Iustel
Declara la Sala que la solicitud no puede prosperar, pues una medida tan excepcional, fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, debe adoptarse en interés del menor cuando la inobservancia de tales deberes tenga lugar de modo constante, grave y peligroso para el menor. En el presente supuesto se aprecia que los pagos de las pensiones, con incumplimientos, no han sido inexistentes, y no se ha consolidado una falta absoluta de comunicación y de trato del padre con la niña, por lo que entiende la Sala que no se da una situación de ausencia de vinculación que justifique la privación de la patria potestad, aunque sea reversible. Concluye que, en atención a la naturaleza de deber-función propia de la patria potestad, no ha quedado acreditado que responda al interés de la niña la privación de la patria potestad del padre ya que, aun de manera pobre e inconstante, el padre no ha dejado de manifestar cierto interés por la niña, procediendo su suspensión.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 1707/2024, de 18 de diciembre de 2024
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 9678/2023
Ponente Excmo. Sr. MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN
En Madrid, a 18 de diciembre de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por D.ª Cristina, representada por el procurador D. José Martín Robles-Musso Pascual y bajo la dirección letrada de D.ª Virginia Laborda Sánchez, contra la sentencia n.º 822/2023, de 20 de julio, dictada por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el recurso de apelación n.º 2546/2022, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 158/2021 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Lorca, sobre guarda y custodia de hijo no matrimonial. Ha sido parte recurrida D. Leon, representado por el procurador D. José Antonio Gallego Martínez y bajo la dirección letrada de D. Jesús Basauri Méndez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia
1. D.ª Cristina interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Leon, en la que solicitaba se dictara sentencia por la que revocando las medidas vigentes respecto de las que se solicita su modificación, se acuerden las siguientes medidas definitivas para regular en lo sucesivo las relaciones paterno filiales en los siguientes términos:
“1.- Que se acuerde la privación total del ejercicio de la patria potestad de Don Leon, en relación con la menor Diana, acordándose el ejercicio con carácter exclusivo por Doña Cristina, manteniendo ésta la guarda y custodia de la menor, conforme la viene ejerciendo desde su nacimiento.
“2.- Que se acuerde incrementar la Pensión de Alimentos, fijando como cantidad procedente la de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200,00 €) a favor de la hija.
“Dicha cantidad, deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC elaborado por el INE o índice que lo sustituya, de manera automática, procediéndose a la actualización anual sin necesidad de previo requerimiento, siendo la primera actualización en el mes de Enero siguiente al dictado de la Sentencia del presente procedimiento.
“Dicha pensión alimenticia deberá abonarse desde la interposición de la presente demanda, en los términos establecidos en el Artículo 148 del Código Civil.
“Así mismo, y respecto de los GASTOS EXTRAORDINARIOS, entendiendo por tales gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos (no cubiertos por la Seguridad Social), así como los libros, matrículas, y material escolar de principio de curso, estudios superiores, clases particulares, y actividades extraescolares, deberán ser abonados por ambos progenitores por mitad, solicitando se modifique la medida que obra vigente sobre gastos extraordinarios, para aprobar tal consideración en el caso de la menor Diana, respecto de los costes para la adquisición de productos alimenticios específicos por su intolerancia a la proteína de la leche de vaca, así como los gastos médicos de revisiones, analíticas y farmacia que para la debida supervisión de su estado de salud precisa la menor.
“3.- Que se acuerde un régimen de visitas a favor del padre respecto de la hija menor en los siguientes términos:
“- el padre podrá estar con su hija acudiendo a DIRECCION000, donde ésta reside con su madre, los lunes y viernes desde las 19:00 a las 21:00 horas.
“- Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, el padre podrá estar con su hija acudiendo a DIRECCION000, donde ésta reside con su madre, los lunes, viernes y domingos alternos, desde las 19.00 horas hasta las 21.00 horas.
“Todo ello con imposición de costas al demandado”.
2. La demanda fue presentada el 16 de febrero de 2021 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Lorca, fue registrada con el n.º 158/2021. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.
3. D. Leon contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda interpuesta de contrario.
4. El Ministerio Fiscal se personó en el procedimiento y contestó a la demanda.
5. Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Lorca dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021, con el siguiente fallo:
“Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Cristina contra Leon, y acordar que el régimen establecido en la Sentencia 117/19 del procedimiento 5/2019 se modifica en el único sentido de que la pernocta con el padre comenzará a partir de los 7 años de la menor, manteniéndose en todo lo demás lo allí acordado y desestimando por ello los demás pedimientos de la Demanda.
“En cuanto a las costas procesales estese a lo señalado en el último Fundamento de Derecho [No se hace pronunciamiento de condena en cuanto a las costas procesales]”.
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia
1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Leon e impugnada por D.ª Cristina.
2. La resolución de estos recursos correspondió a la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Murcia, que lo tramitó con el número de rollo 2546/2022 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 20 de julio de 2023, con el siguiente fallo:
“Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gallego Martínez, en nombre y representación de D. Leon, contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas parentales en procedimiento de Familia seguido con el número 158/2021 ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Lorca, y estimando la oposición al mismo y en parte la impugnación de la sentencia planteada por el Procurador Sr. Robles-Musso Pascual en nombre y representación de D.ª Cristina, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, atribuyendo a D.ª Cristina el ejercicio exclusivo de las competencias sobre salud y escolarización de la hija común menor de edad durante el periodo de dos años, imponiendo al apelante inicial las costas causadas en esta alzada con su recurso y sin hacer expreso pronunciamiento de las ocasionadas con el recurso de la impugnante”.
TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación
1. D.ª Cristina interpuso recurso de casación.
Los motivos del recurso de casación fueron:
“Primero.- Infracción de los arts. 154 y 170 CC. Indica que procede la privación de la patria potestad por incumplir de forma reiterada, grave y sin causa y en perjuicio de la menor, sus obligaciones del at. 154 CC.
“Segundo.- Infracción del art. 94 CC, al proceder la restricción del régimen de visitas por incumplir de forma reiterada, grave y sin causa y en perjuicio de la menor, dicho régimen.
“Tercero.- Infracción del art. 142 y 146 CC, al proceder el incremento del importe de la pensión de alimentos”.
2. Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 26 de junio de 2024, cuya parte dispositiva es como sigue:
“LA SALA ACUERDA:
“Admitir del recurso de casación interpuesto por Doña Cristina contra la sentencia dictada con fecha de 1 de septiembre de 2023 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 2546/2022, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 158/2021, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Lorca”.
3. Se dio traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición al recurso de casación, lo que hizo únicamente el Ministerio Fiscal mediante la presentación del correspondiente escrito.
4. Por providencia de 29 de octubre de 2024 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 10 de diciembre de 2024, fecha en que ha tenido lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes y objeto del recurso de casación
En el recurso de casación se plantean como cuestiones jurídicas si el incumplimiento por el padre de los deberes inherentes a la patria potestad tanto en el ámbito patrimonial (impago de alimentos) como en el ámbito personal (incumplimiento del régimen de visitas a la niña) justifican la privación al padre del ejercicio de la patria potestad y la suspensión total del régimen de visitas.
Son antecedentes necesarios los siguientes.
1. El 16 de febrero de 2021, Cristina interpuso demanda frente a Leon en la que solicitaba la modificación de las medidas fijadas respecto de la hija común, Diana, en la sentencia 117/2019, de 26 de junio, dictada en autos de modificación de medidas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Lorca.
Consta en las actuaciones que cuando nació la niña (el NUM000 de 2016) el demandante vivía en casa de la madre (en DIRECCION000), y en abril de 2017, cuando se acabó la relación sentimental entre ambos, él abandonó la vivienda y desde entonces vive en casa de sus padres (en DIRECCION001).
En anterior procedimiento de medidas sobre la hija común seguido ante el propio Juzgado con el número 497/2017 que fue instado por ella el 23 de octubre de 2017, se fijaron como medidas sobre guarda, custodia y alimentos de la hija, que la madre tendría la custodia de la menor, el padre podría visitarla dos tardes a la semana (lunes y viernes entre las 19 y 21 horas) en el domicilio materno y la madre la llevaría a casa del padre los domingos alternos, de 15 a 19 horas, estableciéndose una pensión alimenticia a cargo del padre de 120 € al mes. El procedimiento finalizó con acuerdo de las partes por sentencia de 20 de diciembre de 2017 en la que la custodia se atribuía a la madre, se fijaba el régimen de vistas pedido hasta los tres años de la menor, que a partir de los cinco años sería de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares, y se fijaba una pensión de alimentos de 120 € al mes y mitad de gastos extraordinarios.
El 2 de enero de 2019 la madre planteó demanda de modificación de visitas (procedimiento 5/2019) alegando que en cuatro años el padre no había cumplido con lo establecido en la sentencia (régimen de vistas ni abono de la pensión de alimentos), por lo que había presentado denuncia penal (Diligencias Previas 463/2018 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Lorca), alegando que la vivienda donde reside (de sus padres) no tiene habitación para la niña, por lo que interesaba que se prolongue el régimen de visitas previsto hasta los tres años. Este procedimiento finalizó por acuerdo de las partes en sentencia de fecha 26 de junio de 2019, en el que la pernocta de la menor con el padre se fijaba a partir de los 5 años de la hija común, con un sistema progresivo, acordando las partes que ella desistiera de la denuncia penal por impago de pensiones, lo que hizo el 27 de junio de 2019. Se mantenía el importe de la pensión de alimentos de 120 € al mes.
Ante los incumplimientos por el padre, la madre presenta nueva querella penal que se registró como Diligencias Previas 8/2021 y se acumuló a la anterior
En la demanda que da origen al actual procedimiento, la Sra. Cristina solicita: i) el ejercicio exclusivo de la patria potestad con suspensión/privación del ejercicio de la patria potestad por el padre, por no haber cumplido ni el régimen de visitas ni haber abonado la pensión fijada; ii) la limitación del régimen de visitas con el padre, que será sin pernoctas (dado que la casa en la que vive con sus padres carece de una habitación para la niña) y en la localidad donde reside la niña junto a la madre, lunes y viernes de 19 a 21 horas; iii) y el incremento de la pensión alimenticia de 120 a 200 euros.
2. El Sr. Leon se opuso a la demanda, alegando: que es la madre la que dificulta las comunicaciones con la niña; que las circunstancias sanitarias derivadas del COVID, la distancia existente entre el lugar del domicilio de la madre y donde él reside (70 kilómetros) y que se encontraba en paro y sin recursos, son razones que han impedido la comunicación con su hija. Alega que la casa en la que vive con sus padres reúne condiciones para que viva la niña, y de hecho tiene la custodia exclusiva de otra niña nacida el 2011 de una unión anterior que vive allí. Respecto de la petición de incremento de los alimentos, se opuso alegando que como consecuencia de la pandemia su situación económica ha empeorado desde que se dictó la sentencia cuya modificación se pretende, que debe hacer frente a dos préstamos hipotecarios.
3. El juzgado dicta sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021 en la que desestima la petición de privación de la patria potestad por entender que el incumplimiento no es tan grave, y en todo caso los incumplimientos son imputables a ambos progenitores, y en mayor medida a la madre, no siendo suficiente motivo tampoco el impago de las pensiones alimenticias alegado para privar a la niña de la figura paterna. Razona que el impago tiene consecuencias propias, como la ejecución en la vía civil o el correspondiente procedimiento penal, pero por sí solo no puede determinar una consecuencia con efectos claramente perniciosos para la hija. Considera que no se ha acreditado el incumplimiento del padre ni el cambio de las circunstancias económicas. Admite sin embargo que dada la escasa relación con el padre se retrase el régimen de visitas con pernocta hasta que la hija cumpla 7 años.
4. Contra esta sentencia recurren ambas partes en apelación.
5. La Audiencia Provincial desestima el recurso del padre en el que impugna la decisión de que se retrasen las visitas con pernocta al momento en el que la niña cumpla 7 años. Razona la sentencia de la Audiencia que la ampliación del plazo para comenzar visitas con pernoctas se ha establecido en beneficio de la mejor adaptación de la menor, dada la ausencia de contacto y relación normalizada con el padre.
Por lo que se refiere a lo alegado por la madre en su recurso, la sentencia de apelación da por probado que el padre nunca ha abonado la pensión alimenticia de su hija hasta que se señaló la vista del presente proceso en noviembre de 2021, es decir cuando la niña ya tenía 5 años, realizando desde entonces pagos parciales entre 40 y 70 euros. Frente a la afirmación del juzgado de que la madre ha incumplido el régimen de visitas más que el padre, la Audiencia considera acreditado que la madre ha cumplido en general sus obligaciones en cuanto al régimen de visitas, siendo el padre el que no ha acudido en la inmensa mayoría de los casos a las visitas intersemanales fijadas, considerando que de las pruebas practicadas se desprende que las desatenciones del padre hacia su hija han sido continuas y relevantes, pero no suficientes para privar de la patria potestad, ni siquiera la intoxicación alimentaria sufrida por la niña cuando estaba con el padre (como consecuencia de una intolerancia alimenticia), pero sí para autorizar a la madre durante dos años a ejercer de forma exclusiva la patria potestad en cuestiones escolares y sanitarias con apoyo en el art. 156 CC.
6. Contra esta sentencia interpone la madre un recurso de casación que se compone de tres motivos.
El padre se ha personado pero no ha presentado escrito de oposición al recurso.
El Ministerio Fiscal interesa que se estimen los dos primeros motivos del recurso.
SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de casación. Privación de la patria potestad. Doctrina de la sala. Estimación parcial del motivo
1. En el primer motivo del recurso la madre denuncia la infracción de los arts. 154 y 170 CC. En su desarrollo expone que, dados los hechos probados de la sentencia, la adecuada protección del interés superior de la menor requiere la privación de la patria potestad, por concurrir los requisitos del art. 170 CC. Se refiere a la acreditada desatención continua y relevante del padre con relación a las necesidades materiales y afectivas de la menor, hasta el punto de haber sido condenado por impago de pensiones alimenticias en sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Lorca en autos de procedimiento abreviado 34/2022, a la vez que incumple sistemáticamente el régimen de visitas y comunicación con su hija, sin facilitar su autorización para temas escolares, administrativos y sanitarios, dificultando el ejercicio de la patria potestad por la madre en detrimento de la menor.
En su desarrollo, la recurrente defiende que dados los hechos probados que constan en la sentencia de la Audiencia, que reflejan el incumplimiento reiterado y sistemático de las obligaciones afectivas y materiales imputables en gran medida al padre demandado respecto de su hija, la atribución durante dos años del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre es una medida procedente pero insuficiente y parca, ya que no se trata de meros desacuerdos reiterados, sino de un abandono e incumplimiento total por parte del demandado de sus obligaciones parentales acordadas judicialmente, de manera que tal medida no atiende adecuadamente al interés de la menor.
Recuerda el impago de gastos tanto ordinarios como extraordinarios desde que la niña nació, como demuestra la querella penal formulada por impago de pensiones, pudiendo afrontar este pago. Se refiere a que el incumplimiento del régimen de visitas y desatención afectiva es reiterado, pues el padre no acude a las visitas que le corresponden, no contacta con la menor, siendo la abuela paterna la que hace algunas llamadas o videoconferencia y atiende a la menor cuando es trasladada por la madre los fines de semana. Añade que tampoco se preocupa del seguimiento escolar y sanitario de la niña, materias cuya gestión precisa del consentimiento de ambos progenitores que el padre retrasa lo que dificulta y entorpece la gestión cotidiana de estos aspectos tan importantes en perjuicio de la niña. Señala que la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre durante dos años en materias sanitarias y escolares está prevista en el art. 156 CC para supuestos de desacuerdo en el ejercicio de la misma, pero no para supuestos de dejación reiterada de los deberes inherentes derivados de la patria potestad, ante los cuales la medida acordada por la Sala aparece como una solución parcial e incompleta.
Defiende, en definitiva, que la privación de la patria potestad es la medida más adecuada y acorde con la realidad cotidiana de ejercicio exclusivo de la patria potestad de la madre sobre la menor, además de ajustarse a la doctrina jurisprudencial reflejada en las sentencias de 6 de junio de 2014, 9 de noviembre de 2015 y 1 de octubre de 2019.
2. El Ministerio Fiscal, con cita de la jurisprudencia de la sala, y tras analizar las circunstancias concurrentes en este caso, entiende que, a diferencia de los supuestos analizados en las sentencias que han apreciado la concurrencia de causa de privación de la patria potestad, aquí existe una cierta y discontinua relación del padre con la niña, escasa y pobre desde luego, pero que a juicio de la fiscal impide apoyar la privación de la patria potestad, teniendo en cuenta que no es posible valorar adecuadamente el efecto, positivo o perjudicial, que tal medida puede provocar en la menor al no existir un informe psicosocial.
No obstante, en atención a las anteriores circunstancias y con el fin de reducir el riesgo de conflicto entre los progenitores y asegurar a la niña una estabilidad y seguridad que ha de redundar en su beneficio y formalizar una situación que de hecho es la que ha venido sucediendo durante la mayor parte de su vida, el Ministerio fiscal considera necesario que ese ejercicio exclusivo de la patria potestad acordado por la sentencia recurrida se amplíe no sólo a los aspectos escolares y sanitarios de la menor, sino que abarque todas las decisiones relativas a la menor durante el plazo de dos años. Considera que tras ello, y previo informe del equipo psicosocial, se acordará lo más pertinente y beneficioso para la menor.
3. Por las razones que exponemos a continuación, el motivo va a ser estimado, en los términos propuestos por el Ministerio fiscal.
El art. 170 CC contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. En este sentido, la sentencia 106/2024, de 34 de enero, con cita de las sentencias 514/2019, de 1 de octubre, 291/2019, de 23 de mayo, y 621/2015, de 9 de noviembre, sintetiza la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad:
“1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.
“2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012, que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005)".
“3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."
“Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia”.
4. En el caso que juzgamos, la sentencia recurrida considera acreditado el impago de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija, hasta noviembre de 2021 en que, al fijarse la vista del presente procedimiento, comenzó a realizar de forma irregular pagos parciales que no llegan a la mitad de la cantidad fijada, limitándose a alegar, sin justificar, que entregaba dinero en mano a la madre, entregas que esta niega, y antes que tenía una situación económica precaria que le hacía imposible atender a su obligación de sostenimiento de su hija, que tampoco justifica. Consta, de hecho, la condena al padre por delito de abandono de familia por impago de pensiones por sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Lorca, sentencia dictada de conformidad, que condenó al padre a abonar la cantidad de 5 929,13 euros y al abono de una multa de 720 euros en diez cuotas mensuales consecutivas.
La Audiencia también considera acreditado que la madre ha cumplido sustancialmente el régimen de visitas fijado, trasladando los fines de semana a la niña al lugar donde se ubica el domicilio de los abuelos paternos donde el padre vive, siendo el padre el que ha incumplido en la mayoría de los casos las visitas intersemanales fijadas, como se refleja en el detallado calendario aportado al procedimiento por la madre que por su minuciosidad la Audiencia considera creíble.
Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, una medida tan excepcional como la privación de la patria potestad, que es lo que solicita la madre, fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, debe adoptarse en interés del menor cuando la inobservancia de tales deberes tenga lugar de modo constante, grave y peligroso para el hijo o la hija ( sentencias 291/2019, de 23 de mayo; 621/2015, de 9 de noviembre, rc. 1754/2014; 315/2014, de 6 de junio).
En este caso, en consonancia con lo apuntado por la fiscal en su informe, apreciamos que los pagos de las pensiones, con incumplimientos, no han sido inexistentes, y también apreciamos que no se ha consolidado una falta absoluta de comunicación y de trato del padre con la niña. De esta manera, no se da una situación de ausencia de vinculación que justifique por el momento adoptar una medida tan excepcional como la privación de la patria potestad ya que, aunque sea reversible, conlleva la privación de la misma titularidad de la potestad parental, con todas las consecuencias que van asociadas a esta medida, tanto en la propia relación paternofilial como más allá.
En este caso, al menos de momento, y en atención a la naturaleza de deber-función propia de la patria potestad, consideramos que no ha quedado acreditado que responda al interés de la niña la privación de la patria potestad del padre ya que, aun de manera pobre e inconstante, el padre no ha dejado de manifestar cierto interés por la niña.
Es fácil de comprender, sin embargo, que la situación descrita comporta dificultades y entorpecen el ejercicio de las funciones de la potestad parental. Y no solo en el ámbito de la salud y escolarización como parece entender la sentencia recurrida, sino en otros ámbitos en los que sea preciso adoptar decisiones para las que los terceros requieran el consentimiento de ambos progenitores, y que se han visto entorpecidos por la falta de colaboración del padre.
En un caso como este, a la vista de las circunstancias, puede resultar una vía adecuada recurrir al art. 156 CC, que permite con gran flexibilidad atribuir totalmente las funciones propias de la potestad parental a uno de los progenitores cuando concurra alguna causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.
De tal manera que, en interés de la niña, nos inclinamos por confirmar una medida como la adoptada por la Audiencia, que con la atribución del ejercicio a la madre de las facultades de la patria potestad, supone de hecho la suspensión de la patria potestad del padre, en razón a los problemas que la madre refiere en la vida cotidiana para la toma de decisiones que afectan a la menor. De esta forma, aunque la diferencia pueda resultar muy sutil, se obvian las dificultades referidas por la madre en el ejercicio de la función parental, pero no se priva al padre, al menos en este momento, de su titularidad.
Ahora bien, por lo que se refiere al ámbito de esta medida, la sentencia recurrida únicamente atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de las competencias sobre salud y escolarización de la hija común menor de edad durante el periodo de dos años, y la madre considera que esta medida es insuficiente para proteger el interés de la niña. Y la sala cree que tiene razón, pues la madre refiere otros ámbitos en los que la actitud del padre obstaculiza la toma de decisiones propias del ejercicio de la patria potestad en las que el consentimiento del padre era preciso (la madre refiere por ejemplo el retraso en la realización de un crucero con la madre y la abuela materna, que finalmente hubo de autorizarse en un expediente de jurisdicción voluntaria).
Por ello, de conformidad con lo solicitado por la fiscal, atribuimos a la madre todas las funciones inherentes a la patria potestad de la niña durante el plazo de dos años a contar desde la notificación de nuestra sentencia. Transcurrido ese plazo, y previo informe del equipo psicosocial, se acordará judicialmente lo más pertinente y beneficioso para la menor.
TERCERO.- Segundo motivo del recurso de casación. Suspensión del régimen de visitas. Doctrina de la sala. Estimación
1. El segundo motivo del recurso de casación impugna la decisión de la Audiencia Provincial de no restringir el régimen de visitas, habida cuenta del constatado incumplimiento reiterado por parte del padre y la consiguiente falta de consolidación de la relación paternofilial, lo que afecta negativamente a la niña. Solicita que se realicen sin pernoctas y supervisadas. Denuncia la infracción del del art. 94 CC y la vulneración del interés superior de la menor, proclamado por el art. 2 LOPJM. Invoca la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 251/2018, de 25 de abril, y 625/2022, de 26 de septiembre.
2. En su informe, el Ministerio Fiscal advierte que, mantener el régimen de visitas con pernocta, que debe ser inmediatamente ejecutado, pues la niña tiene ya siete años, en principio no sólo no está suficientemente razonado, sino que resulta incongruente con el continuo incumplimiento de las visitas fijadas sin pernocta y con la decisión de atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre durante dos años como consecuencia de su postura de no facilitar su consentimiento para el ejercicio de las funciones parentales cotidianas. Tras analizar las circunstancias del caso, la fiscal concluye su informe señalando que se carece de elementos de juicio suficientes para afirmar que lo más beneficioso para la niña sea la suspensión total de las visitas, pero sí para considerar que deben dejarse sin efecto las visitas con pernocta y como la madre solicita de forma subsidiaria, establecer un régimen de visitas sin pernocta a desarrollar en la localidad donde la niña reside.
3. Conforme al art. 160 CC, “Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque estos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161”. El menor tiene derecho a relacionarse incluso con el progenitor que no ejerce la patria potestad y el derecho de visitas no nace de la patria potestad, sino de la existencia de una relación de filiación.
Es la autoridad judicial quien debe determinar el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía ( art. 94.1 CC). La autoridad judicial puede limitar o suspender los derechos de comunicación, visitas y estancias si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial ( art. 94.III CC).
La STC 106/2022, de 13 de septiembre, reiterada por la STC 53/2024, de 8 de abril, sintetiza la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de visitas, comunicaciones y estancias:
“El Tribunal ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE). De este modo, es doctrina constitucional que "cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2, reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos" ( STC 185/2012, FJ 4). En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor.
“En tal sentido, hemos indicado que "debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa".
“De modo coherente con lo que acaba de indicarse "constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7)" ( STC 176/2008, FJ 6).
“Y hemos afirmado que "[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008, FJ 6).
“Es doctrina de la sala que el interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos ( sentencia 625/2022, de 26 de septiembre). En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( sentencia 170/2016, de 17 de marzo)”.
Es doctrina de esta Sala Primera que el interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos ( sentencia 625/2022, de 26 de septiembre). En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( sentencia 170/2016, de 17 de marzo).
4. En este caso, constan los incumplimientos por el padre del sistema de visitas que se aprobó judicialmente basado en el acuerdo de los progenitores, y en el que se preveía un régimen progresivo que finalizaría con visitas con pernocta. Observa acertadamente la fiscal que esta situación no ha avanzado, el padre no mantiene una relación que fomente el vínculo afectivo con su hija e incumple el régimen pactado de manera que en este escenario, carece de sentido y justificación en términos del interés de la menor ampliar el régimen de visitas con pernocta, desconociendo igualmente si el domicilio donde habita junto a sus padres, los abuelos paternos, reúne las condiciones mínimas para el desarrollo de las visitas con pernocta.
El grave y reiterado incumplimiento de los deberes impuestos en la resolución judicial, conforme al art 94.III i.f. CC, justificaría la suspensión de visitas, pero en este caso, como advierte la fiscal, no contamos, y hubiera sido muy aconsejable, con un informe psicosocial que valorase la dinámica y relación paternofilial y el impacto en la menor. Carecemos por tanto de elementos de juicio suficientes para afirmar que lo más beneficioso para la niña sea la suspensión total de las visitas, pero sí, en consonancia con lo argumentado por la fiscal, para considerar que deben dejarse sin efecto las visitas con pernocta y, tal y como la madre solicita de forma subsidiaria, establecer un régimen de visitas sin pernocta que deberá desarrollarse en la localidad donde la niña reside, fuera del domicilio materno, los miércoles alternos de 18 a 21 horas y sábados también alternos de 17 a 21 horas.
Dicho régimen será revisado a los 6 meses de su puesta en marcha, recabándose informe del equipo psicosocial sobre su evolución y vinculación e interrelación de la menor con su padre y en caso de evolución positiva, acordar un régimen que contemple ya las pernoctas.
CUARTO.- Tercer motivo del recurso de casación. Derecho de alimentos. Doctrina de la sala. Desestimación
1. El tercer motivo denuncia la vulneración de los arts. 142 y 146 CC argumentando que la pensión de 120 euros no es proporcional a las necesidades de la niña y las posibilidades del progenitor.
2. El Ministerio Fiscal, respecto del tercer motivo, considera que incurre en causa de inadmisión, que en este momento constituye causa de desestimación, por entender que la recurrente no ha acreditado interés casacional en la medida que es doctrina reiterada de la Sala Primera que la revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos menores entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al tribunal de instancia, y la fijación de la entidad económica de la pensión, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que la recurrente no justifica.
3. Esta sala ha reiterado que es un indiscutible deber derivado de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores satisfacer los alimentos a sus hijos como señala el art. 154.III.1.º CC, con toda la extensión que proclama el art. 142 CC. Esta obligación, cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC (STSS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero, 378/2024, de 14 de marzo, y 1150/2024, 18 de septiembre).
El art. 145 CC establece que, cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo. Además, conforme al art. 146 CC, la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Implica la proporcionalidad en estos casos realizar un juicio ponderativo de correspondencia, correlación o equilibrio entre los ingresos de ambos progenitores con respecto las necesidades de los hijos de conformidad a su respectiva capacidad económica, de manera tal que contribuyan equitativamente a su satisfacción.
También hemos señalado, como recuerdan las sentencias 30/2019, de 17 de enero, 573/2020, de 4 de noviembre, 92/2024, de 24 de enero y 754/2024, de 28 de mayo, entre otras, que el juicio de proporcionalidad, en la fijación del quantum de las pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser, en principio, respetado, salvo que resulte arbitrario o ajeno al canon de razonabilidad.
4. En este caso, de acuerdo con la doctrina de la sala y de conformidad con el criterio del Ministerio Fiscal, que compartimos, el motivo tercero va a ser desestimado.
La madre hace referencias a que el padre trabaja de camarero en eventos y que también se dedica a la producción de miel, así como a que al ir cumpliendo años la niña el coste de su manutención es más elevado, pero tales manifestaciones genéricas son insuficientes para modificar una cantidad que se fijó de mutuo acuerdo sin que la recurrente haya justificado un cambio de circunstancias y necesidades de la hija o un aumento de las capacidades económicas del progenitor obligado al pago.
El motivo, por ello, se desestima.
QUINTO.- Costas
La estimación parcial del recurso de casación determina la no imposición de costas devengadas por este recurso ( art. 398.3 LEC).
Se mantiene la imposición de costas de su recurso de apelación al Sr. Leon y la no imposición de las costas de la apelación de la Sra. Cristina ( arts. 398.1 y 394 LEC). Se mantiene la no imposición de costas de la primera instancia ( art. 394 LEC).
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por Cristina contra la sentencia dictada con fecha de 1 de septiembre de 2023 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 2546/2022, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 158/2021, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Lorca.
2.º- Casar la sentencia recurrida y en su lugar, acordamos:
2.1. Atribuir a Cristina todas las funciones inherentes a la patria potestad de su hija Diana durante el plazo de dos años a contar desde la notificación de esta sentencia. Transcurrido ese plazo, y previo informe del equipo psicosocial, se acordará judicialmente lo más pertinente y beneficioso para la menor. Ordenar la inscripción de oficio en el Registro Civil correspondiente de esta sentencia ( artículo 71 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil).
2.2. Dejar sin efecto las visitas con pernocta y establecer un régimen de visitas sin pernocta de Leon con su hija Diana, que deberá desarrollarse en la localidad donde la niña reside con la madre, fuera del domicilio materno, los miércoles alternos de 18 a 21 horas y sábados también alternos de 17 a 21 horas.
Este régimen será revisado judicialmente a los 6 meses de su puesta en marcha, recabándose informe del equipo psicosocial sobre su evolución y vinculación e interrelación de la menor con su padre y, en caso de evolución positiva, se podrá acordar un régimen que contemple ya las pernoctas.
3.º- No imponer las costas del recurso de casación y ordenar la procedencia de la restitución del depósito constituido.
4.º- Mantener los pronunciamientos sobre costas de la sentencia recurrida.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
