LAS MALVERSACIONES PARA FINANCIAR EL REFERÉNDUM DEL 1-O
Inmediatamente después de las elecciones celebradas el 23 de julio de 2023, Pedro Sánchez, que hasta entonces había declarado que la amnistía era inconstitucional, pactó con ERC y con Junts que, a cambio de sus votos, promovería una Ley Orgánica de Amnistía (LOA) para los golpistas catalanes ("hay que hacer de la necesidad virtud"). Sin la suma de los votos de los diputados de ERC y Junts -cada una de esas dos formaciones cuenta con siete escaños en el Congreso de los Diputados y en sus filas se encuentran los más importantes políticos condenados en firme por la STS 459/2019 o los prófugos de la justicia procesados por el juez del Tribunal Supremo (TS), Pablo Llarena-, Sánchez no habría podido ser investido presidente del Gobierno, tal como lo logró, el 16 de noviembre del mismo año, con 179 votos a favor y 171 en contra.
Una semana después de esa investidura, el 24 de noviembre, y en cumplimiento de aquel pacto, el Grupo Parlamentario Socialista presentó una Proposición de LOA para los diversos delitos cometidos con ocasión del llamado procés. Pero esa originaria Proposición de LOA, por considerarla insuficiente, no satisfizo plenamente a Junts, por lo que aquélla no pudo ser aprobada en el Pleno del Congreso, al votar en contra de la misma Junts, sumando su rechazo a los votos del PP y de VOX (179 noes en total). A consecuencia de ello, la Proposición de LOA volvió a la Comisión de Justicia del Congreso, incluyéndose ahora en aquélla todas las enmiendas presentadas por Junts; ese nuevo texto de la Proposición -que se ha convertido en la vigente LOA- se aprobó, ahora ya con los votos favorables de Junts, en el Pleno del Congreso celebrado el 30 de mayo de 2024.
La modificación más importante introducida por Junts en la LOA es la de crear una excepción a la aplicación de la amnistía a las malversaciones ejecutadas con motivo de las consultas celebradas el 9 de noviembre de 2014 y el 1 de octubre de 2017. Dichas malversaciones únicamente podrán ser amnistiadas "siempre que no haya existido un propósito de enriquecimiento" [art. 1.1 a) y b) LOA], ni se "haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial" (art. 1.4 LOA).
Los políticos sentenciados por la STS 459/2019 (Junqueras entre otros), así como la Fiscalía General del Tribunal Supremo (FTS) y la Abogacía del Estado (A. del E.), solicitaron al TS que se les aplicara la LOA al delito de malversación por el que habían sido condenados aquéllos por financiar con fondos públicos el referéndum del 1-O, declarando extinguidas las largas penas de inhabilitación absoluta que se les habían impuesto en aquella STS (las penas privativas de libertad a las que habían sido condenados ya habían sido indultadas previamente por el Gobierno en 2021). Por su parte, los procesados fugados (como Puigdemont) solicitaron al instructor de la causa, al juez Llarena, que declarara amnistiadas dichas malversaciones cometidas con ocasión del referéndum del 1-O, y que, en consecuencia, decretara el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.
Sin embargo, esas peticiones han sido rechazadas, respecto de los condenados, por el auto (A)TS (Sala 2.ª) de 1-7-2024, y, respecto de los procesados fugados, por el juez Llarena, por autos de 1-7 y 10-8, ambos de 2024, y, en apelación contra estas dos resoluciones, por ATS (Sala 2.ª) de 9-4-2025. En todas estas resoluciones se declara no haber lugar a la aplicación de la amnistía a las malversaciones de los políticos catalanes, por entender que en todas ellas concurren las excepciones de que se han ejecutado "con propósito de enriquecimiento" y "beneficio personal patrimonial", acogiéndose, con ello, el argumento formulado por primera vez en el Informe de 31-5-2024 de los Fiscales del 1-O (Zaragoza, Madrigal, Moreno y Cadena), Informe desautorizado posteriormente por un Decreto de la Fiscalía General del Estado (FGE) de 14-6-2024, en virtud del cual se disponía también apartar a los mencionados fiscales de informar en el futuro ante el TS sobre la aplicación de la LOA.
El argumento del Informe de los fiscales del 1-O, de 31-5-2024, de por qué no se podía aplicar la amnistía a dichos políticos reside en que, al abonar con fondos públicos -ocultando su verdadero destino- los servicios que ellos mismos habían contratado con terceros, y que fueron efectivamente prestados por éstos (impresión de millones de papeletas y de sobres, fabricación de miles de urnas, pago de los pasajes de avión y de las estancias hoteleras de los observadores internacionales, etc.), "su beneficio patrimonial [consistió] en que destinaron [fondos públicos] al pago de quienes ellos mismos habían contratado en contratos públicos ilícitos para realizar las actividades que conformaban el procés en su totalidad", destinando esos fondos, "de acuerdo con su beneficio político, personal y patrimonial a solventar las obligaciones ilegalmente contraídas con los adjudicatarios de los contratos públicos". Este argumento del referido Informe de los fiscales del 1-O se recoge en todas las resoluciones del TS para fundamentar por qué no se puede aplicar la amnistía a los condenados ni a los procesados por el procés. Y así, y por citar por todos, un solo ejemplo: en el ATS (Sala 2.ª) de 9-4-2025, resolviendo los recursos de apelación contra los autos del juez Llarena denegando la aplicación de la amnistía, se puede leer: "hay propósito de enriquecimiento cuando se endosa a un tercero los costes de los bienes y servicios disfrutados y en este caso los investigados se beneficiaron patrimonialmente en tanto que impulsaron personalmente el proyecto político ilegal [el referéndum del 1-O] y endosaron los gastos a la administración autonómica sin que esa iniciativa respondiera a la satisfacción de ningún interés público Los costes derivados de ese proyecto se sufragaron con los fondos públicos que administraban y en su beneficio personal en tanto que no utilizaron fondos particulares para tal fin consiguiendo que su patrimonio no disminuyera".
En sus diversos informes y recursos de los condenados y de los procesados fugados, así como de la FTS y de la A. del E., el único argumento al que se acude para fundamentar que las malversaciones cometidas por aquéllos debían de ser amnistiadas es el de que la voluntad del legislador de la LOA era la de perdonar a los políticos catalanes malversadores: precisamente ese era el contenido del pacto entre el PSOE, por una parte, y ERC y Junts, por la otra: investidura a cambio de amnistía. Esa era, en efecto, la voluntad del legislador de la Proposición originaria de la LOA presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, y así se recogía en su articulado en esa originaria Proposición, en la que se establecía, como única causa de exclusión de la amnistía cuando la malversación "hubiera "afecta[do] a los intereses financieros de la Unión Europea" [art. 2.e)]; esta excepción, en la que no voy a entrar en el presente trabajo, se sigue manteniendo en la vigente LOA.
Pero todo cambia cuando se acepta la enmienda de Junts, estableciéndose en la Proposición definitiva, que ha devenido el texto de la vigente LOA, de que las malversaciones cometidas para financiar el referéndum no podrán ser amnistiadas cuando sus autores hayan actuado "con propósito de enriquecimiento" [art. 1.1 a) y b) LOA] y de obtener "beneficio patrimonial de carácter patrimonial" (art. 1.4 LOA). Si se me permite especular sobre cuál era el propósito de Junts al introducir esas excepciones, se me ocurre que era el de enmendarle la plana al ATS (Sala 2.ª) 20107/2023, de 13 de febrero, y a los autos del juez Llarena, que entendieron que la introducción del elemento subjetivo del "ánimo de lucro" en la malversación del art. 432 del Código Penal (CP), con motivo de la reforma del CP de 2022, no afectaba para nada a la responsabilidad por malversación de los políticos condenados y procesados fugados. Con estas resoluciones se desestimaban las peticiones de los condenados y procesados por el art. 432, quienes, en virtud de esa reforma de 2022 del citado precepto, solicitaron que ese art. 432 ya no se les podía aplicar porque no se habían enriquecido con sus malversaciones. Estas peticiones fueron rechazadas por el TS, ya que, sin entrar en la cuestión de si ese enriquecimiento se había o no producido, lo único relevante era que los condenados y procesados habían dispuesto de esos fondos "como si" fueran sus propietarios, tal como hicieron al financiar con aquéllos la consulta ilegal, y que con ello bastaba y sobraba para afirmar, de acuerdo con la unánime y casi centenaria interpretación jurisprudencial y doctrinal de este elemento, que concurría el "ánimo de lucro", que no tiene nada que ver con la existencia o no de un "ánimo de enriquecimiento". Por lo demás, si no se entendiera así el "ánimo de lucro" como lo ha hecho siempre, y lo ha vuelto a hacer ahora la jurisprudencia [así, ATS (Sala 2.ª) 2017/2023, de 13 de febrero, ATS de 21-3-2023, del juez Llerena], al interpretar ese elemento introducido en la malversación del art. 432 tras la reforma del CP de 2022, se llegaría al disparatado resultado de que si un sujeto se apodera del reloj que su propietario ha depositado en su toldo de la playa mientras se bañaba en el mar, aquél sólo respondería de un delito de hurto -el "ánimo de lucro" figura en la definición legal del hurto en el art. 234 CP- si se "enriquecía" con su apoderamiento, luciéndolo en su muñeca o vendiéndolo a un tercero, pero no habría cometido delito alguno si se lo regalaba a otra persona, porque entonces no habría obtenido beneficio económico alguno de la sustracción. (¿Es tan difícil de entender que esta interpretación del "ánimo de lucro" no puede ser correcta?: tanto si el sustractor vende el reloj como si lo regala, ¿a la víctima que más le da?: lo único importante ara ella -y para el Derecho penal- es que en ambos casos, mediante una sustracción, se ha quedado sin su reloj.
Como acabo de indicar, creo que la introducción de esas excepciones a la aplicación de la amnistía en la LOA por parte de Junts era la de enmendarle la plana al TS y forzarle a decir -un año más tarde-, al aplicar la LOA, que la ausencia de "propósito de enriquecimiento", como elemento distinto del "ánimo de lucro", sí que puede tener relevancia -al menos coyuntural y excepcionalmente, y a los solos efectos de aplicar la amnistía de la LOA- en la malversación
Pero a las enmiendas a veces las carga el diablo y lo que se sigue de las mismas es que, de entre las malversaciones cometidas para financiar el referéndum -que son el objeto de la LOA-, ahora habrá que distinguir unas, que no son amnistiables, porque se han cometido con "propósito de enriquecimiento", de otras que sí lo son, al no haber concurrido en ellas ese propósito. Porque si esas malversaciones, en su totalidad, fueran amnistiables, entonces las excepciones previstas en el art. 1.1 a) y b), y 1.4. LOA, no serían nunca aplicables, lo que es incompatible con una interpretación lógica de la LOA y con la "voluntad objetiva de la ley", ya que es imposible que el legislador haya establecido excepciones que jamás podrán entrar en juego. Ciertamente que la voluntad originaria del legislador era -tal como habían pactado, en principio, PSOE, ERC y Junts- la de amnistiar cualquier malversación cometida con ocasión del referéndum del 1-O, a no ser -única excepción impuesta por el Derecho de la UE- que hubiera afectado a los intereses financieros de esta última. Pero esa voluntad originaria dejó de tener vigencia (obviamente sin proponérselo, las excepciones introducidas por Junts, en lugar de favorecer a los políticos catalanes condenados y procesados, les han perjudicado), con posterioridad, en el texto definitivo de la LOA, cuando éste pasó a distinguir, en las distintas malversaciones cometidas con ocasión de la consulta ilegal del 1-O, entre aquellas amnistiables -porque no había habido "propósito de enriquecimiento"-, y aquellas otras que no lo eran, porque sí habría concurrido ese propósito. Y es que, como se dice, con razón, en el ATS (Sala 2.ª) de 9-4-2025: "Si la Ley [tal como figuraba en la inicial Proposición de la LOA] no hubiera establecido esa excepción [la introducida por Junts de ausencia de 'propósito de enriquecimiento' y de 'beneficio patrimonial'] no había lugar a inaplicar esa amnistía [a los condenados y procesados por las malversaciones del 1-O]".
A la vista de todo lo expuesto, hay que decir dos cosas contra los informes y recursos de los condenados y de los procesados, así como de la FTS y de la A. del E., que fundamentan en "la voluntad del legislador", como único argumento, que deben ser amnistiadas las malversaciones de aquéllos al financiar con caudales públicos el referéndum del 1-O.
En primer lugar, que en tales informes y recursos no se entra, ni por asomo, a combatir el racional y razonable argumento de las resoluciones del TS de que el "propósito de enriquecimiento" y el "beneficio patrimonial personal" consistió en que contrataron ilícitamente con terceros contratos millonarios para poder llevar a cabo el referéndum delictivo que habían impulsado como proyecto estrictamente personal y que, en lugar de abonar esos gastos con sus bienes personales, los sufragaron con fondos públicos, consiguiendo así que su patrimonio no disminuyera. Como se dice, con toda la razón, en el ATS (Sala 2.ª) de 9-4-2025, el beneficio patrimonial y el propósito de enriquecimiento de los condenados y procesados por las malversaciones del referéndum del 1-O son los mismos que están presentes al "pagar con dinero público la comida que consumirán los 250 invitados a una boda, o sufragar con caudales públicos la adicción del sujeto activo a las drogas, o domiciliar en las cuentas públicas todos los gastos domésticos de agua, luz o teléfono que correspondan a su vivienda particular".
Por otra parte, y en segundo lugar, si, como afirman los referidos informes y recursos, no se puede apreciar "propósito de enriquecimiento" ni "beneficio patrimonial personal" en quienes decidieron cargar a los fondos públicos -y no a sus propios bienes- el coste de unas iniciativas personales que ellos mismos dirigían, entonces esos recursos e informes deberían designar quiénes, de entre los que financiaron con fondos públicos el referéndum, no estarían incluidos en la amnistía por haber actuado con ese propósito de enriquecimiento. Porque lo que se sigue inequívocamente de la LOA es que dicha excepción está ahí para que no se pueda excluir de la amnistía a otros malversadores distintos de los condenados y procesados prófugos, a quienes los referidos informes y recursos afirman que sí les es aplicable el perdón. Pero sobre este último extremo tanto los condenados por la STS 459/2019, como los procesados prófugos, como la A. del E. muestran su desconcierto, guardando un silencio atronador sobre quiénes serían entonces los malversadores excluidos de la amnistía por no concurrir en ellos las excepciones de "propósito de enriquecimiento" y "beneficio patrimonial personal". Sólo la FGE se ha atrevido a designar quiénes serían esos malversadores no amnistiables. Según el apartado 8.5 e) (pág. 114) del Decreto de la FGE de 14-6-2024 no serían amnistiables "acciones de genuina corrupción (v. gr. Sustracciones de fondos de las que sólo una parte se destinaran a la financiación de las consultas", volviendo manifestarse la FGE, en el mismo sentido, en el informe de la FTS ante la Sala 2.ª del TS solicitando la amnistía de los políticos catalanes condenados por malversación, cuando interpreta la presencia de la excepción del art. 1.4 para evitar el "riesgo de ampliarse [la amnistía] a fenómenos de corrupción personal orientados por propósitos de enriquecimiento personal desconectados del contexto político [de la financiación del referéndum] que la Amnistía aborda".
Pero, con todos mis respetos hacia la FGE, no puede tomarse en serio, su "descubrimiento" de quiénes serían entonces, de entre los malversadores, aquéllos a los que no se les puede aplicar la amnistía, por concurrir en ellos la excepción de "propósito de enriquecimiento" y "beneficio patrimonial personal". Si, como afirma la FGE, tales malversadores serían aquellos que de los fondos públicos dedican sólo una parte a financiar el referéndum y la otra a "metérsela en el bolsillo", o que utilizan esos fondos públicos "desconectados de la financiación del referéndum que la Amnistía aborda", entonces la razón por la que no se les aplica la amnistía es la obvia y elemental de que tales caudales públicos -o parte de ellos- no se han destinado a financiar el referéndum y que, por consiguiente, se trata de malversaciones corrientes y molientes que no son subsumibles en el "ámbito objetivo" (art. 1 LOA) de la Amnistía, por lo que su punición no tiene nada que ver con la concurrencia de las excepciones previstas en la LOA: al tratarse de malversaciones al margen de la LOA, porque no tienen nada que ver con la financiación del referéndum, si no concurre el supuesto de hecho (esas malversaciones no son subsumibles en la LOA), para fundamentar su punición es simplemente absurdo acudir a las excepciones de una Ley que no les es aplicable. La FGE sigue sin identificar, por consiguiente, la cuestión nuclear de cuáles, de entre las malversaciones que sí se aplicaron para financiar el referéndum, no son amnistiables, por concurrir en ellas las excepciones del art. 1.1 a) y b). y 1.4. LOA.
Como no puede ser de otra manera, porque figuran expresamente en la LOA, naturalmente que -al menos en abstracto- son imaginables supuestos de funcionarios que hayan aplicado fondos públicos a financiar el referéndum y que, no obstante, son amnistiables, porque en ellos no han concurrido las referidas excepciones. Además de los supuestos que se mencionan en el Fundamento de Derecho 7.2, penúltimo párrafo, del ATS (Sala 2.ª) de 1-7-2024, tampoco habrían obtenido beneficio patrimonial alguno por las malversaciones objetivas cometidas por el interventor que aprobó pagar los gastos del referéndum y por la persona o personas de la oficina presupuestaria que efectuaron materialmente el pago efectivo de dichos gastos a cargo de los fondos públicos, en el supuesto de que hubieran actuado con dolo -lo que no parece que hubiera sido el caso-, y que serían, por consiguiente, amnistiables, ya que estos, al contrario que los condenados y los procesados por el 1-O, al no haber acordado en contratos ilícitos los servicios necesarios para llevar a cabo el referéndum, tampoco tenían por qué solventar con sus propios bienes las obligaciones ilegales que sólo los condenados (por el TS) y los procesados (por el juez Llarena) habían contraído.
Resumo: En contra de lo que alegan los condenados y procesados por el referéndum del 1-O, así como la FTS y la A. del E., no es cierto que la voluntad del legislador de la LOA sea la de amnistiar (como sí lo era en la inicial Proposición de Ley), que no consiguió ser aprobada por el Congreso, todas las malversaciones de fondos públicos para pagar los gastos de la consulta ilegal, sino sólo algunas de ellas, a saber: aquellas en las que no hubo propósito de enriquecimiento" ni "beneficio patrimonial de carácter personal". Los políticos separatistas catalanes condenados y procesados por las malversaciones cometidas ya anuncian en sus recursos, que se proponen interponer demandas de amparo ante el TC, por entender, al no habérseles aplicado a ellos la amnistía por el TS, que este ha llevado a cabo una "interpretación imprevisible" de la LOA, vulnerando, con ello, el principio de legalidad (art. 25.1 CE). Pero para que esos recursos pudieran ser estimados, el TC tendría que dar una "interpretación alternativa" a la establecida por el TS y especificar, si no son precisamente esos condenados y procesados fugados que financiaron el referéndum, quiénes son entonces, con exclusión de aquéllos, los que realmente actuaron "con propósito de enriquecimiento" y de "beneficio personal de carácter patrimonial".
Enrique Gimbernat es catedrático emérito de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid
Su último libro es El proceso del procés, amnistías e indultos, sólo sí es sí y otros ensayos penales, Editorial Iustel, 2025
