ADIÓS CONSTITUCIÓN NORMATIVA; BIENVENIDA, CONSTITUCIÓN ABIERTA
La ponencia de la sentencia sobre la Ley Orgánica de Amnistía, filtrada estos días, desarrolla en sus casi 200 páginas toda una teoría que contradice varias de mis ideas constitucionales. Esto me ha dejado en un estado de shock, pues siento que debo cambiar mucho para adaptarme a su doctrina, y no sé si tengo suficiente flexibilidad.
Desde luego el texto -sin duda escrito por grandes especialistas, empezando por la propia ponente- comienza presentando muy bien cuáles son los problemas que debe estudiar: “se examinará si la amnistía para poder ser otorgada necesita una habilitación constitucional. Para ello se expondrá el modo en que la Constitución vincula al legislador y si, como sostienen los recurrentes, la prohibición de la amnistía se deriva del art. 62 1) CE y de los trabajos constituyentes. Por último, se analizará la compatibilidad de la amnistía con el principio de separación de poderes, en particular con el de reserva de jurisdicción, y con el art. 25.1 CE”.
Pero para entender mi desasosiego al seguir leyendo, creo necesario hacer un pequeño rodeo; digamos remontándome cien años atrás, a los tiempos de la Segunda República.
En el caluroso verano de 1931, el catedrático de Derecho Penal e ilustre socialista, Luis Jiménez de Asúa, recibió de las Cortes Constituyentes el encargo de presidir una comisión para redactar un proyecto de Constitución. Don Luis, académico riguroso, se encerró con los mejores libros de Derecho Constitucional de la época, muy especialmente un recién publicado Modernas tendencias del Derecho Constitucional de Boris Mirkine-Guetzévitch. De ahí, sacó la conclusión de que había que redactar una Constitución normativa, que no solo proclamara derechos, sino que fuera capaz de regular la vida política española, incluso limitando el poder de las propias Cortes.
En relación con la amnistía, que hoy nos interesa, tanto Jiménez de Asúa como los demás miembros de la comisión tuvieron muy claro que era un acto de gracia estatal, que había que establecer en la Constitución. Era una excepción a los principios de generalidad de la ley, igualdad de los ciudadanos y separación de poderes que solo la propia Constitución puede establecer. Así que la regularon en el artículo 102 junto a los indultos. Se abandonó el silencio de la Constitución de 1876 que, hija de la teoría de la soberanía parlamentaria, fue interpretada en el sentido de que las Cortes podían legislar sobre cualquier materia que no le fuera expresamente prohibida, de ahí la repetida concesión de amnistías en esa época.
Cuarenta y seis años después, en diciembre de 1977, cuando se publicó el anteproyecto de Constitución, los diputados socialistas y catedráticos de Derecho Político Enrique Tierno y Raúl Morodo, herederos de esa teoría que exigía que la amnistía estuviera recogida expresamente en la Constitución, presentaron una enmienda para constitucionalizarla como una competencia de las Cortes distinta a la potestad legislativa. También se presentó una enmienda de un diputado centrista que reproducía el texto republicano. Las dos enmiendas fueron rechazadas, lo que indica que los constituyentes prohibieron la amnistía. Esta deducción ha sido corroborada en los últimos años con las opiniones de la gran mayoría de los constituyentes que todavía están vivos: Miguel Herrero Rodríguez de Miñón (miembro de la ponencia constitucional), Felipe González, Alfonso Guerra, Antonio López Pina, Ramón Vargas-Machuca y Virgilio Zapatero
Además de esta interpretación de la amnistía como auténtica ruptura constitucional, que solo la propia Lex Legum puede autorizar, avalada por los antecedentes constitucionales; contamos con otro argumento de peso que refuerza su prohibición: es una medida de gracia, igual que el indulto individual y el indulto general; pues bien, la Constitución permite el primero y prohíbe al legislador autorizar el segundo, con lo que implícitamente también le está prohibiendo que autorice amnistías. Virgilio Zapatero nos lo explicó con una brillante metáfora: de la misma forma que cuando se prohíbe subir perros a un tren, también se están prohibiendo subir osos, si el legislador tiene prohibido los indultos generales, mucho más le están prohibidas las amnistías.
Por todo esto, después de 1978 y durante décadas, en España se consideró que la amnistía estaba tan prohibida como pudieran estarlo otras trasnochadas instituciones de la Antigüedad como la esclavitud y el ostracismo. Así, cuando en 1995 el Código Penal de la democracia descartó la amnistía, que estaba recogida en el Código franquista, no surgió ni una sola voz política o académica que reivindicara su mantenimiento como causa de extinción de la responsabilidad penal. En 2006 cuando ETA declaró una tregua y negociaba con el Gobierno, se llegó a barajar la concesión de indultos particulares. “Zapatero era capaz de todo”, dijo la presidenta de la AVT cuando se supo, sin que nadie pensara que, por encima de los indultos, cupiera la amnistía. Hasta julio de 2023, hemos visto como los más destacados líderes del PSOE la han considerado inconstitucional, incluso rechazando en la propia Mesa del Congreso una proposición de Junts en marzo de 2021 por ser “patentemente inconstitucional”.
En fin, el propio Tribunal Constitucional estaba tan imbuido de la idea de que las Cortes posteriores a 1978 no podían aprobar una ley de amnistía que cuando en una cuestión de inconstitucionalidad tuvo que aplicar la Ley 1/1984, de adición de un nuevo artículo a la Ley 46/1977 de Amnistía, puntualizó que la ley posconstitucional no tenía sentido autónomo y que era la Ley de 1977 “en la que verdaderamente se materializa el ejercicio de la facultad de gracia” (STC 147/1986).
En estas ideas estábamos la mayoría de los juristas cuando a partir del 24 de julio de 2023 vimos ir apareciendo argumentos políticos y jurídicos a favor de la amnistía de los independentistas catalanes que intentaron quebrar el ordenamiento constitucional español en 2017. Cuando se plasmaron en una proposición de ley, su exposición de motivos hacía unos razonamientos tan sesgados e inexactos a favor de la constitucionalidad de la amnistía que el maestro Manuel Aragón lo denominó un “monumento a la tergiversación”. Ahora, la ponencia del Constitucional aborda esos problemas de constitucionalidad enumerándolos correctamente, pero con resultados no solo contrarios a los expuestos, sino basados en razonamientos que, por lo menos a mí, me sorprenden.
Así, para el problema de si la amnistía necesita una habilitación constitucional previa no se centra en analizar si es una ruptura constitucional, una excepción a los principios constitucionales que como tal exige estar en la Constitución para ser constitucional, como está la inviolabilidad y la inmunidad de los diputados, la preferencia del varón a la mujer en la sucesión a la corona, etc. En cambio, la trata como si fuera una materia jurídica cualquiera, digamos la salud y la educación que la potestad legislativa puede regular. Sin embargo, en las varias sentencias constitucionales previas, que cita la propia ponencia, siempre se la califica de derecho de gracia y medida excepcional, algo muy distinto del concepto de materia. Esa confusión le lleva a la afirmación ya famosa de que “el legislador puede hacer todo lo que la Constitución no prohíba explícita o implícitamente”.
¿Y por qué no prohíbe implícitamente la amnistía? La ponencia no responde porque, como he mencionado, no aborda si es una excepción o no a la generalidad de la ley, al principio de igualdad y a la separación de poderes. Simplemente, recuerda varias veces que "el legislador no precisa una habilitación expresa de la Constitución para poder ejercer la potestad legislativa", y concluye que eso es suficiente para que pueda aprobar una ley de amnistía. Si eso no es un razonamiento tautológico, se le acerca mucho.
No es menos original la ponencia a la hora de analizar los antecedentes parlamentarios de la amnistía. A su juicio, el hecho de que se rechazaran dos enmiendas en el proceso constituyente que buscaban constitucionalizarla no demuestra nada. Incluso, se mete en la cabeza de los firmantes para señalar que unos basaron su enmienda “en razones meramente sistemáticas” y el otro “partiendo de la consideración de que la amnistía cabía en la Constitución y lo que pretendía, precisamente, era limitarla”.
No señalaré la contradicción evidente que supone que en el mismo texto en que se rechaza analizar las razones que el PSOE tuvo para presentar su proposición de ley de amnistía en 2023, sí que se descubren las que tuvieron los diputados enmendantes en 1978. Solo diré que jamás hubiera imaginado que una enmienda de este tenor estaba motivada por razones sistemáticas: "Las Cortes Generales, que representan al pueblo español, ejercen la potestad legislativa, otorgan amnistías, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuye la Constitución". En mi ignorancia, siempre había imaginado que los catedráticos Morodo y Tierno hicieron la enmienda porque para ellos una cosa era la potestad legislativa y otra, otorgar amnistías.
El razonamiento, que a mí me parecía muy poderoso por la lógica a minore ad maius, de que si la Constitución niega a las Cortes la capacidad de autorizar indultos generales también le está negando la capacidad de autorizar amnistías, la ponencia lo niega con el argumento de que no es aplicable al caso porque entre el indulto general y la amnistía no hay diferencia de grado, sino de naturaleza jurídica. ¿Y en qué consiste esa distinta naturaleza, cuál es la de uno y cuál es la de la otra? Para mí (y hasta ahora, para el propio TC), las dos tenían la misma, son manifestaciones del derecho de gracia, la vieja clementia principis. La ponencia no tiene tiempo de explicarlo y resuelve de forma apodíctica: “la circunstancia de que la amnistía pueda ser ‘general’ porque sus destinatarios no estén particularizados no la hace equiparable al indulto general, constitucionalmente prohibido, pues son instituciones cuya naturaleza jurídica es diferente”.
No había acabado de cerrar la boca ante esa forma de razonar, cuando el siguiente párrafo me dejó ojiplático porque vuelve a quebrar mi lógica: “hay que subrayar que esta doctrina [la de afirmar que la amnistía está permitida] se cohonesta con nuestro constitucionalismo histórico, en particular con lo dispuesto en el art. 102 de la Constitución de 1931 que reconocía expresamente la amnistía y prohibía los indultos generales”. Así que yo estaba completamente errado: el hecho de que una enmienda en 1978, que pretendía que la nueva Constitución copiara a la republicana, solo fuera admitida en cuanto prohibía del indulto general no era prueba de que, implícitamente, también se estaba prohibiendo la amnistía; sino de todo lo contrario, realmente la estaba autorizando. Es decir, que el texto de 1978 dice lo mismo que el de 1931 aunque yo no sea capaz de verlo. Algo es algo, porque para mí defender que el silencio habilitaba al legislador era como retroceder a la Constitución de 1876.
Llegados a este punto y ante la gran cantidad de argumentos que hay en la ponencia, creo que todos los que defendíamos la inconstitucionalidad de la amnistía nos merecemos el gran reproche que ésta realiza a los demandantes: mantenemos una interpretación que “es incompatible con la idea de Constitución abierta, que es inherente al Estado democrático y al pluralismo político”. Qué es una constitución abierta no es algo que la ponencia considere conveniente explicar, posiblemente porque es un concepto que ha sido desarrollado por teórico de fuste como Pablo Lucas Verdú. Quizás debería de hacerlo porque, al menos yo, no he sido capaz de encontrar una sola mención en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Mientras nos llega una definición de más nivel, aquí adelanto una provisional: una Constitución abierta es aquella en la que cabe todo lo que, en cada momento, le convenga al Gobierno. No en balde ya en el Quijote se explica la ley del encaje: la que encaja en el magín del juez.
