Iustel
Señala el Tribunal que esta pena, desde la reforma operada por la LO 8/2021, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, es de imposición preceptiva a todos los responsables de algunos de los delitos del Título VIII del Código Penal, con independencia de que el sujeto pasivo del delito sea o no menor de edad. En cuanto a su duración temporal ha de atenderse al comportamiento criminal manifestado y el contexto social y personal de producción.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 470/2024, de 23 de mayo de 2024
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10897/2023
Ponente Excmo. Sr. JAVIER HERNANDEZ GARCIA
En Madrid, a 23 de mayo de 2024.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 10897/2023, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 17 de abril de 2023 dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección n.º 20 (Ejecutoria Penal 19/2015), por el que se acuerda la revisión de la condena impuesta al ahora recurrido Apolonio en la Sentencia núm. 645/2014 dictada por ese Tribunal Provincial, en fecha 18 de junio de 2014, en el Procedimiento Sumario 27/2013, que le condenó como autor penalmente responsable de delito de agresión sexual, entre otros.
Es parte recurrida el condenado D. Apolonio representado por la procuradora D.ª. Sonia de la Serna Vázquez, bajo la dirección letrada de D.ª. Silvia Vega Riba.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Vilanova y la Geltrú incoó Sumario núm. 1/2013 por delitos de agresión sexual, lesiones en el ámbito familiar y amenazas contra Apolonio; una vez concluso lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya sección n.º 20 (Rollo 27/2013) dictó Sentencia núm. 645/2014 que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- Ha sido probado, y así se declara, que el procesado, Apolonio -mayor de edad, de nacionalidad Marroquí, con autorización para residir en España y carente de antecedentes penales- sobre las 22:30 horas del día 31 de diciembre de 2012, se encontraba con su esposa, Olga, en el domicilio que había sido común y del que había marchado Olga en agosto de 2012, fecha desde la que estaban separados, sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001 (Barcelona), cuando, tras cerrar las ventanas y puertas de la vivienda, agarró por el pelo a la mujer y la llevó hasta el dormitorio, donde la golpeó y tiró sobre la cama. A continuación, mientras le decía repetidas veces que iba a matarla, le cortó el pelo contra su voluntad, primero con unas tijeras y luego con una maquinilla eléctrica.
Después, con la navaja con la que el acusado la había amenazado mientras le rapaba el pelo, le dio un pequeño pinchazo en la parte trasera del muslo derecho, y dejó el arma a un lado, procediendo entonces, contra la voluntad de la mujer, que estaba paralizada por el miedo, a penetrarla primero analmente y luego vaginalmente, propinándole, una vez terminó el acceso carnal, dos golpes en la cara.
Durante todo el episodio, el procesado repitió en diversas ocasiones a Olga que la mataría y que no iba a volver a ver a los dos hijos que la pareja tenía en común.
Como consecuencia de los anteriores hechos, Olga resultó con lesiones consistentes en laceración en horquilla vulval y zona eritematosa en labio menor derecho, laceración en región inferior del margen anal, dos erosiones en la mejilla derecha y herida inciso-contusa de 1 cm de longitud en parte posterior del muslo derecho, lesiones de las que curó en cinco días tras la primera asistencia facultativa, habiéndole quedado una pequeña cicatriz en el muslo derecho.
Olga ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por los anteriores hechos."
SEGUNDO.- Audiencia que dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Apolonio:
1°) como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.1.ª del Código Penal, a las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Olga, en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio y lugar de trabajo, a menos de mil metros, durante un tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta, imponiéndole, asimismo, la medida de LIBERTAD VIGILADA durante CINCO AÑOS; y
20) como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, TRES AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Olga, en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio y lugar de trabajo, a menos de mil metros durante un tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta.
Se decreta el comiso de la navaja, debiéndose dar el destino legal al resto de los efectos intervenidos a aquél.
Asimismo, condenamos a Apolonio al pago de dos tercios de las costas del juicio.
Y que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Apolonio del delito de amenazas por el que también ha sido acusado, declarando de oficio un tercio de las costas del juicio.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución."
TERCERO.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, que modifica el Título VIII, Libro II del Código Penal, el condenado solicitó la revisión de la sentencia condenatoria, dictándose auto en fecha 17 de abril de 2023, con el siguiente fallo:
"LA SALA ACUERDA: HABER LUGAR A REVISAR la sentencia de fecha 18 de febrero de 2014 dictada en el Rollo Sumario 27/2013 de esta Sección en el sentido de reducir la condena impuesta a Apolonio, como autor de un delito agravado de agresión sexual con penetración, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pena accesoria de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Olga, en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio y lugar de trabajo, a menos de mil metros, durante DOCE AÑOS, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.
Una vez firme la presente resolución, procédase por el LAJ de esta Sección a practicar las liquidaciones de condena de las penas modificadas, adecuándolas a lo dispuesto en este auto.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá dé prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución."
CUARTO. - Contra el anterior Auto, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en el siguiente motivo:
Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849 de la; Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del art. 192.3 párrafo segundo del C. Penal en su redacción por LO 10/2022 de 6 de septiembre, en, vigor desde el 7 de octubre, que mantiene la redacción dada par LO 8/2021, en relación con el art. 2.2 del C. Penal.
SEXTO.- Conferido traslado para instrucción la parte recurrida lo impugna solicitando su desestimación. La Sala admitió el recurso a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 22 de mayo de 2024.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1.º LECRIM, POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 2.2 CP E INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 192.3 CP
1. El fundamento del motivo que sustenta el recurso formulado por el Ministerio Fiscal es nuclear, aunque venga precedido de un extenso introito argumental, sugerente pero desconectado del gravamen objeto del recurso: para el recurrente, en los procesos de revisión de penas, la aplicación de la norma más favorable debe hacerse en bloque. Lo que supone la obligación de imponer las consecuencias punitivas que, contempladas en la ley intermedia, no se preveían en la ley aplicada, vigente al tiempo de los hechos -vid. STS 451/2023, de 14 de junio-.
En el caso, la Audiencia, al revisar la condena a la luz de las previsiones de la ley intermedia, rebajó la pena privativa de libertad, pero no incluyó la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, cuya imposición resulta preceptiva a los responsables de cualesquiera de los delitos del Título VIII del Código Penal.
Para el recurrente, la omisión debe ser reparada, interesando su imposición con una duración, atendida la gravedad de los hechos -las distintas penetraciones habidas y la intensa violencia empleada- y la pluralidad de los delitos cometidos, de diez años por encima de la pena de prisión impuesta -si bien en otro apartado del escrito de formalización del recurso, sin duda debido a un "lapsus calami", se interesa una duración de veinte años-.
2. El motivo debe prosperar parcialmente.
Como bien sostiene el recurrente, la aplicación de la norma más favorable debe hacerse en bloque -vid. STS 711/2023, de 28 de septiembre-. Lo que comporta imponer todas las consecuencias punitivas contempladas en la ley intermedia si, comparando su total peso aflictivo con el resultante de la ley en su día aplicada, se identifica un saldo favorable de menor aflictividad.
En el caso, no identificamos razones para cuestionar ese saldo que justificó, ex artículo 2.2 CP, la rebaja de la privativa de libertad impuesta aun añadiendo la pena, ahora pretendida, de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad.
3. Pena cumulativa o complementaria que, en efecto, desde la reforma operada por la Ley Orgánica 8/21, es de imposición preceptiva a todos los responsables de alguno de los delitos contemplados en el Título VIII con independencia de que el sujeto pasivo del delito sea o no menor de edad.
Condición esta que sí se exige para imponer preceptivamente las otras penas contenidas en el inciso primero del artículo 193.3 CP relativas a la privación de la patria potestad y a la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, curatela, guarda o acogimiento.
4. La preceptividad de esta pena debe ponerse en relación con el fin de protección de la norma -salvaguardar la libertad sexual de los menores-. Como se precisa en la STEDH, caso M.B c. Francia, de 17 de diciembre de 2009, que aborda la compatibilidad de los registros de delincuentes sexuales con el derecho a la vida privada y familiar garantizado en el artículo 8 CEDH, " los niños y otras personas vulnerables tienen derecho a la protección del Estado, en forma de una prevención eficaz que los proteja de formas tan graves de injerencia en aspectos esenciales de su vida privada " -§ 54-.
5. Desde esta perspectiva, la inhabilitación especial se fundamenta sobre un juicio de valoración social que considera que quien ha cometido delitos contra la libertad sexual -cualesquiera que sean las víctimas- no reúne la idoneidad ética para desarrollar actividades, profesionales, o no, que comporten el contacto directo y regular con menores de edad -sobre el alcance objetivo y subjetivo de la inhabilitación, véase la fórmula definitoria empleada en el artículo 57 L.O 8/21-.
6. Juicio de inidoneidad que, obviamente, dado el carácter punitivo de la inhabilitación, solo puede proyectarse durante un periodo determinado, correspondiendo al tribunal fijar su concreto alcance de manera respetuosa con el principio de proporcionalidad.
7. Para ello, la norma previene parámetros de medición diversos, sin aparente prelación entre ellos, que van desde la gravedad y número de delitos cometidos hasta las propias circunstancias que concurren en la persona condenada.
La amplitud de criterios y la no menos amplia franja de duración temporal prevista en el tipo que en su horquilla máxima -veinte años superior a la pena privativa de libertad fijada cuando se trate de delitos graves- la aproxima a la indeseable, por inconstitucional, figura de las penas permanentes sin posibilidad de revisión, parece sugerir, a la luz de los fines de protección de la norma, que la duración deberá ser mayor cuando, atendido el comportamiento criminal manifestado y el contexto social y personal de producción, cabe identificar un mayor riesgo de que el responsable pueda desarrollar actividades, retribuidas o no, que por su propia naturaleza y esencia conlleven el trato repetido, directo y regular y no meramente ocasional con niños, niñas o adolescentes.
8. En todo caso, y sin perjuicio de la gravedad de los hechos que fundan la condena impuesta, atendido el tiempo transcurrido -diez años desde que se dictó la sentencia, objeto de revisión- y la no identificación en los hechos declarados probados de un contexto en el que el penado desarrolle actividades que impliquen trato repetido, directo y regular con menores, consideramos más ajustado a criterios de proporcionalidad fijar la duración de la inhabilitación en cinco años por encima de la pena privativa revisada frente a los diez años interesados por el recurrente.
CLÁUSULA DE COSTAS
9. De conformidad a lo previsto en el artículo 901 LECrim, las costas se declaran de oficio.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de 17 de abril de 2023 de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 20.ª) que casamos y anulamos, siendo sustituido por la sentencia que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION (P) núm.: 10897/2023 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Tribunal Supremo
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 470/2024, de 23 de mayo de 2024
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10897/2023
Ponente Excmo. Sr. JAVIER HERNANDEZ GARCIA
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 23 de mayo de 2024.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Auto de fecha 17 de abril de 2023 dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección n.º 20, auto que ha sido casado y anulado por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados del auto recurrido en lo que no resulten contradichos por los argumentos expuestos en esta resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Por las razones expuestas en el fundamento jurídico de la primera sentencia, procede fijar la pena de inhabilitación prevista en el artículo 192.3, inciso segundo, CP con el alcance que se precisa.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Imponemos al Sr. Apolonio la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, con una duración de cinco años por encima de la pena privativa de libertad resultante del incidente de revisión.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
