Iustel
Afirma el Tribunal que ha quedado acreditado que el acusado actuó sin el consentimiento de la víctima, que no se encontraba en situación de manifestar rechazo a su acción; concluyendo que no se precisa manifestación del rechazo y su percepción por el sujeto activo si este tiene pleno conocimiento de que actúa sin el consentimiento de la víctima, pues basta esa conciencia para entender que existe delito.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 840/2024, de 09 de octubre de 2024
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3097/2022
Ponente Excmo. Sr. ANDRES PALOMO DEL ARCO
En Madrid, a 9 de octubre de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 3097/2022, interpuesto por D. Torcuato representado por la Procuradora D.ª Ana Leal Labrador bajo la dirección letrada de D. Gustavo Galán Abad contra la sentencia (con voto particular) núm. 22/2022, de 8 de abril, dictada en el Rollo de Apelación núm. 11/2022l, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 185/2021 de 31 de diciembre dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Única, en el Rollo Sumario 352/2020.
Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida, D.ª Bernarda representada por la Procuradora D.ª María Teresa de Donesteve y Velazquez-Gaztelu bajo la dirección letrada de D. Héctor Cabré Plana.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción núm. 5 de Huesca instruyó el Sumario con el núm. 362/2018 por delitos sexuales contra D. Torcuato, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Única, en la que vista la causa dictó en el Rollo Sumario 352/2020 sentencia núm. 185/2021 en fecha 31 de diciembre, que contiene los siguientes hechos probados:
"1. Bernarda, nacida el NUM000 de 2000, residente en Tarragona, vino a Huesca para celebrar las fiestas patronales de la Ciudad, y lo hizo el día 8 de agosto en compañía de su prima Consuelo y de su entonces novio el acusado Torcuato, mayor de edad y sin antecedentes penales. Se alojó en el piso de Torcuato en DIRECCION000 de Huesca, donde ocasionalmente también pernoctaba Consuelo. Esa noche pernoctaron los tres en el domicilio, y el día 9 de agosto de 2018 estuvieron celebrando desde la mañana la fiesta mayor en honor a San Lorenzo.
2. A lo largo del día consumieron distintas bebidas alcohólicas hasta que, por la tarde, sobre las 19,00 horas, y dado el estado etílico en el que se encontraba Bernarda decidieron acompañarla a casa de Torcuato, si bien Consuelo se marchó al tener que ir a buscar un bolso que habían olvidado, por lo que quedaron solos en la casa el acusado y Bernarda.
3. Bernarda vomitó y se duchó, preparándole el acusado el pijama que había sacado de la maleta de Bernarda. Al acostarse volvió a vomitar y se duchó otra vez, teniendo que ayudarle Torcuato a cambiarse de ropa, así como las sábanas de la cama. A continuación, Bernarda volvió a la habitación donde se tumbó mirando a la pared a la que estaba ajustada la cama, y cuando ya parecía descansar, Torcuato se tumbó a su lado. En ese momento Bernarda le dijo "que haces aquí", a lo que Torcuato respondió "tranquila", con lo que creyó que iba a cuidarla.
4. Al poco rato, Torcuato comenzó a acariciar a Bernarda, dirigiéndose sus manos a las zonas íntimas para posteriormente, sin su consentimiento, penetrarla por vía vaginal sin que ella pudiera rechazar esa acción, tanto por su estado etílico, como por la estupefacción que le causó la acción del acusado que la dejó paralizada.
5. Finalizada su acción el acusado se quedó adormilado junto a Bernarda, que se levantó con la intención de pedir ayuda, cogió algo de ropa y salió al descansillo de la escalera. Con el portazo Torcuato se despertó y salió a las escaleras, gritándole Bernarda que no se acercara, mientras el acusado llamaba a Consuelo.
6. Al salir a la calle Bernarda pidió a unas jóvenes que le dejaran el teléfono móvil para llamar a su madre y hermana. A continuación, la acompañaron hasta la cercana Plaza de Navarra, donde fue atendida por una dotación de la Policía Nacional y trasladada al Hospital San Jorge. En la exploración a la que fue sometida se obtuvieron muestras para ser analizadas.
7. Cuando volvió la prima se encontró a su novio que iba a ser detenido y quién le manifestaba que no recordaba nada y no sabía lo que había pasado.
8. De las muestras extraídas se obtuvo un ADN que, comparado con el ADN que se obtuvo de la muestra del acusado, dio como resultado que el perfil haplotípico de cromosoma Y de Torcuato coincide con el perfil obtenido a partir de las muestras hisopo perineal, hisopo vaginal y lavado vaginal.
9. Por Auto de 10 de agosto de 2018 se acordó la medida cautelar de prohibición de aproximación a 500 metros y comunicación.
10. A consecuencia de los hechos relatados Bernarda ha tenido que seguir tratamiento psicológico por trastorno por estrés postraumático y ansiedad.
11. El 9 de diciembre de 2021 el acusado Torcuato ingreso en la cuenta de esta Audiencia a disposición y para su entrega a Bernarda la suma de 12.000 euros, cantidad que coincide con la indemnización solicitada por el Ministerio fiscal en sus conclusiones provisionales".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"1. Condenamos al acusado Torcuato, mejor identificado en el encabezamiento, como autor responsable de un delito de abuso sexual, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de cuatro (4) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Bernarda a menos de 200 metros de su domicilio, centro de estudios o lugar de trabajo o cualquiera otro que la misma frecuenta y de comunicarse con ella en cualquier forma y medio de comunicación, informático, telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de comunicación con la misma por cualquier medio por un periodo de cinco (5) años, que se cumplirán necesariamente de forma simultánea con la pena de prisión.
2. En concepto de responsabilidad civil a una indemnización de doce mil (12.000) euros a Bernarda, ya satisfecha.
3. Condenamos al acusado Torcuato al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual ha estado el acusado ahora condenado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera computado en otra ejecutoria".
TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular y del condenado, dictándose sentencia (con voto particular) núm. 22/2022 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 8 de abril de 2022, en el Rollo de Apelación núm. 11/2022, cuyo Fallo es el siguiente:
"1. Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Torcuato y de Bernarda, contra la sentencia dictada por la Sección Única de la Audiencia Provincial de Huesca en el Procedimiento Sumario Ordinario n.º 352/2020, de fecha 31 de diciembre de 2021, sentencia que confirmamos.
2. Declarar de oficio las costas devengadas.
Firme que sea esta resolución, devuélvase la causa al órgano de procedencia, junto con testimonio de esta sentencia y, en su caso, de la que resuelva el recurso de casación.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".
CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, D. Torcuato que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:
Motivo Único.- Infracción de ley conforme al art 849.LECrim, en concreto del art 181. 1 CP en relación art. 25 CE, art 5 CP, art 7 de Convenio de Derechos Humanos.
SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, la Procuradora Sra. De Donesteve y Velázquez-Gaztelu presentó escrito de oposición; el Ministerio Fiscal interesa la Inadmisión de los motivos interpuesto y subsidiariamente su Desestimación en su escrito de fecha 22 de septiembre de 2022; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO- Se dictó Diligencia de Ordenación el 16 de diciembre de 2022 a fin de dar traslado al condenado recurrente por término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual (Disposición Final Cuarta); presentado escrito de alegaciones, se dio traslado al Ministerio Fiscal y parte recurrida; la representación procesal de D.ª Bernarda presentó escrito de oposición a las manifestaciones del recurrente; el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de no haber lugar a modificación alguna.
OCTAVO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 8 de octubre de 2024.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Recurre en casación la representación procesal de D. Torcuato contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón núm. 22/2022, de 8 de abril, por la que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca núm. 185/2021, de 31 de diciembre, donde se le condena como autor responsable de un delito de abuso sexual, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena, entre otras, de cuatro años de prisión; en esencia porque tras vomitar Bernarda dos veces debido a su estado etílico, se tumbó mirando a la pared a la que estaba ajustada la cama, y cuando ya parecía descansar, el acusado se tumbó a su lado, Bernarda le dijo "que haces aquí", a lo que Torcuato respondió "tranquila", con lo que creyó que iba a cuidarla; y al poco rato, comenzó a acariciarla, dirigiéndose sus manos a las zonas íntimas para posteriormente, sin su consentimiento, penetrarla por vía vaginal sin que ella pudiera rechazar esa acción, tanto por su estado etílico, como por la estupefacción que le causó la acción del acusado que la dejó paralizada.
1. El único motivo que formula es por infracción de ley conforme al art 849.LECrim, en concreto del art 181. 1 CP en relación art. 25 CE, art 5 CP, art 7 de Convenio de Derechos Humanos.
Su alegación se sustenta en el voto particular de la sentencia recurrida, cita las SSTS 436/2010, 12 de mayo; 965/2013, 19 de diciembre; y la 408/2007, de 3 de mayo; interpreta que se condena por la conducta del 181.1 y no del 181.2 del C.P, por cuanto que no se hace mención en los hechos a una merma de las facultades de querer y conocer por parte de Bernarda; y argumenta que fuera de los ataques sorpresivos o intimidatorios, se requiere que el sujeto activo tenga oportunidad de percibir la negativa en cualquiera de sus formas para mantener relaciones sexuales; mientras que no consta en el relato de hecho ningún dato que permitiera al recurrente conocer del rechazo de Bernarda, por más que ésta lo quisiera en su fuero interno, pues no trascendió ninguna señal que diera lugar al recurrente a cesar en su conducta, máxime la descomposición de la secuencia de hechos que hemos dejado transcrito literalmente, a saber: i) Que Bernarda se tumba en la cama; ii) Torcuato se tumba a su lado; iii) consciente que Torcuato se tumba en la cama junto a ella le dice "que haces aquí", pero no le realiza objeción alguna; iv) se pega a ella, sin ninguna oposición; v) comienza a acariciarla, sin que tampoco conste negativa; vi) no hay ningún ambiente intimidatorio; vii) se dirige a tocarle sus partes íntimas, sin oposición alguna; viii) y finalmente la penetra, sin que conste rechazo de esta acción ni anterior, ni al darse inicio del acto, ni durante el mismo; ix) finalizada la acción Torcuato se queda adormilado; x) entonces Bernarda se levanta para pedir ayuda; xi) Torcuato se despierta.
2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.
La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. Resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes
3. En autos, el relato probado expresa que el acusado sin el consentimiento de Bernarda, la penetró por vía vaginal sin que ella pudiera rechazar esa acción, tanto por su estado etílico, como por la estupefacción que le causó la acción del acusado que la dejó paralizada; luego se prescinde en el motivo del contenido del relato probado cuando se afirma la existencia de multitud de ocasiones para manifestar esa oposición, contrariando el relato sobre la inviabilidad del rechazo a la penetración (además de añadir otra circunstancia ajena al relato como la falta de percepción del autor a una negativa o rechazo por parte de la víctima, cuando el hecho probado lo que afirma es la imposibilidad, dada la situación de la víctima, para rechazar); es decir, se tergiversa y altera solapadamente el factum, con la introducción de cuestiones de valoración probatoria para contradecir dicho contenido, lo que determina incurrir en causa de inadmisión que deviene necesariamente en causa de desestimación ( art. 884.3.º LECrim).
4. Valga recordar que es en la reforma operada por LO 5/2010, cuando al art. 181.2 CP, se adiciona una expresa referencia a las hipótesis en las que el sujeto actúa "anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto"; redacción que en una primera lectura daría a entender que para la existencia de los abusos sexuales se requería que hubiera una relación de medio a fin entre la utilización de la sustancia, como puede ser el alcohol y la conducta sexual.
O dicho en expresión doctrinal, no parece suficiente con el que sujeto activo aproveche que la víctima se encuentra bajo los efectos de tales sustancias para llevar a cabo el abuso, si él no ha proporcionado instrumentalmente las sustancias a la víctima, sino que se la ha encontrado en esa situación.
Pero precisamente, por ello, esos supuestos deben subsumirse en el art. 181.1 CP que mantiene su carácter de tipo de recogida; no solo de aplicación para abusos cometidos sorpresivamente, sin que a la víctima le dé tiempo a articular respuesta alguna, a reaccionar impidiendo el ataque; o en ataques furtivos en lugares de alta aglomeración; también, por ejemplo, en quien se hace pasar por la pareja en la oscuridad.
De igual modo, en la STS núm. 33/2017, de 26 de enero, se casa la resolución recurrida, para calificar como delito del art. 181.1 CP, en vez de que como obraba en la sentencia casada, del 181.3 CP, la conducta del enfermero que provechando la situación en que se encontraba la paciente tras la intervención quirúrgica, el hecho que la tenía a su cuidado y que en aquellos instantes en la sala de reanimación sólo se encontraban la víctima y otra paciente dormida, con decidido propósito de satisfacer su apetito sexual, se aproximó a la cama de aquélla, quién ya había despertado del letargo producido por la anestesia, y le introdujo los dedos en el interior de la vagina; argumentando esta Sala que el abuso sexual se produce frente a una víctima que no consiente el ataque realizado por el acusado. No se trata de un consentimiento viciado por una relación de superioridad derivado de la situación, porque el relato fáctico no describe un consentimiento viciado, sino que el ataque se realiza sobre una víctima que no llega a consentir, que no llega a expresar un consentimiento siquiera viciado a la introducción de miembros corporales y al manoseo posterior.
5. Consecuentemente, la cuestión sería atinente a la valoración probatoria sobre la conciencia del sujeto activo, pero no sobre la manifestación del rechazo y su captación por el acusado, sino en relación a, como recoge el hecho probado, la conciencia del acusado de que actúa sin el consentimiento de la víctima, que no se encuentra en situación de manifestar tal rechazo. Supuesto notablemente diverso al que contempla la jurisprudencia citada en el recurso. No se precisa manifestación del rechazo y aprehensión del mismo por el sujeto activo, si este tiene pleno conocimiento de que actúa sin el consentimiento de la víctima, basta esta conciencia para cumplimentar la conducta típica.
Existencia de este conocimiento de la falta de consentimiento de la víctima, fiscalizable en esta sede, exclusivamente a través del derecho de presunción de inocencia, motivo esgrimido en apelación, pero no en casación. En todo caso, conviene recordar que el recurso no cuestiona la falta de consentimiento, ampliamente desarrollado en la sentencia recurrida, sino exclusivamente la conciencia del autor de esa inexistencia. Y baste para entender que no concurre vulneración de tal derecho, cuál era la situación de la víctima, subsiguiente a intoxicación etílica con dos vómitos lindantes al abuso sufrido, durante los cuales precisó ayuda para cambiarse ella, poner sábanas limpias y acudir a la ducha; y el propio comportamiento durante el contacto sexual, en todo momento inmóvil y de cara, y pegada a la pared.
El motivo se desestima.
SEGUNDO. - En relación a la incidencia de la reforma operada por la LO 10/2022, en cuanto fuera favorable al acusado, ninguna petición realizó el recurrente en el preceptivo traslado otorgado y las acusaciones pública y particular, entendieron que no procedía. Efectivamente la pena a la conducta enjuiciada conforme la redacción otorgada por la LO 10/2022, sería subsumible en el art. 179 CP y la pena resultante, de prisión de 4 a 12 años.
TERCERO. - De conformidad con el art. 901 LECrim la costas procesales en caso de desestimación del recurso, se impondrán la recurrente.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Torcuato contra la sentencia núm. 22/2022 de 8 de abril, dictada en el Rollo de Apelación núm. 11/2022, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 185/2021 de 31 de diciembre dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Única, en el Rollo Sumario 352/2020; ello, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
