Declara el Supremo que en la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad debe garantizarse el interés superior del menor

Iustel

Señala el Tribunal que en el presente supuesto se descarta la privación de la patria potestad, toda vez que se desconocen las circunstancias familiares del condenado y la incidencia de esa penalidad en menores cuyo superior interés no puede ser ignorado. Concluye que es imprescindible la evaluación rigurosa de todas las circunstancias personales y contextuales para determinar el concreto alcance de la pena, que no puede disociarse de los contenidos normativos de la relación de patria potestad y de las condiciones que para la obtención de los fines de protección de los menores se regulan tanto en el Código Civil como en las distintas leyes autonómicas.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 22/05/2024

Nº de Recurso: 10931/2023

Nº de Resolución: 447/2024

Procedimiento: Recurso de casación penal

Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, a 22 de mayo de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación con el número 10931/2023 interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra el Auto de fecha 30 de marzo de 2023, dictado por la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid y recaído en la Ejecutoria Penal nº 71/2019 que acordó revisar la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 de dicha Sección por razón de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre. Ha sido parte recurrida Fabio representado por la Procuradora Sra. D.ª Alicia Grueso Robledano y bajo la dirección letrada de D. Alberto Muñoz de Luna Moreno. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Auto de fecha 30 de marzo de 2023 de revisión de sentencia tras la reforma LO 10/22 de fecha 28 de diciembre de 2022. Sus Antecedentes rezan así:

PRIMERO. Por sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 se condenó a Fabio como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años ( arts. 183,1.2.3 y 4 d) del C. Penal en su redacción dada por LO 1/2015) a las siguientes penas:

- Catorce años, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

- Prohibición de aproximarse a Amparo y comunicase con ella por tiempo de veinte años.

- Cinco años de libertad vigilada.

- Indemnización a Amparo ,a través de su representante legal en la cantidad de 3000 euros con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LEC

- Costas del juicio.

SEGUNDO- Firme la sentencia, se inició la ejecución de la misma estando cumpliendo el penado las penas privativas de libertad dejándolas cumplidas el 20 de junio de 2034.

TERCERO- Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2022 al apreciarse que en la sentencia que devino firme en su fundamento de derecho quinto, relativo a la penalidad, se recoge que la "horquilla penológica queda establecida pues en 14 años, 3 meses y 1 día a 15 años de prisión "Procede imponer la pena mínima" cuando en el fallo de la sentencia en lugar de imponerse la pena mínima (14 años, tres meses y "1 día) se impone la pena de 14 años, 6 meses y 1 día, se acordó dar traslado al Ministerio fiscal y resto de partes personadas para que en el plazo de dos días manifestaran lo que a su derecho conviniera en relación a la procedencia de corregir el error material advertido en el fallo de la sentencia.

CUARTO- En escrito de fecha 12 de enero de 2023 el Ministerio fiscal interesó la rectificación del fallo de la sentencia en el sentido de que procedía imponer la pena de catorce años, tres meses y un día de prisión. .

QUINTO- Por auto de fecha 20 de enero de 2023, al apreciar un error material en el fallo de la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2018 se subsanó dicho error en el sentido de que en relación a la pena de prisión procede imponer al condenado la pena de CATORCE AÑOS, TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la referida sentencia.

SEXTO- Habiendo presentado la representación procesal del penado escrito solicitando, al haber entrado en vigor la LO 10/2022 de 6 de septiembre, la reducción de la pena de prisión impuesta, por providencia de fecha31 de enero de 2023, habiendo sido corregido el error material apreciado en la sentencia, se dio traslado de la referida solicitud al Ministerio fiscal y resto de partes personadas para que informara sobre la revisión de la condena.

SÉPTIMO- El Ministerio fiscal en escrito fechado el 28-2-2022 alegó que teniendo en cuenta que la pena impuesta en sentencia también sería imponible conforme a la regulación actual, consideró que no procedía la revisión de la sentencia, toda vez que la sentencia tuvo a bien y de forma motivada imponer dicha pena atendiendo a las circunstancias del caso y por lo tanto no imponiendo la pena mínima. Conforme el segundo párrafo de la Disposición transitoria Quinta del Código penal, los "Jueces o Tribunales procederán a revisarlas sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código. Se exceptúa el supuesto en que este Código contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena, no privativa de libertad; en tal caso deberá revisarse la sentencia". Y ello en cumplimiento del Decreto del Fiscal General del Estado de fecha 21-11-2022.

OCTAVO- Recibido el informe del Ministerio fiscal, se acordó, por providencia de fecha 17 de marzo de 2023dar nuevo traslado a la defensa para que en el plazo de dos días manifestara si teniendo en cuenta que encaso de aplicarse la nueva regulación deberá imponerse además de las accesorias impuestas en la sentencia la prevista en el art. 192. 3 (la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad), solicita que se aplique, si a ello hubiere lugar, la nueva regulación tras la reforma por LO 6. de septiembre de 2020.

NOVENO- La representación procesal del penado, evacuado el traslado conferido presentó escrito solicitó la aplicación de la nueva regulación con la accesoria prevista en el art. 192.3 del C. Penal en cuanto a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por el tiempo que se fije".

SEGUNDO.- El Auto contiene la siguiente Parte Dispositiva: " LA SALA ACUERDA:

"Se REVISA la condena impuesta a Fabio por ser más favorable conforme a la actual normativa en el siguiente sentido:

- Se sustituye la pena de prisión impuesta por el delito en su día a cada uno de los delitos en su día por la de TRECE AÑOS, NUEVE MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta(esto es, 18 años , 3 meses y 1 día).

-Se mantiene el resto de las penas impuestas.

-Anótese la revisión en el Registro de Penados.

Notifíquese esta resolución al/la penado/a, a las partes y al Centro Penitenciario.

Procédase a hacer la correspondiente liquidación de condena conforme a lo previsto en la presente resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el día siguiente a su notificación".

TERCERO.- Notificado el Auto, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo único alegado por el Ministerio Fiscal. Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicación del art. 192.3 CP según la redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre.

CUARTO.- La representación procesal de la parte recurrida se limitó a personarse sin formular alegaciones. La Sala admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14de mayo de 2024.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Fiscal combate la resolución de la Audiencia Provincial por la que acordó la revisión de las penas impuestas al condenado por delitos de agresión sexual reduciendo la duración del tiempo de prisión al considerar más favorable y, por tanto, de preceptiva aplicación ( art. 2.2 CP), la normativa surgida de la reforma operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre. La impugnación se limita a un punto: la omisión de la pena de privación o inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y otras funciones tuitivas asimiladas prevista en el art. 192 CP. Es preceptiva imposición cuando la víctima es un menor, como sucede en el caso.

La pretensión es prosperable.

La aplicación de la norma más favorable, como argumenta el Fiscal, debe hacerse en bloque. La Audiencia ciertamente lo ha entendido así: ha impuesto la pena de inhabilitación para el ejercicio de actividades con menores de nueva implantación ( art. 192.3 CP). La no mención de la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad parece obedecer más a un olvido que a una errada interpretación de la Ley. Sea como sea, la omisión que denuncia el Fiscal ha de ser corregida en casación, añadiendo en la condena la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, curatela, guarda o acogimiento prevista en el artículo 192.3. párrafo 1º CP. Se fija su duración en cuatro años.

SEGUNDO.- La pena, es de obligada imposición cuando la víctima es menor de edad. Ya lo hemos indicado. Eso arrastra a una delicada problemática que no podemos ignorar.

No es asumible, de entrada, decretar una privación de la patria potestad a ciegas, es decir sin conocer a quién o quiénes afecta y en qué medida es compatible con el criterio interpretativo del interés superior del menor (art. 4.1.l) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia). Descartaremos por ello esa primera fórmula punitiva -privación-, según se razonará más extensamente en la segunda sentencia.

La fijación del contenido específico a dar a las penas alternativas que suponen, no una privación, sino limitaciones -inhabilitación-, deberá confiarse al Tribunal de instancia para que recabe la información necesaria para perfilar esos contenidos en forma que se respete ese interés superior, de las partes y, en su caso, de los menores que puedan verse afectados.

El alcance de dicha inhabilitación debe cohonestarse con el principio del superior interés del menor. Y es que, como recuerda, entre otras, la STS 24/2024 de 10 de enero, el efecto extintivo de los derechos inherentes a la patria potestad que se deriva de la imposición de la pena de inhabilitación para su ejercicio no comporta, como una suerte de correlato de consecuencias necesarias. Así se decanta con claridad del artículo 46 CP. Los deberes del progenitor respecto a sus hijos subsisten y los derechos que estos ostenten respecto a aquel son modulables.

La pena de inhabilitación prevista en el artículo 192.3. párrafo 1º CP, pese a su preceptividad no disculpa de la necesidad de un análisis preciso de las circunstancias concurrentes y de los planos de la relación paternofilial que han de verse afectados. Muy especialmente, han de sopesarse las consecuencias vitales -personales, sociales, familiares, económicas- que pueden derivarse para los menores concernidos.

A la hora de imponer una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, los tribunales estamos obligados a procurar cohonestar los fines retributivos y preventivos de la pena con la preservación del superior interés del menor. Es un mandato constitucional y convencional de optimización indeclinable.

Como nos recuerda la STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, " el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor.[...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" (vid. en el mismo sentido, SSTC113/2021, 98/2022, 40/2023).

Es imprescindible así pues, la evaluación rigurosa de todas las circunstancias personales y contextuales para determinar el concreto alcance de la pena, que no puede disociarse de los contenidos normativos de la relación de patria potestad y de las condiciones que para la obtención de los fines de protección de los menores se regulan tanto en el Código Civil como en las distintas leyes autonómicas.

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 901 LECrim se declaran de oficio las costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra el Auto de fecha 30 de marzo de 2023, dictado por la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid recaído en la Ejecutoria Penal nº 71/2019 que acordó revisar su sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 por razón de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre.

2.- Declarar de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García

Carmen Lamela Díaz Leopoldo Puente Segura

Javier Hernández García

RECURSO CASACION (P) núm.: 10931/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 22 de mayo de 2024.

Esta Sala ha visto causa contra el auto de fecha 30 de marzo de 2023 dictado por la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, recaído en el expediente de Ejecución nº 71/2019 que acordó revisar la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 por razón de entrada en vigor de la Ley 10/2022 de 6 de septiembre, resolución que ha sido casada y anulada por Sentencia dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los del Auto de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Ha de añadirse a la condena revisada una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de otras funciones tuitivas asimiladas. Hay que ser especialmente cautos a la hora de fijar sus contornos para respetar el interés superior del menor.

Descartamos su imposición en términos absolutos (privación) en tanto desconocemos las circunstancias familiares del condenado y la incidencia de esa penalidad en menores cuyo superior interés como principio interpretativo no puede ser ignorado al manejar esa penalidad (vid. SSTEDH de 28 de septiembre de 2004,asunto Sabou y Piclab contra Rumanía ; de 17 de julio de 2012, asunto M D y otros contra Malta ; y Sentencias de la Corte constitucional Italiana 31/2012, de 23 de febrero y 7/2013, de 23 de enero, estableciendo pautas que - como ha destacado certeramente alguna especialista desde la Academia- probablemente puedan trasladarse sin demasiadas modulaciones a nuestro ordenamiento). Solo podría acordarse tal pena, así inmatizada, si se dispone de datos relevantes que permitan una motivación reforzada demostrativa de que el interés superior de los menores, eventualmente afectados (que no consta que los haya), en el caso concreto y no en abstracto, resulta compatible con esa pena que puede alcanzar gran intensidad. Son imprescindibles indagaciones que no se han efectuado por obvias razones (la causa se instruyó bajo la vigencia de una legalidad que no imponía esas consecuencias).

Es obligado, empero, a tenor de la nueva legalidad, una vez descartada la pena de privación de la patria potestad, acudir a la pena alternativa: inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, curatela, guarda o acogimiento (la mención a la tutela no concuerda con la legislación civil) por tiempo de cuatro años.

No queda más salida procesal que confiar al tribunal de instancia la concreción del alcance y contenido de esa pena ( art. 46 CP), previa audiencia a las partes, a la luz de los intereses en juego y el principio del superior interés de los menores que, en su caso, puedan verse concernidos o afectados, valorando todas las circunstancias; circunstancias que en este momento se desconocen absolutamente.

Quedará a salvo la posibilidad de casación contra dicha decisión en tanto no deja de ser contenido propio de la sentencia y, en consecuencia, sujeta al mismo régimen de recursos que ella.

F A L L O