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  • EDICIÓN DE 17/03/2004
 
 

STS DE 22.12.03 (REC. 3755/2001; S. 2.ª). PRINCIPIOS PENALES. “NON BIS IN IDEM”. DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO. TERRORISMO

17/03/2004
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El Tribunal Supremo absuelve a la recurrente de sendos delitos de colaboración con banda armada y falsificación continuada de Documentos Nacionales de Identidad por los que había sido condenada por la Audiencia Nacional porque la acusada ya fue condenada por los mismos hechos por un Tribunal francés y la Audiencia Nacional no ha descontado de la pena aplicada la pena sufrida en el extranjero, tal como se desprende del artículo 23.2.c) LOPJ. Se plantea si el principio “ne bis in idem” rige sólo para sentencias dictadas por los Tribunales españoles o también, como viene a sostener el recurso, para sentencias dictadas en el extranjero. Entiende la Sala que el referido precepto permite un doble enjuiciamiento de los hechos siempre que se compute la pena sufrida en el extranjero, siendo irrelevante que la pena se haya cumplido en todo o en parte.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 380/2003, de 22 de diciembre de 2003

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3755/2001

Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la procesada María Inmaculada contra sentencia de la Audiencia Nacional, que la condenó por sendos delitos de colaboración con banda armada y falsificación continuada de Documentos Nacionales de Identidad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los señalados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado Central de Instrucción número 1 incoó procedimiento abreviado número 187/99 contra la procesada María Inmaculada y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que con fecha 12 de noviembre de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: “I.

María Inmaculada, es mayor de edad y tiene antecedentes penales no computables en esta causa. II. La referida, entre los años 1987 y 1991, realizó actividades en favor de la banda E.T.A., entidad armada que con la (..sic) finalidad de obtener la independencia del país vasco realiza actos violentos contra las personas y los bienes. Concretamente, como la banda necesitaba dotar a sus integrantes de documentos de identidad inauténticos para que éstos pudieran realizar en España sus acciones ilícitas con el mínimo riesgo de ser identificados y detenidos, participó en la confección de los mismos colocando una de sus huellas digitales sobre soportes documentales auténticos, que previamente habían sido sustraídos, y a los que se añadía la fotografía del miembro de la banda a quien se pretendía dar la cobertura documental. La acusada no sabía a qué miembro concreto de la banda ni cuándo se iban a usar tales documentos inauténticos. III. El 25 de noviembre de 1987, la Guardia civil detuvo a varios integrantes del denominado “comando DIRECCION000 “ efectuándose un registro en la CALLE000 número NUM001 de Zarauz (Guipúzcoa) en el que se intervino, entre otros efectos y documentos, el D.N.I. número NUM000 a nombre de José Carlos al que se había colocado la fotografía del miembro de E.T.A.

Juan Antonio (a) “ Macarra “, y en el que María Inmaculada había impreso la huella de su dedo medio de la mano izquierda. IV. El 11 de julio de 1988, por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, se detuvo a diversos integrantes el denominado “comando DIRECCION001 “, ocupándose tres documentos nacionales de identidad inauténticos. Éstos, que tenían los números NUM002, NUM003 y NUM004, estaban expedidos a nombre de Esteban, Gonzalo y Jesús, sin embargo tenían las fotografías correspondientes a los miembros de E.T.A.

Mauricio (los dos primeros) y Rogelio (el otro) y en ellos había impreso la huella de su dedo medio de la mano izquierda la acusada María Inmaculada. V. El día 29 de agosto de 1991, la policía autónoma vasca, Ertzaintza, detuvo, entre otros integrantes del autodenominado “comando DIRECCION002 “, a Juan Luis que portaba -entre otros documentos inauténticos- un D.N.I. núm.

NUM005, a nombre de Alexander, al que se había colocado su fotografía y en el que María Inmaculada había impreso la huella de su dedo medio de la mano izquierda. VI. El 6 de octubre de 1991, la Ertzaintza localizó un “buzón” ubicado en el camino de Telegimeta de la localidad de Rentería (Guipúzcoa), en cuyo interior se halló, además de una bomba en el interior de un libro, tres documentos nacionales de identidad inauténticos, uno de ellos el núm.

NUM006, expedido a nombre de Héctor, al que se había puesto la fotografía del miembro de la banda Lázaro, y en el que la acusada había impreso, también, la huella dactilar de su dedo medio de la mano izquierda. VII. El 21 de marzo de 1992, tras ser desarticulado el denominado “comando DIRECCION003 “, por miembros del Cuerpo Nacional de Policía se realizó un registro en un piso sito en la Puebla del Farnals (Valencia), interviniéndose el D.N.I. número NUM007 a nombre de Valentín, al que se había pegado la fotografía del miembro de E.T.A.

Carlos Miguel y en el que María Inmaculada había impreso la huella digital de su dedo medio de la mano izquierda.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: “FALLAMOS: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a María Inmaculada, como autora de sendos delitos, ya definidos, de colaboración con banda armada y falsificación continuada de documentos de identidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN MAYOR Y MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS por el primer delito Y UN MES Y UN DÍA DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE CIEN MIL PESETAS por el segundo, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de condena, imponiéndole las costas de esta instancia”.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la procesada, que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación de la procesada basa su recurso en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr. y más concretamente al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, por inobservancia del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 CE.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr., y por aplicación indebida del art.

576 del texto punitivo vigente desde 1995 o art. 174 bis A del texto de 1973.

TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr. y más concretamente al amparo del art. 5.4 LOPJ por inobservancia del art. 25.1, en relación con el 9.3 CE en relación con el art.

666.2 LECr.

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1, aplicación contraria a lo establecido en el art. 666.1º LECr., en relación al art. 19.6º y 45 LECr., por vulneración de los arts. 21, 23, 2 C de la LOPJ.

QUINTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr., por vulneración o indebida aplicación de los arts. 390 y 392, art. 33 y art. 131 del texto penal.

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 6 de marzo de 2003, acordándose en esta fecha ampliar el término ordinario de diez días para dictar sentencia por sesenta días hábiles más a adicionar a aquéllos, prorrogándose este último plazo en tres autos posteriores por un mes cada uno, concluyendo las deliberaciones el día 22 de diciembre de 2003.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El primer motivo del recurso impugna la prueba de los hechos, considerando infringido el art. 24. 2 CE. Considera la Defensa que el único elemento que existe contra la acusada son las pruebas lofoscópicas. Sostiene en este sentido que respecto de la obtención de las 51 huellas digitales, incorporadas a la causa por medio de una comisión rogatoria, a las que se refieren las pericias “no se tiene constancia de cómo se han obtenido”, pues no ha comparecido ningún delegado del Estado francés que haya participado en la diligencia. De ello se debe deducir que tales pruebas estaban afectadas por una prohibición de valoración.

El motivo debe ser desestimado.

La legalidad de la obtención de la prueba debe ser demostrada por la acusación. Sobre este punto no puede haber ninguna duda. Sin embargo, cuando no existe en la causa ningún elemento que haga sospechar de una obtención irregular de los medios de prueba, no se requiere que la acusación haga una demostración expresa de la forma en la que la prueba ha sido obtenida. La Defensa sólo hace referencia al hecho de que no compareció en el juicio ningún funcionario del Estado francés que acreditara cómo se habían obtenido las huellas digitales estampadas en los documentos. Pero este hecho, como tal, no permite suponer que las huellas de la recurrente hayan sido ilegalmente obtenidas. Sobre todo porque, según contra al folio 646, las huellas dactilares fueron recibidas por el Juzgado de Instrucción Central Nº 5 y en éste no se ha observado ilegalidad alguna que invalidara tales huellas como medio de prueba.

SEGUNDO.- Corresponde tratar en segundo lugar el motivo referido a la excepción de cosa juzgada planteada en la instancia. La recurrente considera que los hechos por las que ha sido condenada han sido objeto de la sentencia dictada contra ella por el Tribunal de Gran Instancia de París el 30 de abril de 1998, confirmada por el Tribunal de Apelación de París el 4 de junio de 1999.

Consecuentemente alega la infracción del art. 25.1 CE, en relación con el art. 9.3 de la misma y el art. 666,1º LECr, con cita además del art. 14. 7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 y del art. 9 del Convenio Europeo de Extradición.

El motivo debe ser estimado.

1. Ante el Tribunal de Gran Instancia de París de 30 de abril de 1998, la recurrente fue acusada por la participación en una asociación ilícita con vistas a la preparación de un delito castigado con 10 años de pena (fº 592). de acuerdo con los arts. 411-1, 1er. párrafo, 411-2, 1º y 2º párrafo, 441- 10, 441-11, 131-26, 131-27, 131,30 CP francés. Los hechos objeto del proceso fueron la falsificación y uso dentro del territorio francés y en particular en Tolon de un documento de identidad y un permiso de conducir franceses a nombre de Valentina, esposa de Blas y documentos de identidad y permisos de conducir españoles a nombre de Mercedes y de Sofía (fº 602). Asimismo fueron hechos del proceso los correspondientes a la participación de la recurrente entre 1991 y el 17 de noviembre de 1994, en territorio francés y especialmente en Tolon, Burdeos, Libourne y París (fº 604), en una “agrupación o alianza formada con objeto de la preparación caracterizada por uno o varios delitos castigados con pena de diez años de cárcel, con la circunstancia de que las infracciones anteriormente especificadas están en relación principal o conexamente con una empresa individual o colectiva teniendo como objeto perturbar gravemente el orden público por medio de la intimidación o terror” (fº 605). El Tribunal condenó a la recurrente a la pena de prisión de cinco años por ambos hechos e hizo constar que la organización en la que participaba la recurrente con importante actividad era E.T.A. Militar (fº 618) y que consideraba aplicable a estos hechos los arts. 421-1 (1º y 3º), 421-3, 422-3, 422-4, 450-3, 132- 23, 131-26, 131-27 y 131-31, mientras que a los hechos anteriores al 1 de marzo de 1994, les son aplicables los arts. 265 y 268 CP anterior al vigente Código penal francés.

El Tribunal de Apelación de París confirmó esta sentencia por medio de la que dictó el 4 de junio de 1999 (fº 560 y stes. [581]).

Las disposiciones del Código penal francés aplicadas establecen lo siguiente: 1. El art. 421-1 define como actos de terrorismo a los que enumera cuando estén intencionalmente en relación con una empresa individual o colectiva que tenga por fin perturbar gravemente el orden público por la intimidación o el terror. En los números 1 y 3 de este artículo se prevén como supuestos aplicados a este caso: los atentados voluntarios contra la vida, la integridad de la persona, el secuestro y el desvío de aeronaves, de navíos o de todo otro medio de transporte definido en el libro segundo de ese código (Nº 1), así como las infracciones en materia de grupos de combate y de movimientos definidos en los arts. 431-13 a 431-17 y las infracciones establecidas en los arts. 434-6 y 441-2 a 441-5 (Nº 3).

2. El art. 421-3 establece la agravación del máximo de las penas previstas para las infracciones del art. 421-1 3. Los arts. 422. 3 y 422-4 prevén las penas accesorias.

4. El art. 450-3 establece la pena correspondiente a la asociación de malhechores, definida en el art. 450-1 (que limita el referido tipo a las asociaciones que tienen por fin cometer delitos sancionados con pena de diez años de prisión o más).

5. Los arts. 132- 23, 123-26, 132-27 y 132-31, se refieren a la forma de cumplimiento de la pena (período de seguridad, modo de personalización, semi-libertad y remisión condicional de la pena).

2. La Audiencia Nacional estimó que los hechos que han sido objeto del proceso que dio lugar a la sentencia recurrida “va referida a un espacio temporal no determinado, pero, en todo caso, comprendido entre los años 1987 y 1992, que es el tiempo en el que se intervienen los documentos de identidad en cuya falsificación participó”. Consecuentemente entiende que se trata de distintos hechos, dada la diversidad temporal en la que habrían sido cometidos. La recurrente, por lo tanto, fue condenada en la sentencia recurrida por colaboración con banda armada (art. 174 bis a) CP 1973 y falsificación continuada de documentos de identidad (art. 309 CP 1973). La Audiencia fundamentó su decisión afirmando que la falsificación (continuada) de documentos de identidad, para ser utilizados por miembros de E.T.A. para encubrir su identidad real, configuraba un delito de colaboración con banda armada y que ambos delitos concurrían realmente, aplicando por el delito del art. 174 bis a) CP 1973 la pena de seis años y un día de prisión y multa de quinientas mil pesetas y un mes y un día de arresto mayor y multa de cien pesetas por el delito continuado de falsificación del art. 309 CP 1973.

3. Es claro que la participación en banda armada y la colaboración con banda armada son delitos que guardan entre sí una relación de consunción, dado que la participación importa una acción en la que el autor realiza actos de cooperación en forma permanente, sea al cumplir ordenes dirigidas a los fines de la organización o participando en la dirección de la misma. Consecuentemente, es claro que los hechos enjuiciados en Francia, en los que se estableció la participación de la recurrente en la organización E.T.A., alcanzan a los hechos de colaboración que, en sí mismos, no sean constitutivos de otro delito. Por lo tanto, la colaboración con la banda armada, mediante la misma acción de proporcionar documentos falsos para el encubrimiento de la propia identidad, ya ha sido incluida en el objeto del proceso celebrado en Francia, donde se consideró, además, que la recurrente era partícipe de dicha organización.

Las razones de la Audiencia para sostener lo contrario no son convincentes. Ante todo, porque existe al menos un año de solapamiento de los períodos temporales en los que se dividen las acciones. La sentencia francesa se refiere a las acciones ocurridas entre 1987 y 1992 y la española al periodo 1991/1994. En segundo lugar porque, si bien es cierto que en la jurisdicción francesa se estableció que el delito cometido era el de pertenencia a banda armada, al menos hasta 1994, la Audiencia no menciona ningún elemento en base al cual se podría considerar que la recurrente antes de 1991 era sólo colaboradora y luego, en periodo posterior, entró a formar parte de la asociación ilícita, por el que fue condenada en Francia. De todos modos, serían aplicables aquí las reglas del delito permanente y el hecho único sería subsumible bajo el tipo penal más grave de los distintos hechos individuales. También es claro, a la luz de las disposiciones legales aplicadas por los Tribunales franceses, que la recurrente ha sido condenada por su participación en la organización ETA Militar.

Por el contrario, la recurrente parece no haber sido condenada expresamente por el delito de falsificación de documentos de identidad, y en todo caso no lo ha sido por la falsificación de los documentos que han sido objeto del proceso celebrado ante la Audiencia Nacional. No obstante, aquí se plantean otros problemas, dada la calificación realizada por el Tribunal a quo. Al parecer, los Tribunales franceses han considerado que la pertenencia a la asociación ilícita consumía la falsificación, dado que a pesar de haber considerado probado que la recurrente era autora de hechos de esa naturaleza, no aplicaron ninguna disposición referente a la falsificación de documentos. Si la Audiencia Nacional estimó en su sentencia que el delito de falsificación es un delito continuado -tesis de la que esta Sala discrepa, pero que no puede ser ahora corregida por la prohibición de reformatio in peius- surgen dos cuestiones: la primera que los hechos de falsificación que fueron objeto del proceso en Francia también integrarían la continuidad; la segunda, que, si ello es así, difícilmente se podrían separar los hechos que han sido objeto del proceso francés de los que ha enjuiciado la Audiencia Nacional, pues la condena francesa se habría referido a toda la participación mediante las falsificaciones, dado que la sentencia condenatoria no mencionó las disposiciones sobre falsedad documental, no obstante que la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa admite la pluralidad de calificaciones, salvo cuando la acumulación sea incompatible o no sean susceptible de ser aplicadas concurrentemente (confr. Crim 19-3-1996). Por otra parte, no sería posible admitir que la continuidad sirviera para neutralizar el plazo de prescripción, contra reo, pero que no se tuviera en cuenta a otros fines que podrían beneficiar a la acusada.

4. No obstante todo lo dicho, es necesario precisar el alcance del principio ne bis in idem en el ámbito internacional. En primer lugar debemos aclarar si este principio rige sólo para sentencias dictadas por los Tribunales españoles o también, como viene a sostener el recurso, para sentencias dictadas en el extranjero.

En el derecho vigente la prohibición de una nueva pena por hechos ya penados en el extranjero no es absoluta. En efecto, cuando se trata de delitos cometidos fuera del territorio nacional el art. 23, 2. c) LOPJ establece que si la condena impuesta sólo hubiera sido cumplida en parte, la pena cumplida “se le tendrá en cuenta [al acusado] para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda”. Es evidente que tal disposición permite un nuevo enjuiciamento en el que se haya impuesto una nueva pena en la que se debe computar la ya dictada en el extranjero. Se puede dejar ahora de lado la cuestión de si esta norma sería aplicable per se al presente caso, dado que el delito por el que la recurrente fue sancionada en Francia también ha sido cometido en territorio español, lo que se explica porque el lugar de comisión del delito de pertenencia a banda armada, según la teoría de la ubicuidad, no depende del lugar en el que se halla la persona que pertenece a la banda, sino que se reputará ejecutado en todos los lugares en los que la banda opera como tal.

Lo que importa señalar es que el art. 23. 2. c) LOPJ no excluye absolutamente una renovación del juicio, en la medida en la que admite que la pena cumplida se debe descontar “de la que le corresponda”. Si bien es cierto que el texto -evidentemente defectuoso- de la ley sólo parece referirse a casos en los que la pena impuesta en el extranjero no se hubiera cumplido totalmente, es claro que el legislador ha entendido que el principio ne bis in idem no impide un nuevo enjuiciamiento en España de un condenado en el extranjero por un delito cometido fuera del territorio nacional. La limitación de la posibilidad de renovar el proceso por hechos cometidos en el extranjero sólo a casos de cumplimiento parcial de la condena, carece por lo tanto de una justificación basada en el mencionado principio, dado que, si es posible un nuevo juicio, tanto da que la pena sólo se haya cumplido parcial o íntegramente. Lo decisivo es que el autor no sufra una pena más grave que la de la gravedad del hecho cometido.

Dada la poca fortuna de la redacción del texto legal se requiere una interpretación apoyada en los fundamentos de la decisión legislativa. El verdadero alcance transnacional del derecho español del que se deduce el principio ne bis idem dependerá, por lo tanto, de una clarificación de los fundamentos del mismo, de tal manera que el texto pueda ser entendido racionalmente. El Tribunal Constitucional no ha considerado hasta ahora la cuestión con relación a sentencias extranjeras.

Con respecto, a la vigencia del principio en el ámbito interno ha venido sosteniendo, (ver por todas: STC 159/1985), que un doble enjuiciamiento y sanción dentro del mismo orden y por el mismo hecho determina una infracción del principio de legalidad del art. 25. 1 CE. Es claro, sin embargo, que ninguna de las consecuencias que el propio Tribunal Constitucional ha deducido del principio de legalidad en diversas sentencias resultará afectado en lo más mínimo por la imposición de una nueva sanción. Un nuevo enjuiciamiento del mismo hecho no contraviene ni la exigencia de lex praevia, ni de lex scripta, ni de lex certa, ni de lex stricta, toda vez que esta renovación del juicio, según una ley vigente para el caso en cuestión, no constituye una aplicación retroactiva de la ley, tampoco la aplicación de un texto carente de determinación o de un texto ampliado analógicamente. También es claro que desde sus más antiguas formulaciones el principio de legalidad nunca ha sido vinculado con la prohibición de un nuevo enjuiciamiento. Es por esta razón, probablemente, que el Tribunal Constitucional en su STC 2/2003 ha concluido por modificar de hecho su doctrina, al sostener ahora que, inclusive en el orden interno, un segundo enjuiciamiento en el se compensa en la consecuencia jurídica impuesta por el tribunal penal la ya sufrida por el condenado en sede administrativa, no vulnera el principio ne bis in idem. Aunque este cambio de fundamento de la doctrina constitucional no aparezca sino implícito en esta última sentencia, es evidente, pues, si el doble enjuiciamiento se siguiera contemplando como una vulneración del principio de legalidad, la rebaja proporcional no podría excluir la infracción del art. 25. 1 CE. Dicho con otras palabras: ya no es el principio de legalidad penal del art. 25. 1 CE el fundamento que explica las decisiones respecto del alcance, en el ámbito nacional, del principio ne bis in idem.

La nueva doctrina constitucional viene a poner de manifiesto, en primer lugar, que lo decisivo es la limitación proporcional de la acumulación de sanciones respecto de la gravedad del hecho sancionado. Dicho más precisamente, que el fundamento último de la prohibición de doble sanción es el principio de proporcionalidad o bien el de culpabilidad, pues de acuerdo con éstos sólo es legítima una sanción equivalente en su gravedad a la del hecho sancionado. Al mismo tiempo, revela que a los efectos de la aplicación del principio ne bis in idem es indiferente, desde esta perspectiva, que la primera sanción haya sido cumplida íntegramente o sólo parcialmente. La aplicación de la doctrina constitucional a la interpretación del art. 23. 2º, c) LOPJ, permite llegar a la conclusión que la mención de los casos de las penas parcialmente cumplidas en el extranjero, no constituye un límite esencial de la autorización de doble sanción que contiene y que una interpretación teleológica no debe establecer distingos que, en realidad, serían contrarios al fundamento del principio ne bis in idem.

Aclarado lo anterior y trasladando la interpretación del principio ne bis in idem al ámbito de nuestro derecho penal internacional, se debe señalar que la interpretación del art. 23. 2º c) LOPJ resulta, de esta manera, coincidente con las normas que rigen en la mayoría de los EEMM de la UE. En efecto, el análisis de los distintos derechos vigentes permite comprobar que las normas vigentes en tales Estados establecen limitaciones a la vigencia o, inclusive, la exclusión del efecto transnacional del principio ne bis in idem, lo mismo que ocurre en derecho comunitario, e inclusive en la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Por lo pronto, en el derecho de los EEMM de la Unión Europea predomina la limitación de los efectos del principio ne bis in idem sólo al ámbito interno de cada Estado. Por el contrario, respecto de las sentencias dictadas en el extranjero los EEMM prevén mayoritariamente la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento, en el que, sin embargo se deberá computar la pena sufrida en el extranjero (ver: Alemania, § 57 CP; Bélgica, art. 13 Cód. de Instr. Criminal; Italia: arts. 7 y 138 CP; Francia, art. 692 Cód. proc. Penal; Luxemburgo, art. 5 Cód. Instr. crim.). Por consiguiente, en estos Estado es posible un bis in idem, aunque, como se dijo, la sentencia dictada en el nuevo juicio deberá descontar de la pena que se imponga la ya impuesta en el extranjero.

En el derecho comunitario la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha establecido en los casos Gutmann (Gutmann c/ Comisión CEEA [asuntos acumulados 18/65 y 35/65] sentencia de 5 de mayo de 1966), Walt Wilhelm, sentencia de 13 de febrero de 1969, Boehringer Mannheim/Comisión, sentencia de 15 de julio de 1970, la admisibilidad de la acumulación de sanciones por un mismo hecho, particularmente cuando se trata de sanciones comunitarias y nacionales, pero también cuando se trata de sanciones extracomunitarias.

La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2003, asuntos acumulados C- 187-01 (caso H. Gözütok) y C-385-01 (caso K Brügge), no alteró esa jurisprudencia y se limitó a considerar equivalente a una sentencia, a los efectos de la extinción de la acción pública, la decisión del Ministerio Fiscal de un Estado Miembro (en el caso se trataba de la aplicación del § 153a) de la StPO = Ordenanza Procesal Penal) que ordena el archivo, sin intervención de un órgano jurisdiccional, una vez que el imputado haya cumplido determinadas obligaciones y, en particular, haya abonado determinado importe fijado por el Ministerio Fiscal. Aunque no tiene trascendencia para el alcance de la sentencia del Tribunal de Justicia, se debe señalar que, a pesar de lo dicho en esta sentencia, las consideraciones sobre el derecho alemán no son totalmente exactas, pues en los casos del § 153a) StPO alemana se prevé una aprobación del tribunal de la causa, sin la que la decisión del Fiscal carecería de validez, pues dicha disposición requiere el acuerdo (Zustimmung) de dicho tribunal.

La sentencia de 11 de febrero de 2003 tiene una especial significación por tres razones: en primer término porque el Tribunal de Justicia al establecer el marco jurídico de la decisión (Nº 3/8) recordó que el art. 58 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen establece que “las disposiciones anteriores (se refiere a los arts. 54 y stes.) no serán obstáculo para aplicación de las disposiciones nacionales más extensivas relativas al efecto non bis in idem vinculado a las resoluciones judiciales dictadas en el extranjero”. En segundo lugar porque el Tribunal de Justicia no hizo ninguna aplicación del art. 55 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, aquí en cuestión, y no constituye, por ello, un precedente aplicable al presente caso. Y, en tercer lugar, por lo que la sentencia no dijo: el Tribunal de Justicia no consideró oportuno hacer en la sentencia ninguna declaración que cuestionara sus propios precedentes, no obstante el contenido en ese sentido del informe del Abogado General de 19-9-2002. De esta manera se pone de manifiesto que el Tribunal de Justicia no estima necesaria una modificación de su tradicional punto de vista.

Como se deduce de las consideraciones del Tribunal de Justicia, especialmente importante en esta materia es el Tratado de Schengen y su Convenio de Aplicación de 19 de junio de 1990, incorporados al derecho comunitario por el Tratado de Ámsterdam. La regulación allí establecida del principio ne bis in idem condensa el punto de vista del derecho de los Estados Miembros de la UE en esta materia en lo referente al efecto transnacional limitado del principio. En efecto, el art. 54 del Convenio de Aplicación citado prevé el principio ne bis in idem, pero no excluye completamente la posibilidad de un nuevo juicio cuando se trata de una sentencia extranjera. En este sentido el art.

55 de dicho Convenio de Aplicación prevé que los Estados firmantes declaren, a la ratificación, aceptación o aprobación que no estarán vinculados por el principio ne bis in idem previsto en el art.

55: (a) cuando los hechos objeto del proceso celebrado en el extranjero hayan sido cometidos total o parcialmente en su territorio, siempre y cuando al mismo tiempo no hayan sido ejecutados en el territorio del Estado en el que se dictó la primera sentencia; (b) “cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera constituyan una infracción contra la seguridad del Estado u otros intereses igualmente esenciales de dicha Parte Contratante” y (c) cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera hayan sido cometidos por un funcionario de dicha parte contratante. El art. 56, finalmente prevé el descuento de las penas privativas de la libertad y de las privaciones de libertad ya cumplidas.

Las mismas normas de los arts. 54, 55 y 58 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen han sido recogidas en los arts. 4 y 5 de la “Iniciativa de la República de Grecia para la adopción de una decisión cuadro del Consejo relativa a la aplicación del principio non bis in idem” (2003/C 100/12), publicada en Journal Officiel de l' Union Européenne de 26.4.2003, presentada dentro del Programa de medidas destinadas a poner en acción el principio de mutuo reconocimiento de decisiones penales. El art. 4.1 de la Iniciativa prevé las mismas excepciones que contempla el Convenio de Aplicación de Schengen en su art. 55, el art. 5 recoge el “principio de no acumulación de sanciones”, que exige el descuento de las sanciones sufridas en el extranjero, mientras el art. 7 es una reproducción del art. 58 del Convenio.

Del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 1990 y de la iniciativa legislativa comunitaria de la Presidencia griega se deduce sin la menor fricción cuál es el marco normativo de lege lata y de lege ferenda en esta materia.

Por lo demás, es innecesario subrayar que el art. 12.1 a) de nuestra LO 3/2003, de 14 de marzo, no importa ninguna alteración del estado actual de la normativa comunitaria. Consecuentemente, esta disposición debe ser entendida, como es obvio, en consonancia con el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen. Por estas razones resulta indudable que la autoridad judicial española no podrá denegar la orden de detención cuando el Estado de emisión (solicitante) pueda hacer valer la excepciones previstas en su legislación o en el art. 55 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.

Resumiendo lo ya señalado más arriba: el art. 23.2 c) LOPJ no hace una aplicación del principio ne bis in idem apartada de los puntos de vista dominantes en el derecho europeo, pues prevé excepciones y establece, como los antecedentes europeos reseñados, el cómputo de la penas aplicada en el extranjero a los efectos de la que se aplique en un segundo juicio en España.

Este criterio ha sido ya aceptado por la STC 2/2003, de 16 de enero, en la que se ha considerado, remitiéndose a la STEDH de 30 de julio de 1998 (caso Oliveira), que habiendo descontado el tribunal penal la sanción administrativa ya impuesta por la administración “no puede considerarse lesiva de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que la inexistencia de sanción desproporcionada en concreto, al haber sido descontada la multa administrativa y la duración de la privación del carné de conducir, permite concluir que no ha habido una duplicación -bis- de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE. Frente a los sostenido en la STC 177/1999 (FJ 4), no basta la mera declaración de imposición de la sanción, si se procede a su descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer más de una sanción por los mismos hechos con el mismo fundamento.

En definitiva -concluye el TC- hemos de precisar que en este caso no hay ni superposición ni adición efectiva de una nueva sanción y que el derecho reconocido en el art. 25.1 CE, en su vertiente sancionadora, no prohíbe el “doble reproche aflictivo”, sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto”.

Es claro que si esta interpretación del principio ne bis in idem, basada en el principio de proporcionalidad, rige para el orden interno, no existe ninguna razón para que no rija respecto de su aplicación transnacional. No sería explicable que se reconociera a las sentencias extranjeras más jerarquía que a las decisiones de las autoridades nacionales.

5. De todo lo anterior se deduce que la sentencia recurrida vulnera el principio ne bis in idem, en primer lugar, por no haber descontado de la pena aplicada la pena sufrida en el extranjero, tal como se desprende del art. 23. 2. c) LOPJ.

La sentencia infringe, además, el art. 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, toda vez que España no ha realizado ninguna reserva en los términos del art. 55 del mismo (ver Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año XLVII, Suplemento al Nº 1676, de 5 de julio de 1993), lo que impide hacer uso de las excepciones que allí se prevén y que se podrían haber aplicado en el presente caso.

III. FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la procesada María Inmaculada contra sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2001 por la Audiencia Nacional, en causa seguida contra la misma por delitos de colaboración con banda armada y falsificación continuada de Documentos Nacionales de Identidad; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Luis-Román Puerta Luis Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz José Manuel Maza Martín Joaquín Martín Canivell.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 380/2003, de 22 de diciembre de 2003

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3755/2001

Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil tres. En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 1 se instruyó sumario con el número 187/99-PA contra la procesada María Inmaculada en cuya causa se dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2001 por la Audiencia Nacional que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2001 por la Audiencia Nacional

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

III. FALLO

FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a la procesada María Inmaculada de los delitos de colaboración con banda armada y de falsificación continuada de Documentos Nacionales de Identidad por los que venía siendo procesada, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Luis-Román Puerta Luis Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz José Manuel Maza Martín Joaquín Martín Canivell PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D.

Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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