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  • EDICIÓN DE 28/03/2003
 
 

STS DE 14.10.02 (REC. 91/2001; S. 5.ª)

28/03/2003
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Desestimando el recurso de casación interpuesto, la Sala Quinta del Tribunal Supremo dicta, entre otros pronunciamientos, que la conducta consistente en que un miembro de las Fuerzas Armadas se ausentara de su Unidad, no puede estar justificada por una baja por enfermedad. A este respecto, es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala que una baja por enfermedad no autoriza al militar a residir por su propia voluntad en lugar distinto al de destino, dado que la carencia de capacidad para prestar el servicio, no hace desaparecer la obligación de disponibilidad.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia de 14 de octubre de 2002

CASACIÓN PENAL Nº: 91/2001

Ponente Excmo. Sr. D.: José María Ruiz-Jarabo Ferrán

Excmos. Sres.:

Presidente:

D. José María Ruiz-Jarabo Ferrán

Magistrados:

D. Javier Aparicio Gallego

D. Ángel Calderón Cerezo

D. José Luis Calvo Cabello

D. Agustín Corrales Elizondo

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por su Presidente y los Magistrados anteriormente citados, dotada de la potestad jurisdiccional que la Constitución le otorga, ha dictado la siguiente SENTENCIA:

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil dos.

VISTO el presente recurso de casación número 1/91/01, interpuesto por el Brigada Especialista del Ejército de Tierra don J.S.V., representado por el Procurador de los Tribunales don Manuel Infante Sánchez y asistido de Letrado don Juan José Hernández de la Torre Hernández, contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2.001 por el Tribunal Militar Cuarto en el procedimiento Diligencias Preparatorias nº 43/45/00 instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 43, con sede en Burgos, sentencia que condenó al citado recurrente, como autor responsable de un delito consumado de "Ausencia injustificada de su Unidad", del artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de Seis Meses de prisión, con las accesorias legales correspondientes. Habiendo sido parte en este recurso, además del antes mencionado recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y han dictado sentencia los Excmos. Sres. que al margen se relacionan,, bajo la ponencia del Sr. D. JOSÉ MARÍA RUIZ-JARABO FERRÁN, Presidente de la Sala, quien previas deliberación, votación y fallo expresa así la decisión de la misma con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En las Diligencias Preparatorias número 43/45/00 el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia el 20 de septiembre de 2.001, cuya parte dispositiva textualmente dice: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Brigada D. J.S.V., como autor responsable de un delito consumado de "Ausencia injustificada de su Unidad", del artículo 119 del Código Penal Militar, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; para el cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos motivos."

SEGUNDO.- En la referida sentencia el Tribunal de instancia hace la siguiente declaración de hechos que entiende probados: "Como tales expresamente declaramos que el Brigada Especialista del Ejército de Tierra (MA) D. J.S.V., cuyas circunstancias personales quedan debidamente consignadas en el encabezamiento de esta Sentencia y que se encontraba destinado desde el anterior 12 de mayo de 2000 en la USAC "Loyola" del Acuartelamiento de Loyola (San Sebastián) que el día 1 de julio de 2000 había presentado parte de baja por lumbalgia habiendo sido advertido de la obligación de residir en la Plaza de san Sebastián durante el tiempo que durase dicha situación, se trasladó sin autorización alguna hasta la localidad de Ávila, donde permaneció al menos desde el día 26 de julio de dicho año, fecha en la que se encontraba de baja, hasta el 11 de septiembre del mismo año, pese a que por su jefe directo se le ordenó los días 26 y 28 de julio, así como los 1 y 2 de agosto que se presentase inmediatamente en la Unidad de su destino."

TERCERO.- Notificada a las partes la antes mencionada sentencia, la representación procesal de don J.S.V. en escrito presentado el 11 de octubre de 2.001 solicitó se tuviera por preparado recurso de casación por Infracción de Ley contra dicha sentencia, acordándose así por el Tribunal de instancia en Auto del 22 de dichos mes y año, en el que mandó expedir las certificaciones correspondientes y se emplazó a las partes para que comparecieran en el plazo de quince días ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo.

CUARTO.- En escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo el 29 de noviembre de 2.001, la representación procesal de don J.S. se personó ante esta Sala e interpuso el presente recurso de casación articulándolo en dos motivos, el primero por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, al haberse aplicado indebidamente el artículo 119 del Código Penal Militar, y el segundo con base en el artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba.

QUINTO.- En providencia del 10 de diciembre de 2.001 se tuvo por personado y parte al recurrente don J.S.V., se dio número al presente recurso y se designó Magistrado Ponente, y una vez se remitieron por el Tribunal Militar Territorial Cuarto las certificaciones y causa correspondientes, se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el citado recurso y se dio traslado para instrucción al Sr. Fiscal Togado que en escrito presentado el 30 de enero del corriente año solicitó la desestimación del recurso, alegando al efecto las razones que estimó procedentes.

SEXTO.- Una vez admitido y declarado concluso el presente recurso, en providencia del uno de julio se señaló para la deliberación, votación y fallo del mismo el días dos del corriente mes de octubre, fecha en la que tuvo lugar dicha actuación procesal con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resulta obligado en correcta metodología procesal, que al enjuiciar en el presente recurso de casación los dos motivos articulados por la parte recurrente en el mismo, alteremos el orden en que han sido aquéllos expuestos en el escrito formalizando dicho recurso y que, por ello, procederemos a examinar en primer lugar el segundo de los motivos aducidos por el recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria, en el que con base en el artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la equivocación del juzgador según deduce la parte recurrente de documentos obrantes en los autos, motivo casacional en el que, como acertadamente se opone por el Ministerio Fiscal, se hacen unas alegaciones totalmente extrañas al auténtico sentido que ha de darse al error de hecho regulado en el precepto antes citado, ya que más que un supuesto error facti lo que se alega es una distinta valoración de lo aseverado en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida en relación con la advertencia que al recurrente se le hizo de que, pese a encontrarse de baja, su obligación era residir en la Plaza de San Sebastián durante el tiempo que durase dicha situación, al encontrarse destinado en la USAC "Loyola" del Acuartelamiento de dicha localidad, y que por su Jefe directo --Comandante Z.P., Jefe interino de la Unidad de Servicios de dicho Acuartelamiento-- se le había ordenado los días 26 y 28 de julio y 1 y 2 de agosto que se presentase inmediatamente en la Unidad de su destino, advertencia y orden que el recurrente aduce que están probadas solamente con lo declarado por el aludido Comandante, pero sin que exista constancia de ello por escrito, alegación de un supuesto error del Tribunal en la valoración de la prueba que debemos rechazar, ya que para la existencia de dicho error, y según una reiteradísima doctrina jurisprudencial, es necesario que ello se demuestre a través de un documento obrante en autos --ello es así, porque el documento es el único medio ante el que el Tribunal de casación se encuentra en la misma situación de inmediación que el Tribunal de instancia--, debiendo concurrir para la estimación de dicho error, que de tales documentos surja una equivocación manifiesta del Tribunal sentenciador, bien por inclusión de hechos no probados, bien por ausencia de otros efectivamente acreditados, error que habrá de ser relevante para la calificación jurídica y el fallo y que habrá de ser evidenciado por un documento obrante en autos, lo que quiere decir que la apreciación del error debe fluir directamente de la misma lectura del documento --la denominada literosuficiencia--, sin que, por último, el documento o documentos no estén contradichos por otros elementos de prueba que el Tribunal haya podido tener en cuenta y valorar de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 323 de la Ley Procesal Militar, coincidente con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pues bien, haciendo aplicación de la precedente doctrina, evidente resulta la improcedencia del error facti alegado ya que la condición de prueba válida de los testimonios del Comandante Z. es evidente, el primero de ellos hecho constar por escrito en el parte por aquél emitido dando cuenta al Juez Togado Militar de Burgos de la ausencia del Suboficial hoy recurrente de la Unidad y de su negativa a presentarse en la misma cuando fue requerido para ello --folio 2 de las actuaciones--, lo que fue ratificado por dicho Comandante en declaraciones ante el Juez Togado Militar y en el acto de la vista. Frente a ello no se opone por el recurrente ninguna prueba que sirva para rebatir lo denunciado por su superior, limitándose a negar que el parte y las declaraciones de este último sean suficientes para acreditar la realidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

En este mismo motivo se hacen por el recurrente, además, una serie de alegaciones que, como ya hemos dicho anteriormente, son totalmente extrañas al sentido que ha de darse el error facti, por cuanto se alude a lo declarado en una sentencia de un Tribunal Militar Territorial en un supuesto que no aparece ni acreditado que sea igual que el que ahora enjuiciamos, careciendo en todo caso de eficacia para resolver este recurso de casación el criterio sustentado por un Tribunal inferior. Por lo demás, con evidente error la parte recurrente en este motivo casacional, limitado por su enunciación a demostrar la existencia de equivocación del juzgador de instancia derivada de error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, no alude a documentos que sirvan para demostrar lo equivocado del relato fáctico fijado en la sentencia de instancia, alegándose razones impugnatorias más propias del motivo casacional que a continuación analizaremos, como son las que se refieren a la falta de obligación de residir en su destino al estar el recurrente en situación de baja.

El motivo casacional ahora estudiado debe ser, por consiguiente, desestimado.

SEGUNDO.- Como primer motivo del presente recurso se alega infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, denunciándose que el Tribunal de instancia aplicó indebidamente al recurrente el artículo 119 del Código Penal Militar, siendo el fundamento de tal alegación el entender que estando en situación de baja médica no se le podía condenar por el citado artículo, ya que, como textualmente aduce "mientras está de baja tiene una justificación para no permanecer en su Unidad, ni siquiera en su lugar de residencia".

La Sala no puede en modo alguno compartir el criterio del recurrente, ya que es reiteradísima la doctrina de la misma --entre otras muchas en sentencias de 2 de octubre y 26 de noviembre de 1.996, 7 de octubre de 1.997 y 21 de enero de 2.000--, en la que hemos dicho que el delito del artículo 119 del Código Penal Militar se comete cuando, por abandonar el lugar de su residencia, el militar queda fuera del control de sus superiores, no pudiéndose entender que ese quedar fuera de control consista en que no se tenga noticia alguna de él, ni que el control se mantenga por el conocimiento del lugar en que se encuentre, ni por las posibles conversaciones telefónicas que se efectúen entre el ausente y su Unidad de destino, ya que ni tal conocimiento ni los contactos telefónicos significan, en modo alguno, que los superiores del militar que se encuentra fuera del lugar de su residencia estén ejerciendo algún tipo de control sobre él. No es tampoco admisible que la ausencia de la Unidad y del lugar de destino estaba justificada al encontrarse el Suboficial condenado en situación de baja por enfermedad, ya que en dicho supuesto --según el criterio del recurrente-- éste podía ausentarse por no ser capaz en tal circunstancia de practicar actividad alguna, toda vez que, como hemos declarado en nuestras sentencias de 24 de octubre de 1.997, 3 de marzo y 7 de octubre de 1.999 y 21 de enero de 2.000, una baja por enfermedad no autoriza al militar a residir por su propia voluntad en lugar distinto al de destino, y es que, de conformidad con dicha doctrina jurisprudencial, la carencia de capacidad para prestar el servicio no hace desaparecer la obligatoria disponibilidad para él que se exige a todo militar, obligación de residencia que queda recogida en el artículo 175 de las Reales Ordenanzas, ausencia que en el presente caso se produjo sin solicitar autorización a sus superiores y con conocimiento de que se le había advertido de que, pese a su situación de baja por enfermedad, por padecer una lumbalgia, tenía la obligación de residir en su lugar de destino, autorización para poder ausentarse que no podía ser desconocida por un militar profesional con 21 años de servicio, y de ello es demostrativo que el hoy recurrente solicitara el 8 de septiembre de 2.000 del General Jefe del Noroeste autorización para fijar su residencia temporal en la ciudad de Ávila, lo que no había interesado cuando antes del 26 de julio de dicho año se ausentó sin autorización de sus superiores de la plaza de San Sebastián, donde estaba ubicado el Acuartelamiento de Loyola donde aquél prestaba sus servicios.

No ha existido, por consiguiente, una indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar en la sentencia ahora combatida y, por el contrario, de los hechos probados de aquélla, que permanecen inalterables, resulta indubitada la concurrencia en el presente caso de los requisitos necesarios para integrar el delito de abandono de destino tipificado en el mencionado precepto, dada la condición de Militar de empleo de Tropa Profesional --Brigada del Cuerpo de Especialistas-- del recurrente y su ausencia del lugar de destino sin autorización por tiempo muy superior a tres días, sin que a ello sea óbice la existencia de una enfermedad que, según el informe del Tribunal Médico Militar Regional de la Región Militar Centro obrante al folio 136 de las actuaciones, no le imposibilitaba para el servicio, al ser considerado Apto con limitación para ocupar destinos que requieran esfuerzo físico o bipedestación prolongada.

Por último, en el motivo ahora estudiado se suscita por la parte recurrente la aplicación de la atenuante séptima del artículo 20 del Código Penal común --por error se alega una atenuante que por el precepto aludido debería ser una eximente--, por haber obrado el hoy recurrente en ejercicio de un derecho, que en el presente caso sería el de disfrutar de una licencia por enfermedad al encontrarse de baja para el servicio, licencia que entiende podía disfrutarse fuera del lugar de residencia del militar profesional. La cuestión suscitada por el recurrente debe ser rechazada, ya que se trata de una cuestión no planteada en la instancia y merece, por tanto, la consideración de cuestión nueva que se pretende introducir "per saltum" en la casación, desvirtuándose así la finalidad de este recurso extraordinario, porque de ninguna manera puede achacarse al Tribunal de instancia la no aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad precitada, con el consiguiente error "in iudicando", sobre extremos respecto a los que no pudo pronunciarse por no haber sido introducidos por la parte hoy recurrente en el debate, por todo lo cual, y sin más razonamientos, procede, tal como hemos adelantado, rechazar esta última cuestión, por otro lado, carente de fundamentación jurídica tras rechazarse anteriormente la calificación de justificada de la ausencia del destino en que incurrió el hoy recurrente.

Por todo lo expuesto este primer motivo también debe ser desestimado y con él la totalidad del presente recurso de casación.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación número 1/91/01, interpuesto por la representación procesal de don J.S.V. contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2.001 por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en las Diligencias Preparatorias nº 43/45/00, en la que se condenó al citado recurrente como autor responsable de un delito consumado de "Ausencia injustificada de su Unidad" del artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de Seis Meses de prisión, con las accesorias legales correspondientes, cuya sentencia confirmamos y declaramos firme. Sin hacer imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en su caso en el Boletín Oficial del Estado, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José María Ruiz-Jarabo Ferrán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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