El Tribunal de Justicia subraya que tanto el régimen español como el régimen británico restringen los movimientos de capitales entre los Estados miembros. No obstante, recuerda que puede estar justificado que los Estados miembros conserven cierta influencia en las empresas inicialmente públicas que se privaticen posteriormente, cuando dichas empresas actúen en el ámbito de los servicios estratégicos o de interés general.
La Ley 5/1995, de 23 de marzo, de régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas regula los requisitos para la privatización de algunas empresas del sector público español.
Esta Ley y sus Reales Decretos de desarrollo se aplican a empresas como Repsol, Telefónica, Argentaria, Tabacalera y Endesa. El régimen de autorización previa establecido en la legislación española se refiere a importantes acuerdos relativos a la disolución, la escisión o la fusión de la entidad, la sustitución del objeto social o la enajenación de activos o participaciones en el capital social de determinadas empresas.
Los estatutos de la British Airports Authority plc (BAA), empresa privatizada que posee algunos aeropuertos internacionales del Reino Unido, crearon una acción especial en favor del Gobierno británico que le confiere la facultad de autorizar ciertas operaciones de la sociedad (disolución, cesión de un aeropuerto). Asimismo, los estatutos de BAA impiden que puedan adquirirse acciones con derecho de voto que superen el 15 % del capital social.
Tales restricciones, cuando se aplican indistintamente a los nacionales del Estado miembro de que se trate y a los nacionales de los demás Estados miembros, pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general. Para quedar así justificadas, las mencionadas restricciones deben responder al principio de proporcionalidad, es decir, no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo que persiguen.
El Tribunal de Justicia no acepta que, en el caso de Tabacalera y Argentaria, la normativa pueda estar justificada por razones de interés general ligadas a exigencias estratégicas y a la necesidad de garantizar la continuidad de los servicios públicos. Estas empresas no tienen por objeto la prestación de servicios públicos.
En lo que atañe a Repsol, Endesa y Telefónica, el Tribunal de Justicia admite que los obstáculos a la libre circulación de capitales pueden verse justificados por una razón de seguridad pública. Se considera aceptable el objetivo de garantizar, en caso de crisis, la seguridad del abastecimiento de tales productos o la prestación de tales servicios, cuando exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.
Sin embargo, no se respeta el principio de proporcionalidad porque la Administración dispone de una facultad discrecional muy amplia cuyo ejercicio no se supedita a requisito alguno y los inversores no conocen las circunstancias específicas y objetivas en las que se concede o deniega la autorización previa.
Respecto British Airports Authority plc (BAA) el Tribunal de Justicia también declara que su régimen es contrario a la libre circulación de capitales.
