Existen servicios encomendados a otros Cuerpos y Fuerzas de Seguridad distintos de la Guardia Civil, cuyo desempeño también requiere la utilización de armamento, sin que su abandono integre el delito de que se trata y ello por estrictas razones de tipicidad, esto es, porque ni concurren los elementos objetivos del tipo, ni los sujetos reúnen la condición personal de militares.
En atención a ello, ratifica el Tribunal Supremo la condena del guardia civil recurrente como autor responsable de un delito de “embriaguez en acto de servicio de armas” en su modalidad “ejerciendo mando”, sin que pueda hablarse de vulneración del principio de igualdad ante la Ley ni en su aplicación tampoco. Formula voto particular al respecto Magistrado el Excmo. Sr. Don Ángel Juanes Peces.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia 26/2004, de 31 de mayo de 2004
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 26/2004
Ponente Excmo. Sr. Ángel Calderón Cerezo
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil cuatro. Visto el Recurso de Casación nº 101/26/2004 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Cañedo Vega en representación del Guardia Civil D. Alfonso, frente a la Sentencia de fecha 24.11.2003 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el Sumario 23/01/2003, por la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable del delito de “Embriaguez en acto de servicio de armas” en su modalidad “ejerciendo mando”, previsto y penado en el art. 148, pfos. 1º y 2º del Código Penal Militar, a la pena de seis meses y un día de prisión, con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos Sres. Presidente y Magistrados que se mencionan,, bajo la ponencia del Sr. D. ÁNGEL CALDERÓN CEREZO quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sentencia a que este Recurso se contrae contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS: “El Guardia Civil hoy procesado D. Alfonso, destinado a la sazón en el Puesto Principal de Armilla (Granada) fue nombrado para desempeñar un servicio preventivo de seguridad ciudadana (conocido como de Correrías) por el Teniente Comandante del Puesto D. Ildefonso en papeleta de servicio número 8.630.000, en horario de 13 a 21 horas del día 20 de octubre de 2002, portando para ello arma corta reglamentaria y ostentando la condición de Jefe de la Pareja de la que además formaba parte como Auxiliar el Guardia Civil Alumno D. Rosendo. Iniciada con normalidad la prestación del servicio, en un momento dado de su desarrollo el Guardia Civil Alfonso, se dirigió a la cochera de las vehículos oficiales del Puesto de Armilla, donde se conservaban bebidas que habían sobrado en la celebración de la Patrona del Cuerpo, consumiendo un par de cervezas y un poco de jamón coincidiendo allí con su compañero Guardia Civil Auxiliar de Pareja D. Rosendo. Posteriormente ambos Guardias Civiles se dirigieron a realizar un servicio con motivo de un accidente de un ciclomotor en la vía pública y una vez regresaron al acuartelamiento sobre las 15,30 horas y mientras el Guardia Civil Rosendo redactaba un estadillo de campo el Guardia Alfonso se dirigió nuevamente a la cochera permaneciendo allí unos 40 minutos. Mas tarde sobre las 16,30 horas se les requirió a ambos Guardias Civiles al objeto de realizar una inspección ocular en un domicilio de Armilla dando lugar a un incidente con los denunciantes, que posteriormente acudieron al Acuartelamiento para protestar por la actitud del Guardia Alfonso, que se encontraba allí, continuando el incidente, por lo que los denunciantes decidieron marcharse del Acuartelamiento y volver al día siguiente para informar al Teniente Comandante del Puesto. Acto seguido en el mismo Acuartelamiento mientras el Guardia Civil Rosendo redactaba el informe relativo a la inspección ocular efectuada en el domicilio de Armilla, el Guardia Civil Alfonso se dirigió nuevamente a la cochera, donde permaneció hasta las 18,00 horas en que fue a buscarle su compañero de pareja para avisarle de un nuevo servicio por haber sido requerida la patrulla compuesta por ambos Guardias Civiles para dirigirse a la localidad de las Gabias al objeto de realizar otra inspección ocular en otro domicilio particular, sorprendiendo nuevamente al Guardia Alfonso en la cochera consumiendo bebidas alcohólicas y apreciando a partir de ese momento síntomas de embriaguez evidente en el Jefe de Pareja, como halitosis alcohólica, andar tambaleante, fuerte olor a alcohol y voz pastosa, y en el que el procesado estuvo consumiendo dichas bebidas en cantidad suficiente para continuar prestando el citado servicio, del que tuvo que ser relevado más tarde por el Teniente Comandante del Puesto que llegó al mismo sobre las 19.30 horas y encontró al procesado sentado dentro del vehículo oficial apreciando en su persona síntomas evidentes de un grado de embriaguez bastante elevado al hablar con él, como voz pastosa y balbuceante y fuerte halitosis alcohólica, ante lo cual le ordenó que entregara su arma reglamentaria y su relevo del servicio antes de su finalización. Es de significar que en la localidad de las Gabias se produjo otro incidente con la hija del propietario del domicilio a inspeccionar, por lo que su compañero de pareja decidió dar por terminada la actuación y regresar al Acuartelamiento para poner los hechos en conocimiento del Teniente Comandante. A pesar de que consta en las actuaciones que el Doctor D. Donato le indicara al procesado tratamiento farmacológico con “Myolastan” para tratar la lumbalgia que al parecer padecía, éste se encontraba de alta el día de los hechos y no ha quedado acreditado sin embargo en ningún momento que el procesado mezclara el alcohol consumido con medicamento alguno.”
SEGUNDO.- La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva: “FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Guardia Civil D. Alfonso, como autor responsable de un delito consumado de EMBRIAGUEZ EN ACTO DE SERVICIO, en su modalidad de “Ejerciendo Mando”, previsto y penado en el artículo 148, párrafo 2º, del Código Penal Militar, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento les será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, y con el efecto de que el tiempo de duración de la condena no le será de abono para el servicio y todo ello sin que hayan responsabilidades civiles que exigir. Se declaran las costas de oficio.”
TERCERO.- Notificada que fue la Sentencia el Procurador D. José María Romero Villalba, en representación del procesado, mediante escrito registrado el 22.12.2003 anunció la interposición de Recurso de Casación, que el Tribunal sentenciador tuvo por preparado según Auto de fecha 26.01.2004.
CUARTO.- Comparecido el recurrente ante esta Sala 5ª del Tribunal Supremo, se le dio traslado de las actuaciones para la formalización del Recurso anunciado, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el 02.03.2004 en base a los siguientes motivos:
PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma que autoriza el art. 851.5 LE. Criminal, con fundamento en la defectuosa constitución del Tribunal sentenciador que se integró por tres Magistrados (sic) cuando se requieren cinco miembros para formar Sala, según arts. 45 y 51.1 LO. 4/1987, de 15 de julio. Asimismo se denuncia el quebrantamiento de forma consistente en que el Presidente del Tribunal sentenciador no tenía empleo de Coronel sino el inferior de Teniente Coronel, con infracción de lo dispuesto en el art. 46 LO. 4/1987, dándose la circunstancia de que el Fiscal Jurídico Militar actuante en la vista del Juicio Oral tenía el dicho empleo de Coronel. En el mismo motivo se denuncia (art. 851.1 LE.Crim) la consignación entre los hechos probados de la Sentencia conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.
SEGUNDO.- Por infracción de ley que autoriza el art. 849.1º LE.Crim., denunciando la indebida aplicación de los arts. 16 y 148 CPM. En el presente motivo se incluye la vulneración de derechos fundamentales y en concreto la presunción constitucional de inocencia (art. 24.2 CE).
TERCERO.- Por la vía que autoriza el art. 849.2º LE.Crim se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba experimentada por el Tribunal sentenciador.
QUINTO.- Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste presentó escrito registrado el 26.03.2004 impugnando el Recurso y solicitando la desestimación de cada uno de sus motivos.
SEXTO.- Mediante proveído de fecha 28.04.2004 se señaló el día 25.05.2004 para la deliberación, votación y fallo; acto que se llevó a cabo con el resultado que se establece en la parte dispositiva de la presente Sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la vía casacional que autoriza el art. 851.5 y 1 LE. Crim, denuncia el recurrente sendos quebrantamientos de forma consistente el primero en el defecto sentencial de haberse constituido el Tribunal de instancia con menor número de “Magistrados” que el legalmente establecido; mientras que el segundo se refiere a la supuesta predeterminación del fallo, al consignarse entre los hechos probados conceptos de contenido jurídico. Examinaremos por separado ambos submotivos: 1.- El Tribunal sentenciador estuvo correctamente formado por tres miembros, es decir, por el legal sustituto del Auditor Presidente, un Vocal Togado y un Vocal Militar; en los términos establecidos por la LO. 9/2003, de 15 de julio, en lo concerniente a dicho extremo que se regula en el art. 51 que se dice infringido sin haberlo sido realmente, por cuanto que a la fecha de la celebración de la vista del Juicio Oral, que tuvo lugar el día 19.11.2003, se hallaba en vigor aquella Ley reformadora de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar. El error en que incurre la parte recurrente es manifiesto al olvidar la vigencia de la dicha reforma, por lo que la desestimación de este primer submotivo se impone desde ahora, sin necesidad de adicionales razonamientos. Y al mismo resultado adverso para el recurrente se llega en cuanto al alegato que se efectúa en el mismo sentido de la defectuosa constitución del órgano jurisdiccional, ahora desde la observación de no haberse guardado la paridad en los empleos militares de quienes actuaron como Auditor Presidente (Teniente Coronel) y como Fiscal (Coronel). Con independencia de lo inapropiado de las consideraciones que se hacen en el desarrollo del motivo, acerca de la hipotética prevalencia de quien ostente mayor empleo que, en modo alguno, resultan aplicables a la función jurisdiccional cuyo núcleo esencial radica en la independencia de quienes la ejercen, sin que en su regular desempeño incidan aspectos inherentes al mando y las consiguientes relaciones de jerarquía y subordinación, ajenas como decimos al ámbito de la potestad jurisdiccional; resulta que la citada LO. 4/1987, ni la LPM tampoco, exigen aquella paridad en los empleos que deban ostentar el Fiscal Jurídico Militar y quien presida las sesiones del juicio oral, bastando con que la posición del Presidente venga determinada, cuando no se trate del Auditor titular, a través de los mecanismos previstos para la sustitución de éste (arts. 48 y 51.1 LO. 4/1987). 2.- Igual suerte desestimatoria aguarda al segundo de los submotivos. La predeterminación del fallo la sitúa el recurrente en la afirmación en el relato probatorio sentencial de que el procesado ostentaba “la condición de Jefe de la Pareja”. Con reiterada virtualidad hemos dicho al respecto, que tal defecto se comete cuando en la narración probatoria se falta a la descripción objetiva y neutral de los hechos, que vayan a subsumirse luego en el tipo que resulte aplicable al caso, mediante el empleo de conceptos jurídicos que por formar parte de la descripción típica realmente anticipan el sentido del fallo, pero no cuando se trata de conceptos usuales cuyo entendimiento está al alcance de cualquier persona medianamente instruida, cuyo uso resulta necesario para describir y comprender el contenido de la conducta objeto de enjuiciamiento, sin prejuzgar la decisión que vaya a adoptarse (Vid. Sentencias de esta Sala 18.11.2000; 20.06.2002 y 04.11.2003, entre otras). No es el caso de la expresión “Jefe de la Pareja”, mediante la que no se emite juicio valorativo alguno ni se trata de ninguna clase de concepto técnico jurídico, limitándose el Tribunal a poner de manifiesto la condición que tenía el procesado en la prestación del servicio asignado, derivada de su mayor antigüedad como miembro del Instituto de la Guardia Civil. La dicha mención resulta por lo demás obligada para alcanzar la consecuencia jurídica a que llega el Tribunal sentenciador, a propósito de la apreciación del subtipo agravado del art. 148 CPM, cuyo presupuesto viene determinado en el presente caso por el hecho de ocupar determinada posición, que deba valorarse como incardinable en dicho subtipo agravado, con riesgo en otro caso de afectarse el derecho fundamental a la legalidad penal en su complemento que representa la tipicidad.
SEGUNDO.- Por la vía que autoriza el art. 849.2º LE. Crim se denuncia error de hecho padecido por el Tribunal en la apreciación de la prueba. Sostiene la representación del procesado que el cuadro que éste presentaba en la tarde del 20.10.2002 cuando fue relevado por su Teniente del servicio asignado, era debido no a la embriaguez consecutiva a la abusiva ingestión de bebidas alcohólicas, sino al consumo de una sola de estas bebidas que entró en reacción con la toma de cierto medicamento que tenía prescrito para combatir la lumbalgia que padecía. Para demostrar el “error facti” que se dice, la parte recurrente designa dos documentos obrantes en la causa así como las actas en que se recogen las declaraciones de varios testigos. Se prescindirá de cualquier consideración acerca del contenido de tales testimonios, por no tratarse de documentos sino de pruebas personales documentales sin virtualidad alguna al objeto que se pretende. Ciñéndonos a aquellos documentos referidos el primero, al informe del Médico D. Donato que atendía al procesado, lo único que acredita es que el Guardia Civil Alfonso estuvo de baja desde el 07 al 10 de Octubre 2002, por causa de lumbalgia habiéndole prescrito como medicación la toma de “Myolastán”; medicamento que por su composición resulta incompatible con el consumo de alcohol, como viene acreditado a través del segundo documento que se cita por el recurrente, consistente en un detallado informe emitido por la “Agencia Española del Medicamento”, sobre la base de los componentes de dicho especifico; diremos que ninguno de ellos, por separado o en su conjunto, goza de la capacidad demostrativa que se le atribuye a orden en acreditar la equivocación del Tribunal sobre el origen de la indisposición del procesado y su obligado relevo en la prestación del servicio que tenía asignado, pues ni siquiera puede reconocérseles aptitud para demostrar que el Guardia Alfonso llegara a consumir expresado medicamento en el transcurso de dicho servicio, dato éste que está en la base del argumento defensivo de la representación del recurrente. Se desestima.
TERCERO.- Por el cauce de la infracción de Ley del art. 849.1º LE. Criminal se denuncia conjuntamente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), así como la infracción por indebida aplicación de la legalidad ordinaria representada por el art. 148 CPM, en su modalidad básica y en cuanto al subtipo agravado por el ejercicio de mando; así como del art. 16 CPM respecto de la calificación del servicio como de armas. También en esta ocasión analizaremos por separado los submotivos. 1.- Lo primero que debe resaltarse es la contradicción en que incurre el recurrente al admitir, como no puede ser de otro modo, la existencia de prueba de cargo e invocar seguidamente la vulneración del derecho fundamental de que trata, y ello es así, como decimos en nuestra Sentencia 11.03.2002, porque ambas afirmaciones se excluyen mutuamente. La esencia misma de la presunción de inocencia radica en la situación de vacío probatorio, que no obstante se resuelve con la condena del acusado; es decir, que no habiendo prueba incriminatoria válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, debe prevalecer el blindaje que representa dicho derecho fundamental de la persona acusada. Mas cuando exista tal prueba de cargo producida en aquellas condiciones de regularidad, la valoración de la misma corresponde solo al Tribunal de instancia, en cuanto que Tribunal de los hechos, en cuyo criterio no puede subrogarse la Sala de Casación como no sea acreditándose el defecto de la estructura lógico - deductiva del razonamiento realizado por el órgano “a quo”, de manera que tal proceso intelectual aparezca arbitrario, absurdo o inverosímil; desplazamiento de los criterios axiológicos de la prueba con posibilidades todavía más reducidas cuando se trata de la apreciación del testimonio, por cuanto que la credibilidad de los testigos se vincula muy estrechamente al principio de inmediación, que coloca al órgano de enjuiciamiento en una posición privilegiada para valorar el resultado de la dicha prueba. Por ello hemos declarado junto a las afirmaciones que anteceden (Sentencias 22.11.2002; 25.11.2002; 14.02.2003; 21.10.2003 y 04.11.2003, entre otras), que cuando la convicción se obtiene desde la inmediación que preside el resultado de la prueba testifical, en que la credibilidad del testimonio corresponde con exclusividad al Tribunal sentenciador, entonces se está ante una cuestión ajena a la Casación por cuanto que se basa en la percepción sensorial directa de la producción probatoria (Sentencia 04.11.2003 y recientemente 21.05.2004; ésta recaída en Recurso Contencioso Disciplinario). En el presente caso el Tribunal del enjuiciamiento asentó su convicción en las contundentes, e invariables, declaraciones tanto del Teniente Comandante del Puesto como del Guardia Auxiliar que acompañó al procesado durante las seis horas y media que duró el servicio, hasta que se produjo el relevo de este último. Ambas declaraciones lógicamente valoradas permiten concluir que la indisposición que presentaba el Guardia Civil Alfonso, era la propia de la embriaguez consecutiva al abusivo consumo de bebidas alcohólicas, que el procesado ingirió durante el tiempo en que visitó, por tres veces, y permaneció en las cocheras del Acuartelamiento en donde estaban depositadas las bebidas sobrantes de la celebración de la próxima pasada fiesta de la Patrona del Instituto. Sin que sea óbice para hacer tal declaración en cuanto a la situación de embriaguez, el que no se llegara a practicar ninguna diligencia de comprobación alcoholimétrica, por cuanto que la apreciación directa por los testigos de los signos inequívocos de la afectación alcohólica, constituye medio probatorio suficiente y adecuado, como hemos dicho invariablemente (Sentencias 22.12.1993; 30.11.1998; 30.04.1999; 02.03.2001 y 12.05.2003, entre otras). Se desestima este primer submotivo. 2.- Aduce a continuación la parte recurrente la infracción del art. 148 CPM por indebida aplicación. Nuestra respuesta debe partir inexorablemente de los hechos probados, ya inamovibles tras la desestimación de los motivos traídos por la vía del art. 849.2º LE. Crim e invocación directa del art. 24.2 CE; a partir de los cuales resulta que el procesado se colocó conscientemente en una situación de embriaguez excluyente de la capacidad para continuar prestando el servicio que tenía atribuido, hasta el extremo de que el Guardia Auxiliar que le acompañaba debió darlo por concluido cuando se hallaban realizando una diligencia de inspección o reconocimiento en una vivienda cuyos moradores habían denunciado ser víctimas de robo. Como bien observa la Fiscalía Togada es indiferente a efectos de la perfección del tipo apreciado, que la situación de embriaguez se hubiera producido dolosa o culposamente (por la hipotética toma de un medicamento incompatible con el alcohol, circunstancia de la que estaba advertido el procesado por el Médico que lo prescribió), por tratarse de un tipo alternativo en cuanto a esta exigencia subjetiva. Lo relevante es que el servicio se perjudicó hasta el punto de que aquella diligencia hubo de suspenderse por incapacidad del procesado para llevarla a cabo, debiendo regresar la Pareja al Acuartelamiento en donde se produjo el relevo del Guardia Alfonso, la retirada del arma corta que portaba y la conducción a su domicilio. Discrepa el recurrente que se esté ante un servicio de armas, no solo porque su desempeño no precisaba de la dotación o uso de algún arma en particular aparte la que habitualmente portan los miembros de la Guardia Civil, sino porque el contenido del mismo era estrictamente policial y no militar. Dicho argumento impugnativo ha sido tratado y resuelto reiteradamente por esta Sala, recientemente en Sentencia 14.01.2004, en el sentido de que la calificación de un servicio como de armas (del art. 16 CPM) en relación con el delito de Abandono de servicio (del art. 144.3º CPM) o bien con el de Embriaguez como es el caso; ello no depende del porte efectivo de armamento por quien lo desempeña, por cuanto que en el Cuerpo de la Guardia Civil sus integrantes están habitualmente provistos de armas, sino que en atención a las características del servicio, se requiera el porte, uso, manejo o utilización de armas de cualquier clase, ya esté así reglamentado o sea legítimamente ordenado, sin que en el art. 16 CPM se contemple el uso real y efectivo de las armas para que proceda esta calificación (Sentencias 19.05.1993; 08.06.1998; 21.12.1998; 26.01.1999 y 03.12.1999, entre otras). El servicio de seguridad ciudadana (usualmente de Correrías) que se presta bajo papeleta y con especificación de armamento es, según la interpretación que hace la Sala del art. 16 CPM, servicio de armas a efectos de conformar el elemento normativo del tipo tanto de Abandono como de Embriaguez. Así lo hemos dicho puntualmente respecto de servicios análogos, todos ellos propios de las funciones policiales de la Guardia Civil; tales como Guardia de puertas; Vigilancia de recinto aduanero; Vigilancia exterior de acuartelamiento; Vigilancia de Establecimiento Penitenciario; Vigilancia de edificio de Subsector de Tráfico; Vigilancia del exterior del edificio de una Audiencia Provincial; Retén de vigilancia de presos; Vigilancia de tráfico en carretera; y Servicio preventivo de Seguridad ciudadana (Vid. Sentencia 14.01.2004). En la Sentencia últimamente citada, en que se examina un supuesto en que se suscitó idéntica cuestión, dijimos que “resulta legítimo y está objetivamente justificado que se califiquen como actos de servicio de armas los que requieren el empleo de las armas y se encomiendan a quienes reúnen la condición de militares, aunque funcionalmente se consideren cometidos policiales, por la importancia de aquellos servicios en beneficio de la comunidad, su mayor peligrosidad o riesgo que conllevan, con la consecuencia de que los comportamientos de grave incumplimiento en su desempeño, cuyo paradigma es el Abandono físico del lugar de la prestación, den lugar a la exigencia de la responsabilidad penal que el tipo prevé, por los graves perjuicios que de dicha conducta puede seguirse en orden a la desproteccdión de personas o bienes, cuyo cuidado se atribuye a los miembros de un Instituto Armado, y que efectivamente y en todo caso se siguen en cuanto a la quiebra de valores de naturaleza castrense que forman parte del núcleo esencial de la organización militar como es la lealtad hacia el mando que ordena el servicio (art. 13 RR.OO), y la disciplina como factor de cohesión en el ámbito castrense (art. 11 RR.OO). Existen, ciertamente, servicios encomendados a otros Cuerpos y Fuerzas de Seguridad distintos de la Guardia Civil, cuyo desempeño también requiere la utilización de armamento sin que su Abandono integre el delito de que se trata y ello por estrictas razones de tipicidad, esto es, porque ni concurren los elementos objetivos del tipo (no son en puridad “servicios de armas” del art. 16 CPM), ni los sujetos reúnen la condición personal de militares que es presupuesto indispensable de la autoría, ni se infringen los bienes jurídicos que el tipo protege. Por consiguiente, no puede hablarse de vulneración del principio de igualdad ante la Ley ni en su aplicación tampoco, porque la diferencia de trato se contrae a situaciones distintas y se halla justificada por la finalidad de colmar un interés razonable y legítimo, lo que excluye cualquier atisbo de discriminación (STC. 34/1981, de 10 de noviembre; 99/1984; de 5 de noviembre; 110/1993, de 25 de marzo y 285/1994, de 27 de octubre, entre otras).” Por consiguiente se desestima el submotivo. 3.- Por último se denuncia la indebida aplicación del pfo. segundo del art. 148, en que se prevé el subtipo agravado por ejercicio de mando. Ciertamente que la Pareja dentro del Instituto Armado es la mínima unidad en lo que atañe a su composición numérica, y también lo es que el desempeño de su Jefatura no precisa de empleo o graduación pudiendo ejercerla, como resulta frecuente en la práctica, el miembro de la Guardia Civil de mayor antigüedad en el Cuerpo. Pero la cuestión no se refiere a que el sujeto activo deba ostentar algún empleo, requisito que el tipo no exige limitándose el precepto a requerir como presupuesto para la aplicación del subtipo que se ejerza algún mando cuyo alcance no se concreta, por lo que debe estimarse suficiente para la integración de la norma el que concurra la situación fáctica de su ejercicio cualquiera que sea el origen y la clase de éste porque el concepto que se maneja no es orgánico sino funcional. En este sentido quien ostenta la Jefatura de la Pareja en un acto de servicio ejerce mando, aunque carezca de empleo, porque en ese ámbito es el que dirige la actividad, adopta las decisiones y asume la consignante adicional responsabilidad que de tal posición se deriva. “Plus” de responsabilidad que se conecta inmediatamente al bien jurídico protegido, incrementándose el reproche penal por el mayor desvalor de la conducta, y eventualmente del resultado, por parte de quien resulta esperable una mayor exactitud y diligencia en la prestación del servicio. Así lo ha entendido la Sala en su Sentencia 07.03.1994, en la que se declara que el sujeto activo basta con que sea un militar que ejerza mando en el servicio, aunque sea subalterno, así como que, en efecto, el reproche debe ser más intenso respecto de los que ejercen mando, sin necesidad de cualificación, que respecto de quienes prestan los servicios en condiciones de pura y simple subordinación. Y en parecido sentido se pronuncia la Sala en la doctrina elaborada en el orden Contencioso Disciplinario Militar, en que invariablemente se establece la condición de superior funcional de dicho Jefe de Pareja, sobre quien integra la misma como Guardia Auxiliar, y asimismo responsable del servicio. (Sentencia 17.01.1995; 05.11.1996; 02.12.2000 y 03.12.2004, entre otras).
CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio. En consecuencia,
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/26/2004, interpuesto por la representación del procesado Guardia Civil D. Alfonso, frente a la Sentencia de fecha 24.11.2003 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el Sumario 23/01/2003, por la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable del delito de “Embriaguez en acto de servicio de armas”, en su modalidad “ejerciendo mando”, previsto y penado en el art. 148 pfos. 1º y 2º CPM, a la pena de seis meses y un día de prisión, con sus accesorias legales; cuya Sentencia confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas. Póngase esta Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se devolverán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Militar
VOTO PARTICULAR
Voto Particular a la Sentencia dictada en el recurso de casación penal nº 101/26/04 de los seguidos ante esta Sala, que formula el Magistrado, Excmo. Sr. Don Ángel Juanes Peces, en respetuoso disentimiento en relación a la adjunta Sentencia de esta Sala recaída en los referidos Autos con fecha 31 de Mayo de 2.004.
ANTECEDENTES DE HECHO
Se asumen íntegramente los de la sentencia de la que se discrepa
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Mi discrepancia con el criterio mayoritario plasmado en la Sentencia de la que respetuosamente disentimos, no es de orden fáctico pues es evidente - tal y como se recoge en los hechos probados- que el Guardia Civil recurrente se embriagó en acto de servicio. De ello no albergo la menor duda, ni tampoco de la reprochabilidad de su comportamiento, haciendo míos los razonamientos de la Sentencia salvo el relativo al concepto de servicio de armas. Mis discrepancias son de otro orden, esencialmente conceptuales, como expondré a continuación. En efecto, la Sentencia considera que los hechos son constitutivos de un delito consumado de embriaguez agravado por el ejercicio de mando, previsto y penado en el párrafo 2º del art.148 del Código Penal Militar. Por el contrario, a mi juicio, y por las razones que diré, los hechos descritos en el factum de la Sentencia de instancia no constituyen más que un ilícito disciplinario, en concreto, el de embriagarse durante el servicio, sancionado gravemente por la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
SEGUNDO.- A la vista de lo expuesto, la problemática técnico jurídica que este Recurso plantea se centra en determinar si todo servicio realizado por la Guardia Civil, sea esta policial o militar, siempre que de acuerdo con la doctrina de esta Sala exija el porte de armas, se considera como “ servicio de armas”, o si sólo deben considerarse como servicios de armas los estrictamente castrenses y no los policiales. Resulta claro que, de seguirse el primer criterio- como así hace la Sentencia de la que parcialmente disentimos, en aplicación de una reiterada doctrina de esta Sala- prácticamente casi todos los servicios que la Guardia Civil realiza, sean estos policiales o militares, se considerarán como “servicio de armas”. Esta tesis provoca, entre otras consecuencias, la aplicación del Código Penal Militar a la Guardia Civil, no importa la naturaleza de los servicios realizados, en base a su condición de “militar”, que nadie pone en duda. Una interpretación de esa índole da lugar a una notable ampliación del ámbito normativo de ciertos delitos como el presente, en detrimento del ámbito disciplinario, desnaturalizando - a mi opinión- la función del Derecho Penal, que es un Derecho de intervención mínima y última ratio, máxime cuando los hechos como los aquí juzgados no trascienden del ámbito interno de la Guardia Civil. Con tal criterio se reduce notablemente la aplicabilidad del tipo disciplinario de la embriaguez durante el servicio.
TERCERO.- Se trata, en definitiva, de determinar si por acto de servicio ha de entenderse exclusivamente los de naturaleza castrense o también por extensión los de carácter policial realizados por la Guardia Civil, dada su condición militar, sobre la que insistiremos más adelante.
CUARTO.- El quid de la cuestión radica, pues, en la mayor o menor extensión de lo que debe entenderse por “servicio de armas”. Antes de entrar a conocer de la cuestión de fondo, que no es otro que la de precisar “el alcance del acto del servicio de armas”, resulta necesario detenerse en un dato de especial significación, respecto al tema examinado y es la dualidad de funciones que, con sujeción al marco legalmente establecido, realiza la Guardia Civil. El art. 9 de la Ley Orgánica 2/1.986 de 13 de Marzo, reguladora de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, define a la Guardia Civil en su apartado b), diciendo: “La Guardia Civil, que es un instituto armado de naturaleza militar, dependiente del Ministerio del Interior, en el desempeño de las funciones que esta Ley le atribuye y del Ministerio de Defensa, en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que éste o el Gobierno le encomienden, de acuerdo con el Ordenamiento Jurídico...”. Es decir, como señala el Preámbulo de la citada Ley Orgánica “.. la Guardia Civil, como Cuerpo de Seguridad, sin perjuicio de realizar en determinadas circunstancias misiones de carácter militar, centra su atención en el ejercicio de funciones propiamente policiales, ya sea en el ámbito judicial o administrativo..”, de lo que se desprende que la Guardia Civil realiza dos tipos de funciones distintas unas de carácter militar y otras policiales. Esta dualidad de funciones ha de tenerse en cuenta a la hora de precisar el alcance de ciertos delitos militares, como el presente, por razones sistemáticas y lógicas, a las que aludiré posteriormente.
QUINTO.- El art. 148 del Código Penal Militar castiga al militar que, en acto de servicio de armas o transmisiones, voluntaria o culposamente se embriagare o drogare, resultando excluida o disminuida su capacidad para prestarlo. En atención a la redacción del precepto que consagra un delito especial en razón a la condición personal de su autor, ninguna duda cabe de que, en principio, un Guardia Civil puede ser autor de dicho delito, pues en él se da la condición de militar, según definición expresa de la Ley. Además, el Tribunal Constitucional ha reconocido en varias Sentencias la condición militar de la Guardia Civil. Ahora bien, el problema suscitado en este caso es más profundo y va más allá de la condición personal de su autor. Se trata de precisar qué es lo que se considera por “servicio de armas” tal y como hemos dicho desde el inicio de este voto particular.
SEXTO.- La respuesta a este problema ha de hacerse a la luz de los conceptos y principios que informan el Derecho Penal común, respecto al cual el Derecho Penal Militar no constituye un compartimento estanco, sino fluido y dinámico a modo y manera de una especie de vasos comunicantes. A la luz de tales principios cabe concluir por cuanto diré que la realización de un servicio policial por parte de la Guardia Civil, como acontece en el supuesto enjuiciado, no constituye a efectos penales un “servicio de armas” en sentido estricto. Se portan armas, pero con ocasión de un servicio policial, lo que da un enfoque distinto al tema. Los argumentos a favor de esta tesis son varios. Los desgranaré y razonaré uno por uno. El Código Penal Militar se comporta respecto al Penal común, como una Ley especial reguladora de delitos militares, exclusivamente, y que responde a los mismos principios, que contiene las mismas garantías, que aplica el mismo concepto de delito y que no se separa de la legislación común, tampoco en lo que concierne a la naturaleza y fines de la pena, y sí en cambio define algunas especialidades por razones estrictamente castrenses, ya que el Código Penal Militar ha procurado castigar únicamente las infracciones esencialmente castrenses -y repetimos, por la relación que tiene con el tema decidendi, lo de “esencialmente castrense”- y no cualesquiera otras, entre ellas las de carácter policial.
SÉPTIMO.- Entre los principios comunes a valorar a la hora de interpretar un específico delito militar, se encuentran las reglas o normas interpretativas de las normas penales. Pues bien, para fijar el alcance exacto de la expresión “servicio de armas” que constituye el núcleo básico de la conducta definida por el art. 148 del Código Penal Militar, habremos de considerar conforme a la doctrina penal común los siguientes elementos: a) El elemento histórico: Para determinar qué se entiende por “servicio de armas”, hemos de tener en cuenta la evolución del Derecho Penal militar que de una concepción amplia e integral de delito militar, ha pasado a una concepción estricta, reducida al ámbito estrictamente castrense. Ello provoca una serie de consecuencias, una de las cuales es que las Leyes militares, como cualquier Ley Penal, han de ser objeto de una interpretación restrictiva acorde con la naturaleza estrictamente militar de los bienes jurídicos protegidos por dichas Leyes. No caben, pues, en el ámbito penal, al margen de que la Ley sea Penal o Penal Militar, interpretaciones que vayan más allá del fin de la norma. b) Las Leyes han de interpretarse con arreglo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( art.3.1 del Código Civil). En el momento actual de nuestra Sociedad, fuertemente evolucionada con el devenir de los tiempos, se percibe claramente la distinción entre un servicio de armas, circunscrito al ámbito estrictamente castrense, y un servicio policial, extramuros de las funciones militares. En su consecuencia, entiendo que esta concepción sociológica imperante debería tenerse en cuenta a la hora de interpretar normas como la presente; siempre - claro está- dentro de los márgenes legalmente establecidos. Es decir, en el ámbito de la integración de conductas. c) Elemento sociológico-sistemático: Las Leyes Penales -incluidas las militares- poseen una estructuración con voluntad de sistema y que tienen una lógica inmanente que les proporciona un sentido contextual global del cual cabe colegir consecuencias en orden a la interpretación. Estaríamos frente a lo que se ha llamado en la dogmática penal “desarrollo de la voluntad de la Ley”. Con sujeción a dicho criterio, el delito militar de embriaguez durante el servicio de armas, ha de ponerse en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en cuya virtud, tal y como establece la exposición de motivos de dicha Ley, la Guardia Civil, como Cuerpo de Seguridad del Estado, sin perjuicio de realizar en determinadas circunstancias misiones de carácter militar, centra su atención en el ejercicio de funciones propiamente policiales. Consecuentemente, en base a cuanto dispone la Ley sobre Cuerpos de Seguridad del Estado, ha de concluirse, en aras a una interpretación lógico-sistemática de todo el sistema jurídico, que el artículo 143 del Código Penal Militar se refiere exclusivamente a servicios de armas castrenses y no a los policiales. La coherencia del sistema así lo obliga, pues entender lo contrario supondría de facto y de Derecho desconocer esta doble función de la Guardia Civil equiparándolas ambas con apoyo en el carácter militar de esta última, dando lugar con ello a una interpretación extensiva del tipo penal, en detrimento del ilícito disciplinario, desde mi punto de vista, contraría al principio de intervención mínima, que inspira el Derecho Penal, y a la propia esencia y razón de ser del Código de Justicia Militar, concebido exclusivamente para proteger bienes jurídicos castrenses y no la eficacia de un servicio policial como el del presente caso. d) Todos los elementos hasta aquí expuestos suministran indicios interpretativos pero ninguno de ellos es decisivo. No son más que el punto de partida de toda interpretación. La interpretación que, sin duda, posee un rol preeminente frente a las demás clases de interpretación es la llamada “interpretación teleológica o racional”. En efecto, a partir de la fijación de cuáles sean las finalidades de las normas penales, estas deben ser interpretadas por tanto a partir del fin que persigue el Derecho Penal, es decir, la tutela de los bienes jurídicos penalmente relevantes. La configuración del bien jurídico penalmente relevante a partir del concepto mismo de corte sociológico constitucionalmente orientado debe irradiarse también al momento interpretativo del precepto penal, de suerte que una adecuada labor interpretativa nos ha de llevar no tan sólo a identificar el bien jurídico protegido por una Norma Penal, sino también la naturaleza misma del bien jurídico que es algo más que el interés del Estado. A la luz de la doctrina expuesta, determinaremos desde una perspectiva constitucional de corte sociológico el bien jurídico protegido por el artículo 148 del CPM. La finalidad de dicho precepto es que un servicio especialmente cualificado, como es el de armas, no cualquier servicio, ha de realizarse en condiciones normales y no con la capacidad anulada o disminuida por los efectos del alcohol o de las drogas. El bien jurídico protegido, consecuentemente, es la realización de un servicio esencial para el Ejército, como es el de armas en condiciones de aptitud, que se ve comprometida por aquel militar que, durante el servicio, se embriague o drogue. Se protege, pues, por vía penal un servicio especialmente sensible en el ámbito castrense: el de armas. En definitiva, el elemento histórico, el sistemático, la realidad social del tiempo en el que el CPM se aplica, y, sobre todo, el bien jurídico protegido por la norma desde una perspectiva constitucional y funcional, nos lleva a concluir - de ahí el voto particular- que por servicios de armas sólo cabe entender el de carácter militar o estrictamente castrense y no el de naturaleza policial, como ocurre en el caso presente, que era netamente policial. Ello es así porque desde mi punto de vista, el art. 148 del CPM, como no podría ser de otra manera, construye un concepto constitucional de delito de función, cuyo tipo objetivo tiene a un militar como sujeto activo, mientras que la conducta debe estar vinculada a la función militar y no a la policial. Dicho de otro modo, la cualificación del Agente sólo tiene importancia a efectos militares, si la puesta en peligro o lesión de un deber configurado como bien jurídico militar, afecta al servicio de las Fuerzas Armadas, incluida la Guardia Civil. El hecho punible tendrá carácter militar, no porque sea cometido por un militar, tal y como lo entiende la mayoría, sino por la función militar del hecho violado. Así, si el deber militar violado es policial, no existirá el delito en cuestión. Igualmente, el cumplimiento de las funciones militares bajo la amenaza de sanción penal, no puede concebirse fuera de un sistema especial basado en la calificación de ciertas situaciones, como asuntos de interés exclusivo para el Ejército en sentido estricto. Lo contrario llevaría a incorporar en la noción de delito militar un abanico desproporcionado de valores e intereses ajenos a la Institución Militar, pues, no cabe olvidar que el CPM sólo protege bienes jurídicos estrictamente militares por imperativo constitucional, por cuya razón, los tipos penales deben interpretarse a la luz de la Constitución Española. Así lo establece la Ley Orgánica del Poder Judicial. En conclusión, Las consideraciones anteriores deberían haber conducido a estimar el Recurso de Casación nº 101/26/04, y, en su consecuencia, a anular y casar la Sentencia de instancia, dictando otra por la que se absolviera al Guardia Civil D. Alfonso del delito de “embriaguez en acto de servicio de armas”, previsto en el art. 148 pfos. 1º y 2º del CPM, por el que fue condenado en virtud de Sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2.003, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, que fue confirmada en su totalidad por esta Sala en Sentencia de fecha 31 de Mayo de 2.004, a la que se formula el presente voto particular. Este es el Voto Particular que emito, en relación con la sentencia de esta Sala antes citada, y que firmo en Madrid, a siete de Junio de 2.004.PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ángel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
