Iustel
Discrepa el acusado de la aplicación del tipo agravado del art. 183.2, texto de 2015, al considerar que no es posible apreciar intimidación partiendo del sentimiento de la víctima, sino que debe estarse a la concreta conducta realizada por el autor, a las finalidades pretendidas, al objetivo aprovechamiento de dicha conducta y a la propia intensidad manifestada. Al respecto señala el Tribunal que la intimidación al igual que la violencia, deben infundir miedo o temor a la persona destinataria que, por ello, pierde toda alternativa distinta a la de someterse a la voluntad del victimario. Asimismo, la calificación como intimidatoria de la conducta expresiva no puede hacerse depender exclusivamente del valor que le otorgue el destinatario de esta. También reclama, al igual que la violencia, una suerte de relación de causa efecto actual entre el mal conminado y la consecuencia buscada por el agente. En el caso examinado el relato de hechos probados no ofrece duda alguna de que las fórmulas lingüísticas empleadas por el recurrente cumplieron su firme propósito criminal que ejecutó empleando una conducta violenta de intensa sujeción de la víctima.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 398/2025, de 05 de mayo de 2025
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 7001/2022
Ponente Excmo. Sr. JAVIER HERNANDEZ GARCIA
En Madrid, a 5 de mayo de 2025.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 7001/2022, interpuesto por D. Raúl, representado por la procuradora D.ª. Almudena Gil Segura, bajo la dirección letrada de D. Jesús María Rojo Alonso de Caso, contra la sentencia n.º 29/2022 de 3 de octubre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 83/2022 de fecha 4 de marzo de 2022 dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1.ª en el procedimiento sumario ordinario 44/2020, procedente del Juzgado de Instrucción num. 1 de Ciudadella de Menorca.
Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida D.ª Florinda en representación de su hija D.ª. Gracia, representadas por el procurador D. Ricardo Squella Duque de Estrada, bajo la dirección letrada de D. Juan Gabriel Suñer Verd.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ciudadella de Menorca incoó procedimiento procedimiento sumario ordinario núm. 3/2019 por delito de agresión sexual a menor, contra Raúl; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección 1.ª, (Rollo 44/2020) dictó Sentencia en fecha 4 de marzo de 2022 que contiene los siguientes hechos probados:
"De la prueba practicada en el acto de juicio oral resulta probado que en fecha 13 de agosto de 2018, Raúl que en aquél momento, tenía veintiochos años alrededor de las 9:00 de la mañana se encontraba en el domicilio sito en la DIRECCION000 de la DIRECCION001 donde convivía desde hacía aproximadamente un mes con su novia María Angeles y otros convivientes entre ellos, Gracia -de catorce años de edad- la cual residía en una de las habitaciones alquiladas por su madre y la pareja de ésta.
Sobre la hora mencionada, éste entró en la habitación de la menor Gracia se acercó a ella y empezó a acariciarle el pelo mientras ella estaba acostada durmiendo en su cama y le dijo que "era muy guapa". Ella se despertó, no le hizo demasiado caso, le respondió que "él también" y se giró hacia la pared.
A continuación, él se sentó en la cama de matrimonio de su madre que había al lado en la misma habitación y le dijo a la menor que viniera con él, negándose Gracia porque sabía que Raúl tenía un propósito sexual, insistiendo él de nuevo que viniera, negándose ella otra vez mientras rompía a llorar por qué suponía lo que iba a pasar.
Entonces Raúl le advirtió que no gritara porque estaban solos en el domicilio, hecho que hizo que la menor se paralizara sin oponer demasiada resistencia, y aprovechando ese clima de temor, la agarró del brazo y la llevó hasta la cama de matrimonio. Una vez sentado en la cama la intentó besar pero ella no se dejó y entonces se bajó los pantalones y los calzoncillos, mientras le quitaba también a la menor el pantalón del pijama y las braguitas. Luego, se tumbó boca arriba en la cama y puso a Gracia encima de él agarrándole las piernas, y seguidamente la penetró vaginalmente sin preservativo durante varios minutos hasta eyacular en el interior de su vagina."
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" CONDENAR al acusado Raúl como autor de un delito de agresión sexual del articulo 183 1. 2 y 3 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas siguientes:
- PRISIÓN DE DOCE AÑOS con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Así como la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior en tres años a la pena de prisión impuesta atenido el delito cometido.
- PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A LA MENOR A UNA DISTANCIA NO INFERIOR A 1.000 metros, de su domicilio, u otros lugares que frecuente y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio, por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta debiéndose cumplir ésta pena simultáneamente con la pena de prisión.
Asimismo, se impone a Raúl LA MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine en ejecución de sentencia conforme al artículo 106 Código Penal.
Deberá abonar también las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.
CONDENAMOS al acusado Raúl a que indemnice a la menor Gracia, en la suma de VEINTE MIL EUROS (20.000 euros), con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Para el cumplimiento de la pena de prisión, abónense los tres días que el penado ha estado privado de libertad por esta causa.
Firme la sentencia, procédase a la destrucción de los restos sobrantes de los vestigios recogidos por la Policía Nacional sobre los que se llevó a cabo el informe de ADN.
Una vez firme, remítanse los particulares necesarios para su inscripción en el Registro Central de Delincuentes Sexuales regulado por el RD 1110/2015 de 11 de diciembre y artículo 2, apartado 3, letra f) del RD 95/2009, de 6 de febrero.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme, pudiendo interponer, de conformidad con lo prevenido en el artículo 846 ter 1 (añadido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre), recurso de APELACION ante este Tribunal para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, en el plazo de los diez siguientes al de su notificación, conforme a lo prevenido en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."
TERCERO.- En fecha 17 de marzo de 2022, la Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración con la siguiente parte dispositiva:
"SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN de la Sentencia Núm. 83/2022 de fecha cuatro de marzo de dos mil veintidós en el sentido siguiente:
Donde dice:
"recurso de APELACION ante este Tribunal para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, en el plazo de los diez siguientes al de su notificación, conforme a lo prevenido en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal"
Debe decir:
"recurso de APELACION ante este Tribunal para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal
del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears en el plazo de diez días desde la última notificación, de conformidad con los artículos 846, a), y 846 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal"
Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados."
CUARTO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Raúl; dictándose sentencia núm. 29/2022 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en fecha 3 de octubre de 2022, en el Rollo de Apelación 25/2022, cuyo Fallo es el siguiente:
"Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de don Raúl, contra la sentencia dictada el día 4 de marzo de 2022 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares en el en rollo de sumario de procedimiento ordinario 22/2022
2- Se confirma en todos sus extremos la resolución recurrida.
3.- Se condena al apelante al pago de las costas causadas en la presente alzada."
QUINTO. - Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representación procesal de D. Raúl que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
SEXTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:
Motivo primero.- Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Motivo segundo.- Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.
Motivo tercero.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al utilizarse como prueba de cargo que sustenta la condena la pericial de las médicos forenses, cuando dicha prueba es del todo punto insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
Motivo cuarto.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al basar la condena del recurrente en la declaración de la menor.
Motivo quinto.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al aplicarse el subtipo agravado de violencia e intimidación, ya que no existe prueba que acredite la concurrencia del citado subtipo agravado.
Motivo sexto.- Por infracción de ley. Motivo complemetario al anterior motivo.
Para el supuesto de que la sala del Tribunal Supremo, estimara el anterior motivo referido a la inexistencia de empleo de violencia o intimidación, se infringiría el artículo " artículo 181, del Código Penal, que establece en su n.º 3, en su nueva redacción operada tras la reforma de la Ley 10/2022.
SEXTO.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, se da traslado al recurrente para que adapte si lo estima procedente los motivos alegados, con el resultado que obra en autos.
SÉPTIMO.- Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida impugnan el recurso. La sala lo admitió quedando los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
OCTAVO.- Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 30 de abril de 2025.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM, POR INFRACCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES: LESIÓN DE LOS DERECHOS A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
1. El motivo arranca con un largo exordio -no del todo necesario, por otro lado, para prestar consistencia al discurso argumental- sobre el alcance del recurso de casación cuando el gravamen que se denuncia es la infracción del derecho a la presunción de inocencia para, a continuación, aterrizar, valga la expresión, en lo que constituye el núcleo esencial que funda el motivo: el indebido aprovechamiento probatorio del perfil indubitado de ADN correspondiente al recurrente pues no existe reflejo alguno en la causa sobre las circunstancias en las que se obtuvo el material genético del que se extrajo.
Se denuncia que no consta ni la correspondiente autorización judicial para la toma -solo un oficio de la Letrada de la Administración de Justicia en la que se informa a los agentes que solicitaron el mandamiento de que se admite la práctica de dicha prueba - ni, desde luego, que esta se llevara a cabo. Se desconoce el lugar de la toma, el acta que reflejara las condiciones de producción, la fecha en que se llevó a cabo, quiénes la tomaron, dónde y quién la custodió, adónde se remitió y quién la recibió, quiénes realizaron el análisis del ADN a partir de esta supuesta muestra indubitada y, finalmente, la prestación del consentimiento del recurrente, aunque no estuviera detenido. Además, no aparece el informe del perfil genético obtenido a partir de la supuesta muestra indubitada, ignorándose totalmente de dónde se ha obtenido y si realmente corresponde al recurrente. La ausencia de toda acreditación sobre las condiciones de acceso al material biológico y de tratamiento del perfil genético debería impedir su aprovechamiento probatorio, pues de hacerse, como, en efecto, ha acontecido, se lesiona el derecho a la presunción de inocencia.
2. El motivo no puede prosperar. Y la razón fundamental es que no identificamos, sin perjuicio de la presencia de irregularidades documentales, óbices de suficiente identidad constitucional que obliguen a prescindir de la evidencia valorada.
En efecto, las cuestiones fundamentales que se suscitan son cuatro: primera, si la obtención de una segunda muestra de material biológico proveniente del inculpado, y hoy recurrente, reclamaba una expresa y motivada resolución judicial; segunda, si, efectivamente, se obtuvo esa segunda muestra; tercera, si en la obtención se desconocieron las garantías legales; y, cuarto, si hay dudas razonables de que el perfil genético indubitado obtenido pueda corresponder al hoy recurrente.
§ Sobre la necesidad de autorización judicial habilitante
3. Con relación a la primera cuestión, debemos estar a la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la L.O 10/2007 y a la interpretación que de la misma ha elaborado el Tribunal Constitucional.
En efecto, sin perjuicio de que la obtención de perfiles genéticos suponga una injerencia en el derecho general de intimidad protegido por el artículo 18.1 CE, ello no se traduce en que su práctica esté sometida, en todo caso y circunstancia, al requisito previo de la autorización judicial. Como se precisa en la STC 199/2013, al hilo de la regulación contenida en el artículo 363 LECrim, "no cabe ver en este precepto una reserva, que la Constitución no exige, en favor del Juez de instrucción para acordar la práctica de todo análisis químico, en el que lato sensu cabría incluir el análisis del ADN (...) entendimiento del precepto legal que es coherente con las previsiones normativas que habilitan a la policía judicial para la elaboración de informes periciales en la investigación de los delitos, siempre, claro está, bajo la dependencia de la autoridad judicial que se encuentre conociendo del asunto y con el fin de su incorporación al proceso".
4. Partiendo de lo anterior, el marco normativo previene dos escenarios de injerencia. Uno, en el que la Policía Judicial, y para la exclusiva investigación de determinados hechos delictivos, aparece expresamente habilitada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la L.O 10/2007, tanto para recoger vestigios biológicos hallados en el lugar del crimen o abandonados por la persona sospechosa, inculpada o detenida -vid. SSTC 199/2013, 43/2014-, como para requerir la cesión de material genético y obtener la muestra indubitada mediante un mecanismo escasamente invasivo como lo es el frotis bucal, siempre que la persona concernida lo consienta de manera libre e informada -vid. STC 135/2014-.
El consentimiento en este escenario actúa como fuente de legitimación constitucional de la injerencia en el ámbito de la intimidad personal y genética del afectado siempre, insistimos, que se haya prestado conforme a las condiciones legales y exista, además, correspondencia entre lo consentido y el fin pretendido por los agentes públicos -vid. SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; y 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2- -vid. STC 196/2006, FJ 5-.
Condiciones normativas de prestación de consentimiento que se cualifican cuando la persona investigada se encuentre detenida, al exigirse, como previene el artículo 520 6. C) LECrim, la asistencia letrada. Precisamente, para reforzar la libertad dispositiva de la persona investigada, compensando, de esta manera, los inevitables elementos de coerción ambiental que se derivan de una situación de intensa sujeción como lo es la detención policial -vid. Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de esta Sala Segunda, de 24 de abril de 2014 y STS 734/2014, de 11 de noviembre-.
Consentimiento que, como también ha destacado el Tribunal Constitucional, no precisa que sea expreso, admitiéndose el tácito -vid. por todas, SSTC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2; 135/2014, de 8 de septiembre, FJ 3-.
5. El segundo escenario que se contempla es cuando la persona inculpada o detenida se niega a someterse voluntariamente al proceso de obtención de la muestra biológica. En este caso, la ley, en lógica correspondencia con el mayor nivel de fricción con los derechos fundamentales que pueden verse afectados -el derecho a la indemnidad corporal y a la libertad ambulatoria- reserva al juez de instrucción la decisión injerente. Que deberá basarse en un estándar cualificado de necesidad - acreditadas razones, precisa la norma- y determinar el modo de obtención de la muestra biológica, a la luz de las circunstancias del caso, respetuoso con el principio de proporcionalidad y la dignidad del sujeto pasivo de la injerencia -vid. artículos 363 y 520.6, ambos, LECrim-.
6. Pues bien, en el caso, no identificamos ninguna circunstancia que "deshabilitara" a la Policía Judicial de la competencia para obtener más muestras biológicas, como parece sugerir el recurrente.
La Policía Judicial, bajo la supervisión general del Juez de Instrucción, está facultada, en la fase previa, para obtener muestras biológicas siempre y cuando se den las condiciones de proporcionalidad, necesidad, funcionalidad teleológicamente orientada para el esclarecimiento del hecho delictivo, objeto del proceso, y, desde luego, se preste consentimiento libre e informado para su obtención por parte del sujeto pasivo. Además, y como se precisa en la STC 199/2013, la merma de control judicial que podría derivarse de la falta de autorización judicial se desvanece cuando se aporta al proceso el resultado del análisis comparativo realizado tan pronto como está disponible "(...) momento a partir del cual la autoridad judicial se encontraba en disposición de realizar por sí el juicio de ponderación sobre la diligencia pericial efectuada, así como de acordar la práctica de un nuevo análisis o de completar el ya realizado, bien por propia iniciativa o bien a solicitud de la representación procesal del demandante de amparo. A diferencia de lo que acontece con pruebas irrepetibles como las intervenciones telefónicas, el carácter pericial de la diligencia practicada y la disponibilidad de las muestras a analizar hacen que la pericia pueda no sólo ser sometida a debate en cuanto a sus conclusiones, sino que incluso pudiera ser reiterada con autorización judicial ".
§ Sobre la obtención de la segunda muestra de material biológico del investigado
7. El recurrente cuestiona que se obtuviera una segunda muestra indubitada de material biológico de la que se extrajera el perfil genético que se comparó con las muestras dubitadas obtenidas de la vagina y del cuello de útero de la menor. No hay, se afirma, ni rastro documental de cómo, cuándo, dónde y por quién se obtuvo ni, tampoco, de su correspondiente análisis genético. Todas las muestras que aparecen referidas en el informe emitido por el Grupo de Policía Científica procedente del laboratorio de Biología de Valencia de 27 de febrero de 2019, con referencia NUM000, traen causa de la intervención policial de 13 de agosto de 2018 donde se tomaron las muestras indubitadas que después resultaron insuficientes para extraer perfil genético. No hay una sola muestra cuya obtención aparezca datada con posteridad No es posible, insiste el recurrente, fiar la existencia de la toma de una segunda muestra al informe del Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona pues este no tiene por objeto extraer el perfil genético de la muestra sino cotejar un ignoto informe conteniendo el dato genético.
8. La objeción no es de recibo. La sentencia del Tribunal Superior, si bien reconoce déficits de documentación con relación al acto de obtención, identifica, con rigor, elementos de trazabilidad de la segunda muestra tomada al recurrente. Y entre estos: primero, el oficio de la Policía de Ciutadella de 8 de octubre de 2018 (acontecimiento 26) en el que se informa de que " el día 4 del mes y año en curso se recibe llamada en este Grupo de Policía Científica procedente del laboratorio de Biología-ADN de Valencia comunicando que la muestra genética indubitada tomada al detenido Raúl no es concluyente para determinar su perfil genético, no pudiendo realizar el cotejo con las muestras enviadas ", y por ello " se solicita a Su Señoría, si así lo estima oportuno, sea librado mandamiento judicial para nuevamente realizar la reseña genética de Raúl "; segundo, el oficio acompañando la diligencia de ordenación de 24 de octubre de 2018 (acontecimiento 34) remitiendo el requerido mandamiento haciendo saber que " se admitía la práctica de dicha prueba "; tercero, la referencia a la muestra indubitada relacionada en el informe de la Brigada Local de Policía científica de Valencia de fecha 18 de febrero de 2019 (acontecimiento 53). En dicho informe, además de la referencia a las muestras dubitadas reseñadas a fecha de 13 de agosto de 2018 y bajo el número de las diligencias policiales que resultaron de la detención del acusado -n.º NUM000- se incluye la referencia a otra muestra que se denomina " reseña genética indubitada ", sin fecha de remisión, cuya numeración es distinta y posterior a las anteriores; cuarto, el informe forense de 21 de junio de 2019 (acontecimiento 85) en el que se hace se hace expresa alusión a esa segunda toma de muestras destacando que "según informe del Servicio de Biología del INT y CF ampliado tras recibir el perfil genético de Raúl desde la Brigada Provincial de la Policía Científica, Jefatura Superior de Policía de la Comunidad Valenciana y realizar cotejo genético entre las muestras dubitadas del asunto y el perfil genético contenido en el informe técnico: en el Hisopo 2 vaginal y en los hisopos 1 y 2 de cérvix se ha obtenido un perfil de marcadores genéticos del cromosoma Y que coincide con el obtenido a partir de la muestra de referencia del Sr. Raúl"; quinto, el segundo informe remitido por el Instituto Nacional de Toxicología de 4 de junio de 2019 (acontecimiento 83) en el que se analiza el material genético hallado en la vagina y en el cérvix de la afirmada víctima comparándolo con el perfil genético de Raúl; sexto, la comparecencia en el Juzgado de Instrucción de la forense Sra. Emilia, en fecha 21 de junio de 2019, en la que informa que los marcadores genéticos encontrados en la vagina de la entonces menor coinciden con la muestra del acusado.
9. Los elementos probatorios que identifica la sentencia recurrida despejan toda duda razonable sobre la efectiva práctica de la segunda toma de muestras que sirvió de soporte, además, a distintas informaciones periciales que accedieron al cuadro de prueba.
De la indebida, por incompleta, documentación de la diligencia no cabe sostener, a modo de conclusión normativa, que la diligencia no se practicó, como se sostiene enfáticamente por el recurrente. No nos encontramos ante un acto con trascendencia jurídica cuya efectiva existencia constitutiva depende de que se documente conforme a precisas exigencias formales y materiales previstas en la ley.
La realidad material de la diligencia de la toma de muestras viene en el caso, y pese, insistimos, a su deficitaria documentación, avalada por distintas informaciones probatorias y por el propio resultado pericial identificativo obtenido por los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología.
Negar su existencia reclamaría, al tiempo, afirmar la existencia de una cadena de graves manipulaciones por parte de los peritos que intervinieron en la práctica de los distintos informes, lo que no es posible sin soporte probatorio que lo avale o introduzca, al menos, una duda consistente.
Como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha recordado de manera reiterada, particularmente en relación con la obtención de evidencias en el curso de los procesos penales de investigación -vid. SSTEDH, caso Yüksel Yalçinkaya c. turquia, de 26 de septiembre de 2023; caso Khodorkovskiy c. Rusia, de 31 de mayo de 2011- " toda la estructura del Convenio se basa en la premisa general de que las autoridades de los Estados contratantes actúan de buena fe ". Ello no puede significar, desde luego, que se entregue una especie de "cheque en blanco" a los agentes públicos que les inmunice de todo control o de exigencia de responsabilidad por sus actuaciones. Pero sí compele a no presumir, sin razones mínimamente sólidas, lo contrario: la mala fe. Por tanto, para cuestionar o debilitar dicha presunción debe identificarse algún dato o razón mínimamente consistente. Y, en el caso, no se han revelado.
§ Sobre las condiciones de aprovechamiento probatorio de la toma de muestras
10. El recurrente sostiene que la falta de toda constancia sobre quién, cómo, cuándo, dónde se obtuvo la segunda muestra, además de impedir presumir su existencia, comporta que no puedan considerarse acreditadas ni las condiciones de custodia y conservación ni que prestara su consentimiento, aunque no se encontrara detenido. Aprovechar probatoriamente la evidencia relativa al supuesto perfil genético comporta, afirma el recurrente, una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.
11. La objeción tampoco puede prosperar. Lo que no impide reconocer razón al recurrente sobre las significativas omisiones documentales detectadas. Pero la cuestión nuclear que se suscita es si estas omisiones comprometen el principio de integridad del proceso, impidiendo, en consecuencia, el aprovechamiento de las evidencias derivadas de la diligencia mal documentada.
La sentencia recurrida sostiene que la propia obtención patentiza, pese a la inexistencia de la correspondiente acta precisando las circunstancias, que el recurrente la consintió pues de otro modo no se podría haber practicado. Lo que coliga, también, con que no recurriera en la fase previa la unión al proceso de la evidencia derivada. Conclusión que pretende refutar el recurrente afirmando, por un lado, que ante la falta de documentación no puede presumirse, en contra del reo, que se otorgara consentimiento válido. Y, por otro, que no cabe imponerle una carga probatoria que le obligue a suplir dicha omisión, promoviendo que se practique una nueva toma de muestras que respete las exigencias legales.
12. La estrategia defensiva desarrollada, al apostar vehementemente por la inexistencia de la diligencia de obtención de material biológico como hipótesis principal, debilita la subsidiaria objeción de aprovechamiento, fundada, no en la ausencia de consentimiento, sino en que este no puede presumirse.
Es cierto que al recurrente no le incumbe acreditar la regularidad del procedimiento de obtención de la muestra, pero ello no le disculpa de alegar, al menos, la hipótesis contraria: que la muestra se obtuvo vulnerando sus derechos a la intimidad y a la integridad corporal. O porque no consintió, siendo obtenida por la fuerza. O que consintió sin haber sido informado de la posibilidad de negarse a ceder material biológico y de las concretas finalidades de dicha cesión.
El recurrente, como anticipábamos, no plantea ninguna hipótesis alternativa a la obtención regular, limitándose a cuestionar que el tribunal pueda, ante la falta de documentación del consentimiento prestado, inferir que existió. Lo que constituye un muy claro error pues es obvio que el tribunal, a la luz de las circunstancias del caso, está facultado para valorar si se comprometió el derecho a un proceso con todas las garantías en el modo en que se obtuvo la segunda muestra de material biológico.
Sin hipótesis defensiva alternativa, el tribunal no está obligado a presumir, sin ningún dato objetivo que preste mínimo asidero fáctico, que la obtención se produjo sin consentimiento, mediante mecanismos coactivos prohibidos o con un consentimiento viciado o insuficiente por parte del sujeto pasivo.
La propia obtención de la muestra indubitada, como bien indica el Tribunal Superior, sin que la parte nada alegara en el curso de la instrucción -ni tan siquiera en la fase de cuestiones previas del juicio oral- sobre el uso de la fuerza o la coacción prohibida por parte de la policía, permite concluir, de manera razonable, que hubo consentimiento.
Como también es razonable inferir, a la luz del contexto de producción, que fue libre e informado. En este sentido, no puede obviarse que la segunda diligencia se practica como una suerte de extensión o complemento de la primera en la que, asistido de letrado, el recurrente fue puntualmente informado por los agentes de la Policía Judicial de las razones de la toma de muestras biológicas y su finalidad estrictamente investigativa del delito grave por el que, además, había sido detenido. Marco de actuación en el que el recurrente entregó, además, de manera voluntaria, prendas y efectos personales.
13. Como precisábamos con anterioridad, el consentimiento para que pueda legitimar la injerencia del Estado en el espacio de intimidad constitucionalmente reconocido ex artículo 18. 1.º CE debe reunir notas de competencia -capacidad de la persona para otorgarlo- y de información -que el sujeto pasivo conozca qué razones justifican el acto injerente y qué motivos pueden concurrir para que consienta someterse al mismo-. Y, en el caso, como anticipábamos, el contexto de producción en el que de manera necesaria se desenvolvió la práctica de la segunda diligencia permite afirmar, en términos de altísima probabilidad, que se dieron ambas condiciones.
Insistimos. La ausencia de acta documental de la diligencia practicada no impide, a la luz de las muy singulares circunstancias del caso, llegar a dicha conclusión.
14. Cabe, por último, recordar, que la Constitución protege derechos no formalismos. Solo cuando el defecto de forma o de documentación sugiera una duda razonable de omisión o vulneración de garantías esenciales de protección cabrá reaccionar ante tal infracción aplicando fórmulas de exclusión o de inutilizabilidad de fuentes probatorias. Como sostuvo el juez Holmes en su voto particular en el caso Nardone v. United States (1937), "la regla de exclusión no concede a las personas más que aquello que la Constitución les garantiza y no concede a la policía menos que aquello para lo que le faculta el honesto ejercicio de la ley " -vid. sobre fundamento y fines de la regla de exclusión, STC 97/2019-.
Cuando se invocan reglas de exclusión o de inutizabilidad de la prueba no ha de prescindirse para su activación de los fines de protección a los que responden. Precisamente, por la relevancia constitucional de tales fines las reglas deben aplicarse de manera rigurosa y razonable. Las reglas de exclusión e inutilizabilidad probatoria no pueden ser utilizadas para " adoptar a cualquier precio todas las medidas concebibles para eliminar el acceso al proceso de un medio de prueba" - vid. opinión del juez White en la Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, caso Patterson v. Nueva York, 432, US 197, (1977)-.
§ Sobre las dudas razonables de que el perfil genético indubitado obtenido pueda corresponder al hoy recurrente
15. En términos algo imprecisos, el recurrente cuestiona que, dada la ausencia de trazabilidad de la muestra biológica utilizada, pueda sostenerse que el perfil genético obtenido pueda serle atribuido.
16. La objeción se adentra no tanto en el plano de la legalidad del procedimiento probatorio, sino en el de la valoración del resultado analítico al que llegaron los peritos. Y a este respecto, la respuesta que ofrece el Tribunal Superior es sumamente ilustrativa. En el dictamen de 4 de junio de 2019, el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Barcelona (acontecimiento 83) analizó el material genético hallado en la vagina y en el cérvix de la afirmada víctima y lo comparó con el perfil genético de Raúl, estableciendo dos hipótesis. La primera, que el material genético hallado en la vagina y cérvix de la afirmada víctima corresponda a Raúl (o familiar suyo varón en vía paterna) y, la segunda, que el material genético hallado en la vagina y cérvix de la afirmada víctima no proceda de Raúl (ni de un familiar suyo varón en vía paterna). Los peritos concluyeron que " es aproximadamente trece mil veces más probable encontrar el perfil genético obtenido del hisopo 2 vaginal y de los hisopos 1 y 2 de cérvix suponiendo que procede del Sr. Raúl o de cualquier familiar varón emparentado por vía paterna, frente a encontrar dicho perfil suponiendo que no procede de él, ni de ningún familiar varón emparentado por vía paterna, sino de un individuo no emparentado escogido al azar entre la población ".
Dato de prueba cuyo valor acreditativo deberá atribuirse a la luz del conjunto de los otros datos que conforman el cuadro probatorio.
SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS
17. El motivo se presenta como una suerte de coda del anterior. Se insiste en que no puede utilizarse probatoriamente el dato genético, reiterando todas y cada uno de los argumentos previamente expuestos.
Procede, en lógica consecuencia, su desestimación remitiéndonos a las razones ofrecidas al hilo del motivo anterior.
TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
18. El desarrollo argumental del motivo, que el recurrente presenta como complementario del anterior (sic), está fuertemente condicionado, en los términos planteados, por el resultado de los anteriores. Si se descartara la utilización probatoria de la prueba genética es obvio, se afirma, que la conclusión de los peritos sobre la existencia de penetración quedaría seriamente comprometida. Como reconocieron los peritos al hilo del interrogatorio plenario, es la prueba de ADN la que permite superar las dudas generadas por el hecho de que la menor, como pudo comprobarse en la exploración ginecológica, conservara íntegro el himen.
19. El motivo no puede prosperar. Sin perjuicio de que la denuncia de lesión del derecho a la presunción de inocencia no puede fundamentarse, como hace el recurrente, en una desagregada valoración de las informaciones probatorias disponibles, en el caso, descartada la exclusión de la evidencia genética del cuadro de prueba, la objeción de inconsistencia de las conclusiones periciales se derrumba.
El hallazgo de material genético proveniente de un varón -y con independencia de a quién pueda pertenecer- en el interior de las cavidades vaginales de Gracia convierte en altísimamente plausible que existió una penetración. Lo que también resulta compatible con la integridad del himen pues, como afirmaron las peritos, no es infrecuente o excepcional que aquel se distienda sin romperse durante la penetración.
CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
20. El motivo pone el acento en la defectuosa motivación probatoria de la que hace gala la sentencia de primera instancia y que reconoce la propia sentencia recurrida. Considera que la destrucción de la presunción de inocencia no acontece por la mera producción de la declaración testifical de quien afirma la existencia del hecho punible. Es necesario, además, un particular esfuerzo justificativo por parte del tribunal que patentice las razones por las que atribuye valor probatorio a dicha información, sin que pueda limitarse a afirmar que el testigo debe ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. En el caso, sostiene el recurrente, el tribunal provincial se limita a describir lo que la testigo dijo, prescindiendo de valorar su testimonio conforme, además, a los propios ítems precisados en la jurisprudencia de este Tribunal. Confunde, se insiste, el tribunal la inmediación en la práctica de la prueba con la valoración de sus resultados. La sentencia de instancia no analiza los factores de credibilidad objetiva y subjetiva que considera concurrentes, apuntando solo la conclusión: " la versión de la menor dada en el plenario se reputa creíble, sin contradicciones y sin que exista ningún móvil espurio para creer en la fabulación o invención de los hechos" (sic).
Déficit de justificación que, en opinión del recurrente, no repara la sentencia recurrida. Esta se limita a acudir al resultado de las pruebas biológicas y a reproducir, de nuevo, la información probatoria facilitada por la testigo, lo que resulta inocuo para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.
21. El motivo no puede prosperar. No identificamos la lesión que presta sostén al motivo.
Es cierto, no obstante, que para destruir la presunción de inocencia no basta solo, ni mucho menos, con la producción objetiva de la mínima actividad probatoria de cargo. La verdad en el proceso penal no se conforma de manera autoevidente. Junto a la llamada motivación descriptiva de los medios y de las informaciones probatorias de las que se dispone debe incorporarse una expresa motivación justificativa, identificando las premisas internas sobre la que se basa la atribución de valor a tales informaciones.
Entre los unos (los medios de prueba), los otros (los datos probatorios) y el resultado probatorio hay, siempre, un largo trecho, valga la expresión, que pasa por la atribución de valor confirmatorio a los datos suficientemente identificados sobre los que se asienta la declaración de hechos probados. Hoja de ruta que no puede recorrerse mediante simples invocaciones heterointegrativas a los contenidos que puedan, sin mayor precisión, encontrarse en la causa -vid. STS 312/2025, de 2 de abril-.
Como afirma el Tribunal Constitucional en la significativa STC 105/2016, "la idoneidad incriminatoria debe ser no solo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entraña la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo que impone como canon de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la "ratio decidendi" de la decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica".
De ahí que el grave incumplimiento del deber de motivación comprometa la propia consistencia fáctico-probatoria de la decisión en aquellos casos en los que no se precisen las premisas externas e internas sobre las que se funda la declaración de hechos probados. Lo que, en supuestos de decisiones de condena, al afectar a la presunción de inocencia, podrá traducirse en la casación de la sentencia y la absolución de la persona condenada en la instancia.
22. Pero este no es el caso que nos ocupa. La sincretud valorativa del testimonio de la menor que, en efecto, puede observarse en la sentencia de instancia no significa que la atribución de decisivo valor reconstructivo a lo narrado pueda calificarse de arbitraria por inmotivada. La sentencia de instancia, frente a lo sostenido por el recurrente, analiza con rigor todo el cuadro de evidencias que suministra la prueba pericial forense y biológica, atribuyéndole un muy significativo valor corroborativo del relato de Gracia, nutriéndole de altísima fiabilidad -además de la identificación de material genético del recurrente en el interior de la vagina se hace expresa referencia al hallazgo de material genético de la niña, de origen epitelial, en los calzoncillos que aquel entregó a la Policía Judicial-.
23. La sentencia recurrida, en el ejercicio de sus plenas facultades devolutivas, analiza de nuevo los resultados que arroja el cuadro de prueba, incidiendo no solo en la contrastada persistencia de la afirmada víctima a la hora de relatar con precisión lo acontecido, sino, también, en la intensa consistencia interna del relato a la luz de las propias manifestaciones del hoy recurrente puestas en relación con el resto de datos de prueba. Negada por el recurrente toda relación sexual, el hallazgo de su ADN en el material genético obtenido del interior de la vagina de la menor no puede tener otro efecto, como bien se sostiene por el Tribunal Superior, que " la corroboración de lo manifestado por esta a la vista de la inexistencia de base fáctica alternativa".
24. No es una atribución de valor ciega o intuitivista. Se basa en sólidos presupuestos cognitivos obtenidos de una valoración holística del cuadro de prueba. Sin perjuicio de pronunciamientos de este tribunal a los que alude el recurrente que incluyen, con finalidad ejemplificativa, concretos indicadores de atendibilidad del relato de la afirmada víctima, la clave radica en que se haya seguido un modelo de valoración racional de la prueba que permita justificar, a partir de la interacción de todos los datos de prueba, que la información transmitida por aquella es, en términos cognitivos, fiable y compatible. Que la convicción del tribunal sobre la credibilidad de lo que el testigo afirma que aconteció no se basa en una simple corazonada -vid. STS 894/2024, de 24 de octubre-. Riesgo que la sentencia recurrida descarta contundentemente.
QUINTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
25. El motivo si bien denuncia lesión del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria sobre la que sostener la concurrencia de intimidación en el acceso sexual, en su desarrollo argumental parece centrarse más en la valoración normativa de los hechos que se declaran probados. Considera el recurrente que las razones que ofrece la sentencia recurrida para aplicar el tipo agravado del artículo 183.2 CP, vigente al tiempo de los hechos, no son consistentes. No es posible apreciar intimidación partiendo del sentimiento de la menor, sino que debe estarse a la concreta conducta realizada por el autor, a las finalidades pretendidas, al objetivo aprovechamiento de dicha conducta y a la propia intensidad manifestada.
La intimidación, se afirma, no es ni un ambiente ni puede depender de la minoría de edad de la víctima pues llevaría a considerar intimidatorias todas las formas de acceso sexual con menores. Si se atiende al relato ofrecido por la entonces menor en el plenario -que el recurrente transcribe- puede constatarse cómo esta reconoce que no le hizo daño y que no hizo fuerza porque se paralizó, sintiéndose culpable, como destaca el Tribunal Superior, precisamente por no haber hecho nada para resistirse en aquel momento. Es claro, por tanto, que sin perjuicio de no prestar su consentimiento la menor no hizo el más mínimo intento de resistirse. De ahí que el mero hecho de que la menor esté asustada o que el recurrente le indicara que no gritase no puede decantarse una conducta intimidatoria. El recurrente no empleó los medios de ejecución coactivos, amenazantes o amedrentadores que puedan calificarse como intimidación típica, por lo que no se justifica la condena por el delito hiperagravado.
26. El motivo tampoco puede prosperar.
En primer término, no identificamos déficit probatorio en los hechos que se declaran probados sobre los que se construye el juicio de subsunción. Los mismos se nutren de los datos de prueba aportados por la menor en su declaración plenaria sobre el modo en que se produjo el acceso sexual y que merecieron tanto al tribunal de instancia como al de apelación toda atendibilidad.
Datos que, en puridad el recurrente no los cuestiona. Y prueba de ello es que construye su alegato haciéndose valer de ellos. En particular, de fragmentos narrativos de la declaración de la menor que, en su opinión, abonan una distinta valoración normativa de los hechos declarados probados. Como también anticipábamos, lo que se cuestiona en el motivo es, sustancialmente, el juicio de subsunción: la indebida apreciación de circunstancia agravatoria típica del artículo 183.2 CP, texto de 2015.
27. Objeción normativa que tampoco puede prosperar porque, frente a lo sostenido por el recurrente, el hecho global declarado probado no solo descarta falta de consentimiento en el acceso sexual sino la presencia de significativos elementos típicos de violencia e intimidación en su comisión.
28. Con relación al elemento de la intimidación, el Código Penal renuncia a definirlo, lo que obliga a identificar rasgos constitutivos que permitan delimitarlo de cualquier otra fórmula expresiva con intención conminatoria.
El primero de esos rasgos viene marcado por su funcionalidad comisiva para lo que resulta imprescindible utilizar criterios relacionales de medición. Esto es, si el legislador parifica, como exigencia del injusto típico, la intimidación con la violencia parece razonable concluir que la primera debe nutrirse de fórmulas expresivas -lingüísticas, gestuales, actitudinales- que, atendido el concreto contexto en el que se manifiestan, tengan la misma capacidad conminatoria que la segunda. Lo que sugiere que, al igual que la violencia, deben infundir miedo o temor a la persona destinataria que, por ello, pierde toda alternativa distinta a la de someterse a la voluntad del victimario.
El segundo rasgo pasa por exigir una suerte de potencial intimidatorio objetivo que permita considerar que en circunstancias similares se provocarán las mismas consecuencias. Lo que se traduce en que la calificación como intimidatoria de la conducta expresiva no puede hacerse depender exclusivamente del valor que le otorgue el destinatario de esta. Como esta Sala ha mantenido, " el miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente" -vid. SSTS 511/2019 de 28 de octubre; 446/2029 de 6 de febrero de 2020-.
El tercer rasgo, también en términos relacionales, reclama, al igual que la violencia, una suerte de relación de causa y efecto actual entre el mal conminado y la consecuencia buscada por el agente. Lo que, prima facie, excluye conminaciones respecto de los que el agente carezca de toda capacidad de causación o control -vid. STS 833/2022, de 20 de octubre-.
29. Pues bien, en el caso, aun cuando las concretas y estrictas fórmulas lingüísticas empleadas por el recurrente, aisladamente consideradas, carecen, como sostiene el recurrente, de un alto contenido conminatorio, para su adecuada valoración jurídico-penal no puede prescindirse del contexto de emisión y, muy en particular, de la propia conducta, no solo expresiva, desarrollada por el agente.
Y para ello debe acudirse, necesariamente, a los hechos que se declaran probados. Así, la sentencia recurrida, haciendo suyos los fijados en la sentencia de primera instancia, precisa que el recurrente, de 28 años de edad al tiempo de los hechos, entró en la habitación de la menor, de 14 años, cuando se encontraba durmiendo, espetándola " qué guapas eres ", momento en que Gracia se despertó. Sin solución de continuidad, la indicó que se desplazara a la cama de matrimonio del dormitorio, a lo que la niña se negó. El recurrente insistió, negándose de nuevo la menor que rompió a llorar al representarse el propósito sexual. En ese momento, el recurrente advirtió a Gracia de que no gritara porque estaban solos en la casa y acto seguido, agarrándola del brazo, la llevó hasta la cama de matrimonio, donde intentó besarla sin que la menor se dejara. A continuación, se bajó los pantalones y los calzoncillos, mientras también quitaba a la menor el pantalón del pijama y las braguitas, para, sucesivamente, agarrarla de las piernas, situándola encima de su cuerpo y penetrarla vaginalmente durante varios minutos hasta eyacular en su interior.
30. El relato de hechos probados no ofrece ninguna duda de que las fórmulas lingüísticas expresivas empleadas por el recurrente cumplieron una suerte de función confirmatoria de su firme propósito criminal que ejecutó desplegando una conducta violenta de intensa sujeción de la víctima - agarrándola, mientras lloraba, con fuerza por los brazos hasta desplazarla a la cama, quitándole la ropa, agarrándole las piernas hasta colocarla sobre su cuerpo para, sin solución de continuidad, penetrarla durante varios minutos -.
La relevancia conminatoria de la advertencia a la menor de q ue no llorara porque no había nadie más en la casa adquiere decisivo valor típico al integrarse, como una secuencia más, en el marco de producción en el que el recurrente utilizó la violencia física para obtener sus propósitos.
31. El recurrente no ha sido condenado por el subtipo agravado del artículo 183.2 CP, texto de 2015, por advertir a la menor de que no llorara por encontrarse solos en casa, como se viene a sostener en el recurso. Insistimos. La fórmula lingüística empleada no puede aislarse del resto de la conducta expresiva y material desarrollada. Ese anuncio solo era, en puridad, un prolegómeno de una conducta de cosificación sexual violenta que no solo causó terror a la menor, sino que patentizó que esta carecía de toda alternativa distinta a la de someterse a la voluntad del victimario.
32. Como este Tribunal Supremo ha puesto de relieve de manera reiterada, para identificar en los tipos contra la libertad sexual violencia típica " es suficiente que el agresor la utilice para conseguir el objeto propuesto con la finalidad de superar la resistencia meramente pasiva de la víctima, por escasa que esta sea " -vid. por todas, SSTS 573/2017, de 18 de julio; 291/2018, de 18 de junio-.
Violencia que, además, " no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de una gravedad inusitada, sino que basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse males mayores " -vid. SSTS 609/2013, de 10 de julio; 244/2019, de 4 de julio; y la más reciente, 313/2025, de 2 de abril-.
SEXTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1.º LECRIM, POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL SUBTIPO DEL ARTÍCULO 181. 1 Y 3 CP, TEXTO DE 2022 QUE EXCLUYE LA INTIMIDACIÓN O VIOLENCIA
33. El motivo se presenta condicionado a la estimación del previo, por lo que el fracaso de este impone indefectiblemente su desestimación.
INCIDENTE SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL INTERMEDIA L.O 10/2022
34. Al hilo del incidente suscitado, cabe recordar que cuando se produce la modificación de la norma penal vigente al momento de producción de los hechos justiciables, objeto del proceso, debe examinarse con especial detenimiento el grado de continuidad o de sucesión de ilícitos entre la nueva norma y la reformada. Y ello para determinar, por un lado, si los respectivos núcleos de prohibición se mantienen, se reducen, se precisan o se amplían y, por otro, las correspondientes correlaciones punitivas.
35. Pues bien, en el caso, es evidente que, atendidos los hechos declarados probados, cabe trazar una sustancial continuidad de ilícitos entre el delito de los artículos 183.2 y 3 CP (texto de 2015), objeto de condena, y el actual artículo 181.3, inciso segundo, y 4 e) CP (texto de 2022) que contempla como agravante típica el aprovechamiento de la convivencia entre víctima y victimario. Continuidad que descarta la aplicación retroactiva de la ley intermedia al no resultar más favorable pues la pena mínima imponible es de doce años y seis meses de prisión, superando la mínima impuesta con la ley vigente al tiempo de los hechos.
CLÁUSULA DE COSTAS
36. Tal como dispone el artículo 901 LECrim, procede la condena del recurrente al pago de las costas.
CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN
37. De conformidad a lo previsto en los artículos 109 LECrim y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de la víctima, Gracia., a salvo que manifieste su voluntad de no conocer su contenido.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Raúl contra la sentencia de 3 de octubre de 2022 de la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de las Illes Balears.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de menor Gracia. a salvo que manifieste su voluntad de no conocer su contenido, haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso jurisdiccional alguno, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
