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  • EDICIÓN DE 06/08/2003
 
 

STS DE 09.07.03 (REC. 884/1999; S. 1.ª)

06/08/2003
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Unión de hecho. Custodia de la hija menor de edad a cargo del padre.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia Nº: 719/2003, de 9 de julio de 2003

RECURSO DE CASACIÓN

Recurso Nº: 884/1999

Ponente Excmo. Sr. D.: Alfonso Villagómez Rodil

Excmos. Sres.:

D. Alfonso Villagómez Rodil

D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez

D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil tres.

VISTOS por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados identificados al margen, el Recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección veintidós-, en fecha 26 de diciembre de 1998, como consecuencia de los autos de juicio de menor cuantía, sobre unión de hecho (custodia de la menor a cargo del padre), tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Torrejón número dos, cuyo recurso fue interpuesto por doña R.M., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Virginia Lobo Ruiz, en el que es recurrido don J.T., al que representó la Procuradora doña Gloria Leal Mora.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dos de Torrejón de Ardoz tramitó el juicio de menor cuantía número 87/1996, que promovió la demanda de don J.T., en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, vino a suplicar: “Dictar en su día Sentencia, en virtud de la cual, admitiendo íntegramente la presente Demanda, se establezcan las siguientes medidas: 1. Decretar la Separación de mi Representado y la Demandada, con todos los efectos inherentes a dicha Separación. 2. Condenar a la Demandada a la privación de la Patria Potestad sobre la hija común, L.T.. 3. Atribuir a mi Representado la guarda y custodia de L., estableciendo la obligación de alimentos para el padre, dado que convivirá con ella. 4. Atribuir a mi Representado el uso de la vivienda en que actualmente reside con su hija, sita en Torrejón de Ardoz (Madrid), Calle....., debiendo decretarse, consiguientemente, la salida de dicha vivienda de la Demandada. 5. Señalar como Régimen de Comunicación, Estancia y Visitas de la madre a la hija común el siguiente: a) Estar con L. dos sábados al mes, alternos, desde la 10'00 horas de la mañana hasta las 20'00 horas de la noche de cada sábado, devolviendo a dicha hora a la niña al hogar paterno. b) Tener a L. en su compañía la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y quince (15) días durante las vacaciones escolares de verano, correspondiendo elegir las fechas de estancia al padre los años pares, y a la madre, los años impares, y siempre en atención al interés y mínimo perjuicio para L.. 6. Que se declare, en todo caso, la obligación de la Demandada de cumplir y pasar por dicha declaración judicial. Y todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas que se causen en la tramitación de los presentes Autos”.

SEGUNDO.- La demandada doña R.M. se personó en el pleito y contestó a la demanda a la que se opuso y, al tiempo, formuló reconvención, por todo lo cual suplicó: “En su día dictar sentencia desestimando por completo la demanda, absolviendo de la misma a mi representada, y en su lugar estimar todo cuanto se manifiesta en esta contestación, dictando una sentencia en el sentido de: 1.- La hija menor continuará bajo la patria potestad de ambos progenitores quienes la ejercerán en común en beneficio de la menor; tomarán de mutuo acuerdo las decisiones de transcendencia que afecten a la hija. 2.-La atribución de la guarda y custodia de la menor L.T., en favor de Doña R.M.. 3.- El uso y disfrute de la vivienda que actualmente ocupa sita en Calle..... de Torrejón de Ardoz, Madrid. 4.- Que el demandante contribuya al sostenimiento de las cargas familiares, en una cuantía de 100.000 pesetas mensuales pagaderas en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose esta cantidad anualmente de acuerdo al alza que experimente el costo de la vida y que fije el Instituto Nacional de Estadística a la Institución del Estado que en futuro pueda desempeñar sus funciones. Esta pensión será de acuerdo a los artículos 93.2 y 142 del Código Civil. 5.- Se establezca el siguiente régimen de visitas en favor del padre: El padre tendrá a su hija menor los fines de semana alternos empezando el sábado a las 9 horas y culminando el domingo a las 20 horas; de la misma forma gozará de la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, quien elegirá los períodos vacacionales en los años impares y la madre en los pares. Cada progenitor deberá comunicar al otro el período vacacional elegido antes del día uno de junio, para las vacaciones de verano y con al menos quince días de antelación para las vacaciones de Navidad de Semana Santa”, a lo que contestó el actor para suplicar: “Que tras los trámites necesarios, dictar en su día sentencia estimatoria de nuestra demanda y de todos los pedimentos en ella instados”.

TERCERO.- Unidas las pruebas practicadas y que fueron tenidas por pertinentes, el Juez del Juzgado de Primera Instancia de Torrejón número dos dictó sentencia el 11 de noviembre de 1.996, con el siguiente Fallo literal: “Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Don José Montalvo Torrijos en nombre y representación de Don J.T., contra Doña R.M., en las pretensiones formuladas bajo los epígrafes uno, dos tres, cuatro, cinco de la demanda, y estimo en cuanto a la acción declarativa solicitada en el epígrafe sexto, y debo absolver y absuelvo de los primeros cinco pedimentos contenidos en la demanda. Estimo la reconvención formulada por Doña R.M. contra Don J.T. y debo declarar y declaro los siguientes pronunciamientos respecto de la menor habida de la unión de hecho entre Don J.T. y Doña R.M.,: Uno.- La patria potestad sobre la menor L., se ejercerá por ambos progenitores. Dos.- Fijo la guardia y custodia de la menor L.T. en favor de Doña R.M.. Tres.- Fijo el uso y disfrute de la vivienda en la calle... de esta localidad en favor de Doña R.M. y de la menor L.T.. Cuatro.- Fijo como cantidad, en favor de la menor, por el concepto de alimentos la cantidad de 50.000 ptas.- mensuales, pagaderas en once mensualidades anuales, que deberán ser satisfechas por Don J.T. a Doña R.M., los cinco primeros días de cada mes, esta cantidad se revisará anualmente según el Índice de Precios al Consumo. Fijo como sostenimiento de las cargas familiares, para mantenimiento de la vivienda la cantidad de 10.000 ptas.- que deberá de abonar Don J.T. a Doña R.M., en doce mensualidades anuales. Cinco.- Fijo como régimen de visitar en favor de Don J.T. todos los días de 16:00 h. a 19:00., los fines de semana alternos pudiendo recoger a la menor el viernes a las 19:00 h. y devolviendo a la misma en el domicilio de la calle..., el domingo a las 19:00. Igualmente deberá de gozar de la menor una semana en las vacaciones de Navidad, y para el caso de que no se consiga acuerdo, los años pares elegirá la madre y los impares el padre, el día 6 de enero, estará la menor, hasta las 14:00 h. con el padre que estuviese el día anterior, y desde las 14:00 h. digo 14:00h. hasta las 20:00 h. con el progenitor que no hubiese estado el día anterior. En cuanto a las vacaciones escolares y de Semana Santa, se fijan tres días para uno de los cónyuges, los mismos se pactarán de mutuo acuerdo, y para el caso de desacuerdo, los años impares elegirá el padre y los años pares la madre. En cuanto a la Semana Escolar, que suele existir en el mes de febrero, llevará, la situación de que los años pares elegirá la madre y los impares el padre. En cuanto a las vacaciones de verano, se fija el periodo de un mes en favor de cada progenitor, que se establecerá de mutuo acuerdo, y para el caso de desacuerdo los años pares elegirá la madre y los impares el padre, cada progenitor deberá comunicar al menos con dos días en el caso de las vacaciones de Navidad, febrero y Semana Santa, y en el caso de verano con un mes de anticipación, como mínimo. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes”.

CUARTO.- La referida sentencia fue recurrida por el demandante, que promovió apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid, habiendo su Sección vigesimosegunda tramitado el rollo de alzada número 100/1997, pronunciando sentencia con fecha 26 de diciembre de 1998, la que contiene la siguiente parte dispositiva, Fallamos: “Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don J.T., contra la sentencia dictada el 11-11-96 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, en autos nº 87/96, seguidos con Doña R.M., debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar debemos declarar y declaramos que la custodia de la menor L. será ejercida por su padre, pasando a residir en el domicilio de éste, se deja sin efecto la pensión alimenticia señalada a cargo del padre, el régimen de comunicaciones y visitas entre la madre y su hija será el mismo que hasta la fecha venía establecido para la hija y el padre. Se mantienen el resto de los pronunciamientos. Sin expresa imposición de costas”.

QUINTO.- La Procuradora de los Tribunales doña Virginia Lobo Ruiz, en nombre y representación de doña R.M., formalizó recurso de casación contra la sentencia de apelación, en base a un sólo motivo, aportado por el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que denunció infracción de los artículos 92 y 159 del Código Civil.

SEXTO.- La parte recurrida presentó escrito de impugnación del recurso.

SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal emitió el siguiente informe: “Que procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de doña R.M., dado que fundado el mismo en el nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 3 de febrero de 1.881, denuncia la infracción de los artículos 92 y 159 del Código Civil, confundiendo el beneficio del menor que debe presidir la resolución a adoptar, con la preferencia manifestada por el mismo, cuestión de hecho la de valorar las circunstancias concurrentes en el caso concreto que escapa al control casacional, corroborando el acierto de la resolución recurrida los documentos unidos al rollo de casación”.

OCTAVO.- La votación y fallo del presente recurso tuvo lugar el día primero de julio de dos mil tres.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El único motivo que integra el recurso acusa infracción de los artículos 92 y 159 del Código Civil. La demandada combate la sentencia que recurre en cuanto otorgó la custodia de la menor L.T. a su padre (recurrido), la que es hija de los litigantes, fruto de la convivencia extramatrimonial que habían mantenido.

El artículo 159 no ha sido infringido en cuanto a la necesidad de haber sido oída la menor en el proceso, ya que el precepto lo impone cuando fueran mayores de doce años, lo que aquí no ocurre pues la niña nació el.... de 1990.

Sienta la sentencia impugnada que la prueba practicada revela que la recurrente por su situación laboral y emocional no es la más apropiada para ocuparse de su hija, así como que no responde adecuadamente para cumplir la función que la custodia de L. supone y no se justifican los retrasos reiterados en el inicio de la jornada escolar, que han provocado aviso del centro por tener una incidencia negativa en la evolución educacional de la niña, habiéndosela requerido en diferentes ocasiones para que enmendase esta conducta.

Aún reconociendo las dificultades que puedan presentarse en la adaptación de la niña a convivir y ser custodiada por el padre, el Tribunal de Instancia así lo decidió, lo que NOS compartimos, por tener de esta manera cubiertas en mayor medida, las necesidades, tanto físicas, materiales, como de índole moral, sin que ello suponga que se proceda a cortar radicalmente el contacto con la madre, que indudablemente complementará y contribuirá al mayor equilibrio emotivo y sentimental de la menor, pues una madre es difícil de suplantar y siempre está y debe estar en las proximidades del vivir existencial de los hijos, aunque no convivan juntos y sin perjuicio de que en el futuro, cuando a la menor le asista la capacidad legal necesaria, pueda decidir con quién de los progenitores quiere convivir.

En estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159).

En este caso la decisión del Tribunal de Instancia resulta la correcta, y conforme al “factum” declarado probado y demás circunstancias concurrentes, ya que el “favor filis”, es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001, es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores.

No corresponde a la recurrente el análisis de las pruebas, concretamente la pericial psicológica, que el Tribunal de Instancia tuvo en cuenta para fijar los hechos mas relevantes que determinaron la decisión adoptada.

Consecuentemente, al no haberse infringido los preceptos citados, el motivo perece, pues la jurisprudencia que cita es de Audiencias Provinciales, que no resulta atendible en el recurso de casación.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso da lugar a que proceda la imposición de sus costas, de conformidad al artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L A M O S

Que debemos de declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que formalizó doña R.M. contra la sentencia que pronunció la Audiencia Provincial de Madrid -Sección veintidós-, en fecha veintiséis de diciembre de 1998, en el proceso al que el recurso se refiere.

Se imponen las costas de casación a la recurrente de referencia. Notifíquese al Ministerio Fiscal.

Expídase testimonio de esta resolución para su remisión a la citada Audiencia, devolviéndose autos y rollo a su procedencia e interesando acuse de recibo de todo ello.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.-Luis Martínez-Calcerrada Gómez.-José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez.- Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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