de diciembre de 1999 “el incumplimiento de los mandatos para su observancia acarrea, sin duda y sin perjuicio del ataque que ello supone a la disciplina una incidencia notable en los servicios encomendados” y en referencia concreta a las órdenes recibidas para el cumplimiento de las obligaciones durante bajas por enfermedad se señala que “con ello se persigue fundamentalmente el establecer las medidas necesarias para controlar las bajas para el servicio y disponer de la información apropiada para, posteriormente, elaborar los planes tendentes entre otros a optimizar la utilización de los recursos personales disponibles en cada momento”. No ha de olvidarse que la continuidad o no en situación de baja por enfermedad de algún componente de la Unidad, incide directamente, en la asignación de servicios y en la posibilidad o no en el desempeño de alguno o algunos de ellos, lo que, sin duda, afecta a la actividad de dicha Unidad, y por ello resulta trascendente para la misma. d) Por último, en lo que se refiere a la inexistencia de la intencionalidad del inculpado y, por tanto, del dolo en el delito de desobediencia es constante la doctrina de esta Sala que el dolo en el delito de desobediencia no exige la clara y determinante intención de atentar contra la disciplina, y no se precisa en dicho delito ese dolo específico o especial intencionalidad de falta a la disciplina, sino que basta el dolo genérico, existente sin duda en el presente supuesto como expone el Ministerio Fiscal al referirse al contenido del apartado IV del Fundamento Primero de la sentencia impugnada, en el que se señala expresamente que el inculpado “conocía la forma de regularizar las bajas médicas por motivos de enfermedad” y era “consciente y conocedor del deber de cumplimentar la orden recibida”. Por las razones expuestas la Sala ha de desestimar el primero de los motivos de casación articulados y con ello la totalidad del recurso de casación planteado.

TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio. En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/5/2004 interpuesto por la representación procesal de Don Joaquín contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el día 9 de diciembre de 2003 en la Causa número 41/02/03 en la que el recurrente fue condenado como autor de un delito de desobediencia previsto y penado en el artículo 102.1 del Código Penal Militar a la pena de cuatro meses de prisión con las accesorias legales correspondientes, cuya sentencia confirmamos y declaramos firme. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento. Póngase esta sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Cuarto al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Javier Aparicio Gallego, a la sentencia dictada en el recurso de casación penal nº 1/5/2004, por infracción de ley, de los seguidos ante esta Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se admiten y se dan por reproducidos los de la sentencia de la que se discrepa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Igualmente se admiten y se dan por reproducidos los razonamientos recogidos en los fundamentos de derecho primero y tercero de la sentencia a la que este Voto Particular corresponde.

SEGUNDO.- El Magistrado que suscribe discrepa respetuosamente del parecer de la mayoría de la Sala en relación con los razonamientos recogidos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia a la que este Voto se refiere. Tal y como ya ha venido sosteniendo este Magistrado en los Votos Particulares que formulara a las sentencias de 7 de junio de 1999 y 12 de marzo del presente año, aun admitiendo la existencia del mandato dirigido por el Teniente Coronel Jefe Accidental de la Unidad a la que pertenecía el condenado al objeto de que se presentara a fin de regularizar su situación de baja médica, realizado por vía telefónica tal y como se recoge en los hechos declarados probados, es de puntualizar que el condenado, Cabo 1º y Militar Profesional de Tropa y Marinería D. Joaquín, se encontraba de baja temporal para el servicio por razón de enfermedad y residiendo en su domicilio de Ferrol, y con posterioridad a que tuviera lugar la llamada telefónica en la que se le requería para que se presentara en el Servicio Sanitario del Batallón, a fin de ser reconocido y al objeto de regularizar su situación de baja médica, el Cabo 1º Joaquín, que no se presentó en cumplimiento de lo que le había mandado su superior, acreditó que continuaba en situación de baja médica remitiendo un nuevo informe a su Unidad. También ha de destacarse que cuando recibió por segunda vez la orden de personarse en su Unidad, esta vez mediante un telegrama, el condenado y recurrente cumplimentó la presentación para la que se le requería.

TERCERO.- Ante el contenido fáctico que se acaba de destacar, el Magistrado que respetuosamente disiente del parecer mayoritario entiende que lo ordenado por el superior del condenado no debe ser considerado constitutivo de una orden merecedora de que su cumplimiento quede protegido por el Código Penal Militar. Tal y como he venido manteniendo en los Votos Particulares a que antes he hecho referencia, la conjugación de los arts. 102, 15 y 19 del Código Penal Militar conduce a que el tipo penal por el que fue condenado el hoy recurrente sanciona el incumplimiento de las órdenes legitimas de los superiores relativas al servicio que al inferior corresponde, debiendo entenderse por orden el mandato relativo al servicio que, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden, un superior da a un inferior o subordinado para que lleve a cabo u omita una acción concreta que, por ser necesariamente relativa al servicio, habrá de quedar circunscrita a aquellos actos que, en virtud de lo dispuesto en el art. 15 a que antes hemos hecho referencia, guardan relación con el servicio y las funciones que el inferior tiene legalmente encomendadas. Tal y como señalaba en el Voto Particular a la sentencia de 12 de marzo de 2004, habrá de hacerse un examen de las funciones que corresponden al Personal Profesional de Tropa y Marinería con carácter específico, a fin de establecer si puede incardinarse entre ellas la que fue incumplida por el recurrente. Tales funciones específicas no son otras que las deducibles de los arts. 48 de la Ley 17/99, de 18 de mayo, del Régimen de las Fuerzas Armadas, y 3 del Reglamento de Tropa y Marinería Profesional de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 984/92, de 31 de julio, funciones o cometidos que consisten en la utilización y mantenimiento del armamento, equipos y sistemas, y en actividades logísticas y de administración, debiendo desarrollar todo ello en las Unidades, Centros y Organismos de las Fuerzas Armadas. Igualmente consisten en desempeñar las funciones generales propias de su empleo, que el art. 48 de la Ley 17/99 refiere a las que se señalan en el art. 10 de la misma Ley, funciones que no son sino las de mando, de administración, logísticas, de apoyo al mando, técnico-facultativas y docentes, y que habrán de desarrollarse en el cumplimiento de las misiones de las Fuerzas Armadas, y en función del empleo que ostente el Militar Profesional de Tropa y Marinería que las ejerza. La consecuencia de lo expuesto no puede ser otra, a juicio del Magistrado que suscribe y que respetuosamente disiente del criterio mayoritario, sino que la obligación que a todo militar corresponde de facilitar el control de su situación de baja por la enfermedad padecida no puede ser considerada incluida entre las que de forma específica atribuyen a cada militar las normas que las establecen, y que para los Militares Profesionales de Tropa y Marinería acabamos de señalar. Por ello respetuosamente estimo que el recurso debió prosperar, ya que el incumplimiento de la orden dada al efecto supuso el quebranto de la obligación de su cumplimiento, mas la protección de tal exigencia queda perfectamente encuadrada en el ámbito disciplinario, al que la Ley Orgánica 8/98, Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, atribuye el objeto de garantizar el cumplimiento de las órdenes del mando y el respeto al orden jerárquico, con independencia de la protección penal que a ello pueda corresponder, quedando tipificada la conducta constituida por el incumplimiento de la orden que recibió el recurrente en el art. 8.20 de la misma Ley Disciplinaria, que define como falta grave la falta de subordinación cuando no constituya delito.

CUARTO.- Aun cuando considero que no es motivo de diferenciación entre el delito y la falta la mayor o menor gravedad atribuible a la desobediencia, ya que estimo que cuando concurran los elementos del tipo, esto es, cuando lo incumplido sea una orden relativa al servicio específico que al inferior corresponde, la conducta será siempre subsumible en el tipo penal, -y ello con independencia de la trascendencia y gravedad del incumplimiento, que producirán sus consecuencias en la determinación de la pena correspondiente-, habiéndose decantado la Sala en ocasiones anteriores por prestar atención a la gravedad de la desobediencia para atribuirle la calificación de delito militar o falta disciplinaria, entiendo que en el caso presente debería haberse apreciado la falta de gravedad de la acción, ya que, aun cuando se incumpliera lo mandado se acreditó la continuación de las circunstancias motivadoras de la baja remitiendo el informe médico correspondiente, y no se mantuvo una actitud recalcitrante, toda vez que a la segunda orden del mando se le dio el debido cumplimiento compareciendo el condenado ante los Servicios Médicos de la Unidad, y sin que, por cierto, conste si el resultado de dicho reconocimiento fue la confirmación de la baja. La escasa gravedad del hecho debería haber sido motivo suficiente para que la Sala, aplicando su propio criterio y respetando el principio de mínima intervención penal, considerara la acción merecedora de quedar inserta en el ámbito disciplinario, ya que tampoco resulta acreditado que el comportamiento del condenado causara realmente un perjuicio a la Unidad en la asignación de los servicios. Por todo ello, y con la reiteración del máximo respeto a los restantes miembros de la Sala, emito el presente Voto Particular manifestando que, a mi parecer, debió estimarse el recurso de casación interpuesto por la representación Procesal de D. Joaquín, casándose la sentencia recurrida al no ser constitutiva del delito de desobediencia que castiga el art. 102 del Código Penal Militar la acción realizada por el recurrente, consistente en el incumplimiento de una orden para comparecer ante los Servicios Médicos de su Unidad al objeto de regularizar su situación de baja por enfermedad, y ello por no guardar relación con las funciones específicas que le correspondían como Militar Profesional de Tropa y Marinería. Por otro lado, ante su levedad, resulta desproporcionada la respuesta penal, que considero en ningún caso merecida, frente a la conducta del recurrente, por lo que la Sala, siguiendo su propio criterio, también debió estimar el recurso por esta razón. Este es el Voto Particular que emito y firmo en Madrid, a quince de junio de dos mil cuatro.

Voto Particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Ángel Juanes Peces, a la Sentencia dictada en el Recurso de Casación Penal nº 1/5/04 por infracción de Ley, de los seguidos ante esta Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se admiten y se dan por reproducidos los de la Sentencia de la que se discrepa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Igualmente se admiten y se dan por reproducidos los razonamientos recogidos en los fundamentos de Derecho primero y tercero de la Sentencia a la que este voto particular corresponde.

SEGUNDO.- El Magistrado que suscribe por las razones que diré, discrepa respetuosamente del parecer de la mayoría de la Sala en relación con los razonamientos recogidos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la Sentencia a la que este voto se refiere.

TERCERO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, expresamente contenida, entre otras, en la STC nº 341/93 de 18 de Noviembre que, por lo que respecta al principio de legalidad, como se desprende del tenor literal del art. 25.1º de la CE y de la Jurisprudencia constitucional, éste hace referencia a la necesaria predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de sus correspondientes sanciones, refiriéndose exclusivamente a las normas penales o sancionadoras sustantivas. Al mismo tiempo, el TC ha dicho reiteradamente que no cabe en el Derecho Penal una aplicación analógica del tipo penal. En línea con lo apuntado, el TC - entre otras- en la STC de 28 de Enero de 2.003 sostiene que la garantía material de certeza derivada del principio de legalidad en materia penal tiene implicaciones no sólo para el legislador, sino también para los órganos judiciales, que en su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, se encuentran por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención punitiva, en situación - y lo remarcamos- de sujeción estricta a la Ley Penal, estándoles vedada la interpretación extensiva, es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan. Más aún, el TC en numerosas Sentencias de las que es ejemplo la STC nº 137/97 de 21 de Julio, manifiesta que cabe hablar de aplicación analógica o extensiva in malam partem vulneradora del principio de legalidad penal, cuando dicha aplicación carezca hasta tal punto de razonabilidad, que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con los principios que inspiran el Ordenamiento Constitucional, sea por el empleo de criterios o modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica; siendo también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico o axiológico (una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro Ordenamiento Constitucional) conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma. Pues bien, por los motivos que expondré, en mi opinión ( y de la forma más respetuosa) el parecer de la mayoría de la Sala resulta contrario a esta Doctrina del TC al realizar una interpretación del tipo penal a mi juicio contraria a los criterios que informan nuestro Ordenamiento Constitucional y que, por ello, conducen en este caso a una solución esencialmente opuesta a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisible para sus destinatarios. Efectivamente, esta propia Sala de lo Militar- entre otras en su Sentencia 24 de Marzo de 1.993- señala que la existencia legal de supuestos de desobediencia que no son constitutivos de delitos tales como la falta leve del nº 33 del art. 8 y la falta grave del nº 16 del art. 9 ambos de la Ley Orgánica 12/85 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, nos conducen a entender que la interpretación lógica y sistemática de tales preceptos, en relación con el art. 102 del CPM, obliga a sostener que éste último conlleva la exigencia implícita de la gravedad de la desobediencia, pues en caso contrario, y lo subrayamos, quedarían vacías de contenido las mencionadas faltas disciplinarias, y se daría una desmesurada extensión del tipo penal en el que habrían de considerarse incluidos comportamientos de mínima trascendencia para la disciplina, que es, en definitiva, el bien jurídico protegido. Dicha Sentencia concluye afirmando que la mayor o menor gravedad de la lesión que haya experimentado el bien jurídico de la disciplina, dependerá de que el hecho sea calificado como delito o falta disciplinaria. Es evidente que no pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora. Habrá de acudirse en cada supuesto a las circunstancias concretas del caso, tales como la trascendencia del acto, el lugar, modo y tiempo en que se produjo, el origen del mandato, y sobre todo, la relevancia y trascendencia de la orden, siendo determinante el juicio sobre el grado de peligro que para la disciplina y para el servicio haya supuesto la conducta desobediente. Habrá de ser pues, a la luz de esta Doctrina, bajo cuya óptica examinaremos si en el caso de Autos la conducta del hoy recurrente es constitutiva de delito o falta pero bien entendido que, conforme a los postulados constitucionales y a la Doctrina del TC antes mencionada, no cabe hacer interpretaciones axiológicas que conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma, que, no olvidemos, consiste en proteger la disciplina de las Fuerzas Armadas pero no en cualquier caso, sino solamente en los supuestos de desobediencia grave pues lo contrario conculcaría principios básicos del Derecho Penal como son el de intervención mínima y ultima ratio. A este respecto cabe hacer una consideración última y es que el Código de Justicia Militar constituye una Ley especial en base a la singularidad de las Fuerzas Armadas y de los bienes jurídicos estrictamente castrenses, pero que se nutre y parte de los conceptos y de los principios del Derecho Penal, entre los que figuran el de la interpretación restrictiva, el del bien jurídico protegido y los de intervención mínima y última ratio.

CUARTO.- Pues bien, en el caso de Autos, y en ello coincido con el otro Magistrado discrepante, la conducta hoy enjuiciada no reviste gravedad tal que reclame la llamada del Derecho Penal, en este caso del Código de Justicia Militar. En efecto, en el caso examinado aunque es cierto que se incumplió lo mandado, se acreditó no obstante la concurrencia de circunstancias motivadoras de la baja, remitiendo el informe médico correspondiente, y, además, no se mantuvo una actitud recalcitrante, sin que por otra parte, conste si el resultado de dicho reconocimiento fue la confirmación de la baja. En definitiva nos encontramos ante una sanción penal por incumplimiento de normas administrativas como es el del control de las bajas, de modo que, de confirmarse la Doctrina de la mayoría de la Sala se penalizarían incumplimientos simplemente administrativos, lo que es rechazado por la Doctrina Penal dominante, pues ello supone ampliar los tipos penales a límites contrarios a la orientación material de la norma, que está contemplada exclusivamente para supuestos de desobediencia grave. En resumen, la desobediencia del recurrente no reviste a mi juicio la gravedad exigida en el tipo penal por una triple consideración: - Porque no afectó directamente al servicio aunque sí periféricamente. - Porque no se cumple en este caso el principio de culpabilidad. - Porque la desobediencia, en atención a las circunstancias concurrentes, principalmente la finalidad de la orden, no reviste especial gravedad. Por todas estas razones considero, con el máximo respeto al criterio mayoritario, que, en este caso, merced a una interpretación extensiva ajena a la orientación material de la norma, se ha conculcado el principio de legalidad penal establecido en el art. 25 de la CE al no darse los requisitos del tipo penal aplicado. Por todo ello, y con la reiteración del máximo respeto a los restantes miembros de la Sala, emito el presente voto particular, coincidente parcialmente con la del otro Magistrado discrepante, manifestando que, a mi juicio, debió estimarse el Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Joaquín, casándole la Sentencia recurrida al no ser constitutiva del delito de desobediencia que castiga el art. 102 del CPM, la acción realizada por el recurrente, consistente en el incumplimiento de una orden para comparecer ante los servicios médicos de su Unidad al objeto de regularizar su situación de baja por enfermedad. En su consecuencia, debió dictarse una nueva Sentencia absolviendo al recurrente del delito de desobediencia por el que fue condenado en su día. Este es el voto particular que emito y firmo en Madrid a 18 de Junio de 2.004.

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