ESTADO DE EXCEPCIÓN PERMANENTE
El cambio es una característica de todos los sistemas. En el caso de los sistemas jurídico-políticos son, además, muy importantes la estabilidad, la previsibilidad y la seguridad jurídica. Es un reto que tiene en la Constitución, como base del sistema, la máxima expresión. Se debe adaptar, desde su estabilidad, a las modificaciones constantes de las circunstancias de su aplicación.
Cuando el cambio es muy intenso e importante, y supera la capacidad de adaptación, se alumbra un nuevo sistema y una nueva Constitución. Formalmente, esto solo sería posible con el ejercicio del poder constituyente, o sea, cuando el pueblo, en ejercicio de su poder soberano, y conforme al procedimiento de reforma de la Constitución, aprueba una nueva, total o parcialmente.
Sabemos, por la Historia, que los procesos constituyentes requieren de un importante consenso social y político. Es poco probable que, en el momento presente, divisivo y polarizado, se alcance. El cambio puede seguir otros caminos. Las fuerzas de la Historia se están decantando por la transformación material, ininterrumpida, silenciosa, para hacer nacer una nueva realidad institucional cuyo ajuste o no a la Constitución es secundario. La llaman mutación cuando quieren decir inconstitucionalidad.
La Constitución está perdiendo fuerza como norma de ordenación efectiva de los poderes y de sus funciones, así como de garantía de los derechos y libertades. Unos por la expresa voluntad de desconocerla y otros, su máximo garante, el Tribunal Constitucional, porque al poner voz a las reglas constitucionales, lo hace con el acento incumplidor de cierta ideología, política y partido. La Constitución es recreada; deja de ser un límite, la norma constitutiva de un Estado, para convertirse en un trozo de papel. Si Von Kirchmann (1847) decía que una palabra del legislador convierte bibliotecas enteras en maculatura, hoy la del Tribunal convierte la Constitución en unas hojas escritas según los deseos del gobernante.
El cambio tiene dos ejes, lo que se cambia y lo que surge. Lo que se cambia es, sin duda, el Estado democrático de derecho, con sus principios de legalidad (que implica un proceso legislativo transparente, democrático, pluralista y sujeto a rendición de cuentas); de seguridad jurídica; de prohibición de la arbitrariedad del poder ejecutivo; de tutela judicial efectiva (que incluye el acceso a la justicia, por parte de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales, también en lo que respecta a los derechos fundamentales); de separación de poderes y de no discriminación e igualdad ante la ley. Así está consignado tanto en el Derecho de la Unión Europea, como ha recalcado el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), como en nuestra Constitución. Y lo que se está alumbrando es otro Estado: el posthistórico de la excepción permanente, donde la excepcionalidad de incumplir los principios basilares del Estado democrático de Derecho se ha erigido en nueva normalidad. Es la normalidad de la excepción.
Fukuyama nos habló del “fin de la Historia”, en sentido hegeliano, como aquel momento en el que, tras la derrota del comunismo, sólo quedaba un único modelo de organización social y política: el de la democracia liberal. La Historia terminaba en su sentido institucional: la institucionalidad democrática era, por fin, el punto de llegada. Hoy sabemos que el cambio no se ha detenido. Se está vislumbrando una nueva institucionalidad superadora de la democracia liberal. Una nueva vuelta de tuerca en la Historia. Si la revolución liberal nos llevó de la concentración a la división de poderes, propia del Estado de Derecho, las nuevas transformaciones nos están llevando de la división a una difusa concentración del poder alrededor de la presidencia del poder ejecutivo.
No es exactamente el ejecutivo al que estábamos acostumbrados. Porque no ejecuta, sino que dirige y ordena a todos los demás poderes según sus dictados, sobre la premisa de “o plata o plomo”, la elección que Pablo Escobar, el narcotraficante colombiano, ofrecía a las autoridades cuando quería rendirlas a su voluntad. O acatamiento (con premio) o amenaza (con castigo).
Lo estamos viendo en el caso del Parlamento. Sus funciones legislativas y de control se subordinan. La proclamación que hace el artículo 1.3 de la Constitución de que “la forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria” es un epitafio del Estado que fue y que ya no es.
Se legisla como quiere la Presidencia; si no es posible, se reduce el papel del Congreso a la mera ratificación de lo previamente legislado por el Gobierno (decreto-ley) o se prescinde de la intervención de las Cortes (no se presentan proyectos de Ley de Presupuestos, en contra del artículo 134 CE o de inversiones en materia de defensa, en contra de la Ley Orgánica de Defensa Nacional). Y, además, el control parlamentario es adhesión; si no es posible, se sortea. Una sedicente democracia sin Parlamento. Un oxímoron que marca los tiempos presentes. El desiderátum de un gobierno del demos sin los representantes del demos.
El poder judicial se resiste. Por lo tanto, plomo. “¿Quién elige a los jueces?” se preguntan los trumpistas. “¿Quién elige al fiscal general del Estado?”, se lo preguntó Sánchez, sentenciando con un “pues eso”. Tras la deslegitimación, el paso siguiente es la detención, como ha sucedido con una juez del Estado de Wisconsin por obstruir el arresto de un inmigrante. Lo que parecía una cuestión local, ya grave, Pam Bondi, la attorney general norteamericana, se ha encargado de convertirlo en una amenaza a todos los jueces.
Entre nosotros, los gobernantes y sus acólitos políticos, siguiendo la senda del golpismo catalán, hablan del lawfare, cuestionan la presunción de inocencia, critican e intimidan a los jueces. Es más, el PSOE ha pre sentado una proposición de ley, que sigue su tramitación parlamentaria, para modificar el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e incluir como causa de abstención o recusación el que un juez haya realizado manifestaciones públicas, en su condición de magistrado, que expresen censura, acuerdo o desacuerdo con actuaciones de partidos políticos, sindicatos u otras entidades que sean parte en un procedimiento. Plomo y más plomo.
Carl Schmitt, jurista alemán conservador que colaboró inicialmente con el régimen nazi, formuló dos conceptos esenciales para entender el Estado autoritario: la soberanía y la distinción amigo-enemigo. El primero establece quién es soberano, el que decide sobre el estado de excepción; el segundo define el sentido de lo político como confrontación: tratar a los desafectos como enemigos. El soberano, sin límites, se enfrenta a los enemigos, disponiendo del orden, de la normalidad institucional (y constitucional) porque, como ha dicho Trump, “quien salva a su patria no viola ninguna ley”; el soberano está por encima de la ley, a lo que añadiría Sánchez que aquellos que quieren hacerla cumplir son los partidarios de la guerra judicial (lawfare) y, por tanto, enemigos. Ahora lo son las compañías eléctricas. No entienden de acuerdos, sino de enemigos.
Se vislumbran las coordenadas institucionales del Estado autoritario en el esquema schimittiano. Son los elementos que le sirven de soporte: soberanía (sin ley) y enemigos para repartir, arbitrariamente, plata o plomo. La Constitución es reducida a un papel, sin fuerza; una pérdida de tiempo atenderla (como se ha dicho sobre presentar el proyecto de Presupuestos). No ha cambiado, no ha mutado; es incumplida. Entre sus pliegues, indefensos, brota el nuevo régimen autoritario. El nuevo Cronos, amparado en la normalización de la excepción, devora cualquier institución que pueda limitarlo. El siguiente paso serán las libertades. Porque la división de poderes, convertida en una regla dispositiva, pierde su eficacia de garantía de las libertades. Plomo y más plomo. Este es el destino del Estado posthistórico: la excepción convertida en norma.
