La Audiencia Provincial decretó la absolución (a pesar de que el acusado y el Ministerio Fiscal se habían mostrado conformes en sus calificaciones con una pena de cuatro años de prisión) por entender que dicha cantidad no es susceptible de causar daño a la salud.
El Tribunal Supremo hace referencia a las siguientes cuantías mínimas facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología:
Heroína: 0,66 miligramos.
Cocaína: 50 miligramos.
Hachís: 10 miligramos.
M.D.M.A.: 20 miligramos.
En cualquier caso, la Sala no duda en relativizar este criterio genérico de la cuantía, apoyándose en diversos razonamientos: en primer lugar, estamos ante un delito de “peligro abstracto” y no cabe descartar que el riesgo de daño a la salud alcance a niños, embarazadas o, en fin, personas con menor resistencia a la toxicidad de los estupefacientes. En segundo lugar, afirma la Sala “tampoco debe pasar por alto la posibilidad de un fraude de ley, de los vendedores minoritarios de estas sustancias, que realizan unas divisiones de las dosis, para conseguir con dos o tres, lo que con una no se consigue.” Y en tercer lugar, no debe olvidarse el propósito de los vendedores de iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo a medio plazo un grado de tolerancia a estas sustancias.
En el caso analizado, se da además la circunstancia de que la venta no fue un hecho aislado, como lo refleja la referencia hecha al origen del dinero que portaba el acusado.
Por todo ello, la Sala considera procedente imponer al acusado una pena de 3 años de prisión y una multa de 20 euros.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia Nº: 1663/2003, de 5 de diciembre de 2003
RECURSO DE CASACIÓN Nº: 1398/2003
Ponente Excmo. Sr. D.: José Ramón Soriano Soriano
Excmos. Sres.:
D. Joaquín Giménez García
D. José Ramón Soriano Soriano
D. Gregorio García Ancos
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, que absolvió a Q. D. , del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurrido Q. D. , representado por el Procurador Sr.Mardomingo Herrero.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el número 89/2002 contra Q. D. , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección 1ª con fecha quince de abril de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
“ÚNICO.- Por conformidad de las partes en conclusiones provisionales, y así se declara que sobre las 17,30 horas del día 27 de febrero de 2001, Q. D. , mayor de edad y natural de Guinea Bissau, cuando se encontraba en el interior del bar Lina Morgan, sito en la c/San Francisco de Bilbao, entregó a G. M. P. D. , a cambio de una cantidad de dinero no determinada, un envoltorio de 0,190 gr. de heroína, con un 11,1 % de riqueza expresada en Diacetilmorfina HCL.
Al acusado, en el momento de su detención, le fue ocupada la cantidad de 4.000 pts. obtenida de la previa venta de sustancias estupefacientes.
El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 9,16 euros.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, encomendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972”.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
“FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Q. D. del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento”.
3.- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: único.- al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. denunciando la indebida inaplicación del art. 368 del C.P.
5.- Dado traslado a la parte recurrida del recurso interpuesto se impugnó el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 28 de Noviembre del año 2003.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- El Ministerio Fiscal se alza contra la sentencia absolutoria, formulando un motivo único de casación, que viabiliza a través del art. 849-1º L.E.Cr., por entender indebidamente inaplicado el art. 368 del C.Penal.
1. La Audiencia Provincial de Vizcaya, ante la exigua cantidad de droga que el acusado vendió al adquirente (21 miligramos de heroína, reducida a pureza), la estima incapaz de dañar la salud de las personas y a pesar de la conformidad mostrada por dicho acusado y su defensor a la calificación acusatoria del Fiscal, que interesaba cuatro años de prisión, decreta la absolución del mismo.
Es cierto que este Tribunal de casación, en excepcionales ocasiones, cuando la cantidad de droga objeto del delito es insignificante, ha considerado que la conducta carecía de la necesaria antijuricidad material o capacidad para lesionar el bien jurídico protegido, ni siquiera creando un riesgo de lesión.
2. A pesar de ese criterio incuestinable, esta Sala ha sido cuidadosa a la hora de pronunciarse sobre los supuestos en que no se ha acreditado que la transacción de sustancias tóxicas fuera mas allá de una papelina, con escasísimo porcentaje de principio activo.
En primer lugar, tratándose de un delito de peligro abstracto, nunca puede descartarse que el riesgo de afectar a la salud de las personas, alcance a niños, enfermos, mujeres embarazadas, etc, y otras personas débiles o de menor resistencia a la toxicidad de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas.
Tampoco debe pasar por alto la posibilidad de un fraude de ley, de los vendedores minoritarios de estas sustancias, que realizan unas divisiones de las dosis, para conseguir con dos o tres, lo que con una no se consigue.
También debe tenerse presente que, aunque las dosis ingeridas afecten mínima o imperceptiblemente a la salud, el propósito de los vendedores podría estar dirigido a iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo, a medio plazo, un cierto grado de dependencia y consiguiente tolerancia a dichas sustancias tóxicas.
3. Siendo conscientes de todas esas circunstancias y algunas más, que ponen en duda la inicial o aparente inocuidad de las drogas en dosis de escaso porcentaje de principio activo, es necesario disponer de una referencia genérica al objeto de unificar las decisiones de los Tribunales.
En tal sentido, y con el valor de simple referencia, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.
Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:
- heroína.................... 0,66milígramos
- cocaína..................... 50milígramos
- hachís....................... 10milígramos
- M.D.M.A................. 20milígramos
De esa escueta reseña se advierte cómo la heroína es, con mucho, el producto con mayor grado de dañosidad en el organismo humano. Con la dosis aprehendida se podrían confeccionar 20 con capacidad de afectar a la salud de las personas.
Ello hace que, por esta sola razón, deba estimarse el motivo.
4. En nuestro caso, sin embargo, se da un dato añadido de singular importancia, cual es, la existencia de indicios de que la venta realizada por el acusado no fue un hecho aislado. En hechos probados se dice: “ Al acusado, en el momento de su detención, le fue ocupada la cantidad de 4.000 pts., obtenida de la previa venta de sustancias estupefacientes”
No se concreta que esa venta fuera también de heroína, pero tampoco se excluye.
El dato no es despreciable y en unión de la destacada nocividad de la heroína, puesta de manifiesto precedentemente, justifica que, en el caso de autos, existió antijuricidad material, que es tanto como admitir la existencia de riesgo o peligro de que la sustancia intervenida pudiera afectar negativamente a la salud de terceros.
El motivo debe estimarse.
Las costas del recurso de declaran de oficio (art. 901 L.E.Criminal).
III. FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación del único motivo alegado en el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, con fecha quince de abril de dos mil tres, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia Nº: 1663/2003
RECURSO DE CASACIÓN 1398/2003
Ponente Excmo. Sr. D. : José Ramón Soriano Soriano
Excmos. Sres.:
D. Joaquín Giménez García
D. José Ramón Soriano Soriano
D. Gregorio García Ancos
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil tres.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao con el número 89/2002, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, contra el acusado Q. D. , natural de Guinea Bissau, con DNI. 16.169.099, domiciliado en la c/ Santuchu nº 74-4º D. de Bilbao; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha quince de abril de dos mil tres, incluso su relato de hechos probados.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.
III. FALLO
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Q. D. , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de la que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 20 Euros, con 1 día de arresto en caso de impago, imponiendo las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
