UNA PONENCIA RECHAZABLE
Hay que lamentar, una vez más, las filtraciones a los medios de comunicación del desarrollo interno de los procesos constitucionales, actuación repudiable por la deslealtad institucional que supone y porque contribuye con fuerza al deterioro de la imagen pública del Tribunal Constitucional. Así ha sucedido con el proyecto de sentencia (lo que se llama ponencia) que va a llevarse al Pleno sobre la Ley Orgánica de Amnistía. Pero, en fin, qué se le va a hacer. Dada la publicidad que ha alcanzado esa ponencia, hemos considerado necesario intervenir en el debate que inevitablemente se va a abrir aún antes de que el Pleno delibere sobre ella. Y lo consideramos necesario porque lo que se juega nuestro Estado de derecho en esta decisión es de una enorme gravedad.
Sin entrar en detalles de imposible examen en un artículo de prensa, vamos a detenernos sólo en los dos principales argumentos que se utilizan en la ponencia para defender la constitucionalidad de la Ley Orgánica de Amnistía: a) que no está prohibida por la Constitución y b) que no incurre en arbitrariedad. Esas dos razones ya fueron refutadas por una inmensa mayoría de juristas cuando la ley fue dictada. Nosotros tres coordinamos un libro acerca de ello, aparte de que otros libros y estudios académicos se pronunciaron sobre la cuestión, defendiendo ya la inconstitucionalidad de cualquier ley de amnistía, porque nuestra Constitución no la permite, ya la inconstitucionalidad de esta concreta Ley de Amnistía por incurrir en arbitrariedad.
La notoria mayoría que en el mundo del Derecho español ha alcanzado esta tesis, siendo un indicio a tener en cuenta, no es, sin embargo, una prueba de su corrección. Una solución jurídica no es correcta sólo por el número de sus seguidores, sino por el rigor de las razones que la sostengan. A nuestro juicio, las razones que avalan la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de Amnistía son más rigurosas que las que sostienen, como hace la ponencia filtrada, su constitucionalidad.
La idea de que el legislador puede hacerlo todo menos lo prohibido por la Constitución hay que tratarla con seriedad y no con frivolidad. Por ello es necesario tener en cuenta, en primer lugar, que esa idea está al servicio del pluralismo político, pero sin olvidar que el pluralismo no avala la producción de leyes contrarias a las previsiones constitucionales, como es obvio. De manera que, si se quisiera actuar de manera distinta a como la Constitución prevé, el único modo lícito de conseguirlo sería el de reformar previamente la Constitución.
En segundo lugar, las prohibiciones constitucionales no sólo pueden ser expresas (por ejemplo, la prohibición de discriminación, art. 14 CE, o de tortura y tratos inhumanos o degradantes, art. 15 CE), sino también implícitas, pues del reconocimiento y garantía por la Constitución de determinadas reglas y principios deriva, obviamente, la prohibición de vulnerarlos (lo que sucede con la mayor parte de los preceptos constitucionales, que son normas imperativas, frente a una minoría de estos, que son normas potestativas). Por ello, la propia ponencia reconoce (¡menos mal!, en la página 72) que “el legislador puede hacer todo lo que la Constitución no prohíba explícita o implícitamente”.
Hechas esas dos advertencias, es claro que la atribución en exclusiva al poder judicial de la función jurisdiccional (lo que comprende, en el ámbito penal, la constatación de la producción de delitos previstos en el Código Penal y la atribución de las penas correspondientes) implica la prohibición de que esa función material pueda ser desempeñada por el legislador. El legislador puede derogar delitos. Pero, mientras subsistan en el Código Penal, sólo el poder judicial puede juzgarlos. Como muy bien dice el art. 117.3 CE, “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales”. Hay aquí una estricta reserva de jurisdicción, porque, en nuestra división de poderes, hay una estricta separación material entre jurisdicción y legislación. O, más propiamente, entre el poder judicial y los poderes legislativo y ejecutivo.
Es cierto que esa regla de exclusividad puede tener excepciones, pero siempre que estén previstas expresamente (toda excepción, en Derecho, ha de ser expresa) en la propia Constitución. Así, puede haber indultos (inmisión del poder ejecutivo en la función jurisdiccional de establecer las penas y hacerlas cumplir), precisamente, porque la propia Constitución (art. 62, i.) los ha permitido. Y no pueden dictarse por el legislador amnistías (una inmisión en la función jurisdiccional de mayor intensidad que los indultos, en cuanto que dejan sin efecto la producción misma del delito), precisamente, porque la propia Constitución no las autoriza.
Por cierto (dicho sea de paso, pues bastaría con el argumento anterior), que contrariamente a lo que sostiene la ponencia, aunque haya una diferencia de cualidad y no de grado entre indulto y amnistía, no por ello lo segundo -la amnistía- deja de suponer una intromisión en la reserva de jurisdicción aún de mayor intensidad que lo primero -el indulto-, lo que significa que si la Constitución prohíbe que la ley pueda autorizar indultos generales, con mayor motivo debe entenderse que la ley tiene prohibido dictar una amnistía.
La prohibición de que el legislador pueda dictar una amnistía se deriva también del principio de igualdad de todos los ciudadanos españoles que la ley no puede conculcar, salvo que la propia Constitución lo prevea, como sucede con el indulto, excepción que no está prevista para la amnistía. No hace falta mucho más para fundar razonablemente esta tesis, aunque también puede aludirse a otro ejemplo: la desigualdad entre el varón y la mujer en el acceso al trono está constitucionalmente justificada porque la misma Constitución así lo ha previsto en el art. 57.1.
En consecuencia, la pretendida finalidad pacificadora que la exposición de motivos de la Ley de Amnistía le atribuye, aunque fuera cierta, no validaría tampoco la constitucionalidad de la amnistía, ya que el fin de una medida no justifica los medios utilizados para conseguirla. En otras palabras, una finalidad lícita no puede obtenerse por medios ilícitos.
Dicho esto, lo que sucede en este caso es que la finalidad que invoca la Ley de Amnistía no se corresponde con la realidad, como es público y notorio, puesto que la amnistía, lejos de servir a los intereses generales, sólo fue un medio para obtener unos votos que el candidato a presidente del Gobierno necesitaba para su investidura. Una auténtica compra de votos, como lo prueba el hecho de que ese candidato (y su Gobierno), que antes del 23 de julio de 2023 afirmaba rotundamente que la Constitución no permite la amnistía, cambiase radical e inmediatamente de criterio, impelido por el interés particular, y no el interés general, de contar con apoyos para la investidura. Y como también lo prueba el hecho de que los beneficiarios de la amnistía no sólo fuesen los auténticos redactores de la ley, sino también los que, con toda claridad, afirmaron y reiteraron públicamente que “lo volverían a hacer”, esto es, que no iban a contribuir a la “pacificación” o a la “concordia”, sino a mantenerse en la “rebeldía” y la “discordia”. En esas condiciones, bien notorias y bien conocidas por los impulsores de la Ley Orgánica, se dictó esta concreta amnistía.
De manera que, aunque se sostuviera -opinión que no compartimos- que la Constitución no prohíbe la amnistía, habría que tener a esta amnistía concreta como inválida por su arbitrariedad. El Tribunal Constitucional, cuya doctrina sobre la arbitrariedad de la ley es muy restrictiva, ha reconocido, no obstante, que la arbitrariedad del legislador puede ser inconstitucional si esa arbitrariedad es clara y notoria, lo que sucede en este caso, sin duda alguna. La proclama retórica del legislador disfrazando la finalidad perseguida por la ley, esto es, proclamando una finalidad que no se corresponde con la realidad de los hechos, no puede servir de argumento al Tribunal Constitucional para validar la ley, esto es, para cerrar los ojos ante una evidencia que no se puede eludir.
En fin, este es nuestro análisis sumario y urgente acerca de la ponencia. Esperamos que, en el seno del tribunal, se produzca una deliberación rigurosa, completa y detenida entre los magistrados, que es lo que toda sentencia constitucional requiere, más aún en casos tan importantes como este. Y que, como conclusión de esa deliberación, se apruebe un texto de sentencia respetuoso con la Constitución, como es preceptivo, que debiera conducir, a nuestro juicio, a la declaración de inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de Amnistía. Si no fuera así, y se estimara su constitucionalidad, que sea con argumentos más serios que los contenidos en la ponencia, pues los que esta utiliza nos parecen jurídicamente rechazables.
