Iustel
Tal y como tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, la acusación puede reclamar el impago de pensiones hasta el juicio oral y puede hacerlo hasta el momento de elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, y es la defensa la que deberá probar el pago o la imposibilidad de hacerlo, por lo que no se puede privar a la acusación de que se incluyan en la sentencia condenatoria las cuantías de las pensiones hasta el día del juicio oral.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 151/2024, de 21 de febrero de 2024
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 499/2022
Ponente Excmo. Sr. VICENTE MAGRO SERVET
En Madrid, a 21 de febrero de 2024.
Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Dña. Africa, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 18 de octubre de 2021, que desestimó los recursos de apelación formulados por indicada Acusación Particular y por el acusado Hermenegildo contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 28 de Barcelona, de fecha 9 de marzo de 2021 que condenó al citado acusado como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones alimenticias, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente Acusación Particular representada por la Procuradora Dña. Blanca Berriatua Horta y bajo la dirección Letrada de D. Daniel Alemany Serra y el recurrido acusado D. Inocencio representado por el Procurador D. Pol Sans Ramírez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Martorell incoó Diligencias Previas n.º 184/2016 contra Hermenegildo, y, una vez concluso, lo remitió al Juzgado de lo Penal n.º 28 de Barcelona, que con fecha 9 de marzo de 2021 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"Resulta acreditado que el acusado, Inocencio, en virtud de sentencia de mutuo acuerdo dictada en el Juzgado mixto número 2 de Martorell (autos 485/2005) en fecha 19 de octubre de 2005, se encontraba obligado a abonar una pensión de alimentos mensual de mil doscientos treinta y nueve euros con ochenta y dos euros a favor de su hijo Julio, nacido en 1993 y con discapacidad reconocida administrativamente del 71 por ciento, más actualizaciones anuales del IPC, dejando de abonar la dicha pensión desde mayo de 2015 inclusive, a pesar de tener capacidad económica, siquiera parcial, para hacerlo. La presente causa ha estado paralizada en sede instructora, sucesivamente, un total de tres años y siete meses."
SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal n.º 28 de Barcelona dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
"Condeno a Inocencio como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones alimenticias, concurriendo atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y extraordinarias, a una pena de 2 meses y 20 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento según lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.
Por ministerio de la Ley penal procede convertir la pena privativa de libertad inferior a tres meses en multa de 5 meses y 10 días a razón de una cuota diaria de 6 euros (960 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.
Condeno a Inocencio al pago de 17.357,48 euros a favor de Africa en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados de naturaleza patrimonial (pensiones de alimentos del hijo común insatisfechas de mayo de 2015 a junio de 2016, ambos inclusive), cantidad sobre la que computarán intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, por eventual demora procesal, más el importe de la actualización por IPC anual durante el mencionado período, desestimando el resto de pedimentos civiles solicitados".
Contra indicada sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 28 de Barcelona se recurrió en apelación por las representaciones de la Acusación Particular Dña. Africa y del acusado D. Inocencio ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que con fecha 18 de octubre de 2021 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones de Inocencio y de Inocencio contra sentencia dictada el día 9 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Penal n.º 28 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado n.º 489/20, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos y declaramos las costas de esta apelación de oficio.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contra la presente sentencia dictada en apelación sólo cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la propia ley, sin perjuicio de Io establecido respecto de la revisión de sentencias firmes, o en el artículo 793 de la repetida ley para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de la Acusación Particular Dña. Africa, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Dña. Africa, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados y el desarrollo jurídico realizado sobre los mismos en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, así como la valoración ulterior y resultado del fallo que, por su carácter jurídico, impliquen la incongruencia de la sentencia y predeterminación del fallo en relación a la RC.
Segundo.- Se formula Recurso de Casación por Infracción de Ley del artículo 849.1.º de la L.E.Cr, señalándose como precepto infringido, la aplicación indebida del artículo 227.3 del Código Penal en relación con los artículos 109.1 y 116.1 del mismo cuerpo legal.
Tercero.- Se formula Recurso de Casación por infracción de Ley del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como precepto infringido, el artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1.2.ª del Código Penal, por aplicación inadecuada del mismo.
Cuarto.- Se formula Recurso de Casación por infracción de ley, del artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error de hecho en el espacio temporal y objeto del delito en relación con la apreciación de la prueba en relación a los documentos y pruebas obrantes en autos (las cuales acreditaban la capacidad económica del investigado hasta el año 2.020, pruebas documentales aportadas en el plenario y no numeradas en la causa) en relación con el resto de pruebas practicadas en el plenario y su ulterior valoración y fundamentación por parte del Tribunal Sentenciador, que muestran la falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia, ex Articulo 218 LEC y el Tribunal apelador no entra a resolver el Recurso de Apelación planteado contra la sentencia inicial.
Quinto.- Se formula Recurso de Casación al amparo de lo establecido en el artículo 849.1.º de la L.E.Cr en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1 de Julio, señalándose como infringido, por inaplicación, el artículo 24.1 de la Constitución Española, al no obtener la tutela judicial efectiva peticionada en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, creándose con ello indefensión a mi representada.
Sexto.- Se formula Recurso de Casación por tener interés casacional, por cuanto la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, y en concreto, la STS 346/2020 de 25 de Junio.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la estimación del motivo segundo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 20 de febrero de 2024, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Africa, ejerciendo la acusación particular contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 18 de octubre del 2021 que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 28 de Barcelona.
SEGUNDO.- 1.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
4.- Por infracción de ley, del artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
5.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1.º de la LECRIM en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1 de Julio, señalándose como infringido, por inaplicación, el artículo 24.1 de la Constitución Española, al no obtener la tutela judicial efectiva peticionada en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, creándose con ello indefensión a mi representada.
Frente a las sentencias dictadas en apelación tanto por las Audiencias Provinciales como por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, según dispone el art. 847.1.b) LECrim, únicamente procede interponer recurso de casación por infracción de ley de acuerdo al motivo previsto en el número 1.º del art. 849 LECrim, esto es, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica con carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación fundados en la alegación de infracciones procesales.
Se trata, en consecuencia, de un recurso basado en una función nomofiláctica, limitado al error iuris, y tendente a homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo para garantizar la seguridad jurídica.
La previsión legal de que el motivo previsto en el art. 849.1.º LECrim -por infracción de ley- sea el único que habilite el recurso de casación frente a sentencias de apelación de las Audiencias Provinciales o de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional es una decisión de política-legislativa, por lo que el legislador -se comparta o no- ha fijado el ámbito de este recurso de casación extraordinario, el cual ha de ser observado por los Tribunales sin que proceda efectuar interpretaciones que vengan a suponer un exceso del marco casacional establecido, so pena de ampliar el mismo -desnaturalizándolo- más allá de la previsión legal.
En relación con lo anterior, en orden a la determinación de la infracción de ley prevista en el art. 849.1.º LECrim, de conformidad con la previsión legal y la interpretación que sobre la misma efectúa esta Sala del TS, debe tratarse de la infracción de una norma de carácter sustantivo, bien sea un precepto penal o bien sea otra norma jurídica con dicho carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la ley penal -las normas determinantes de subsunción-, conceptualización según la cual quedarían excluidas las normas de carácter procesal que no participan de esa sustantividad.
Cabe hacer las siguientes precisiones sobre esta modalidad del recurso de casación ex art. 847.1 b) LECRIM al objeto de delimitar su objeto, tanto de inclusión como de exclusión. Veamos.
1.- Cabe solo "y exclusivamente" con efectos claramente excluyentes por la vía del art. 849.1.º LECrim, que prevé como motivo casacional la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, siempre con la exigencia del respeto a los hechos declarados probados.
2.- El art. 847.1.b) LECrim -en redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales- establece que procede recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Por su parte, el art. 847.2 LECrim exceptúa del recurso de casación aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia.
3.- El art. 847.1.b) LECrim únicamente remite al motivo previsto en el art. 849.1.º LECrim, precepto que establece que se entenderá infringida la ley "cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal", esto es, cuando concurre el denominado error iuris.
4.- Queda extramuros del recurso de casación frente a las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias la infracción de ley prevista en el art. 849.2.º LECrim, fundada en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
5.- No procedería este recurso de casación en base a ninguno de los motivos de quebrantamiento de forma, ni los previstos por el art. 850 LECrim, ni los recogidos en el art. 851 LECrim.
6.- El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 9 de junio de 2016 versa sobre la unificación de criterios relativos al alcance de la reforma de la LECrim de 2015 y que, en el ámbito del recurso de casación, ha sido ya aplicado en reiteradas resoluciones de la Sala Segunda, desde la primigenia STS 210/2017, de 28 marzo. En ese sentido, en lo que atañe a la interpretación del art. 847.1.b) LECrim, el Acuerdo aboga por que dicho precepto "debe ser interpretado en sus propios términos", de modo que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales -y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional- sólo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley del número primero del art. 849 LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen al amparo de los arts. 849.2.º, 850, 851 y 852 de la LECrim.
Así:
1) Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales no pueden ser recurridas en casación al amparo de los arts. 849.2, 850 y 851 de la LECrim.
2) La "ley infringida" a los efectos de este recurso deberá ser necesariamente un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción).
No podrá pues ampararse el recurso en la vulneración de normas procesales o constitucionales.
Ahora bien, dice el acuerdo de Pleno de 9 de junio de 2016: "podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".
7.- El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional, en su apartado primero acuerdo b), se adopta como criterio que "los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".
8.- De otro lado, los recursos deberán respetar los hechos probados, sin que se puedan efectuar alegaciones en notoria contradicción con éstos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECrim), ello so pena de inadmisión -apartado primero acuerdo c) del Acuerdo-.
9.- Por su parte, en el Acuerdo de 9 de junio de 2016 -apartado primero acuerdo d- se considera que los recursos deben tener interés casacional, debiendo ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( art. 889.2.º LECrim).
Así, se entiende por interés casacional:
a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del TS;
b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales;
c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
10.- En cuanto a los supuestos de interés casacional, matiza la STS 98/2022, de 9 de febrero, que en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 16 de junio de 2016 se precisan una serie de supuestos de claro interés casacional pero que "dicho listado no puede tenerse como una suerte de fórmula normativa numerus clausus. Así, y aunque el Acuerdo no los mencione, habrá también interés casacional cuando esta Sala se plantee un giro interpretativo que modifique la jurisprudencia consolidada sobre una determinada cuestión normativa o considere necesario insistir sobre cuestiones con especial significado nomofiláctico, al hilo del concreto gravamen que sufra la parte recurrente. Y, como también indicábamos en la STS 57/2022, de 24 de enero, el interés casacional como criterio "a certiorari" de admisión del recurso de casación no debe equipararse con el de especial relevancia constitucional previsto para la admisión del recurso de amparo -vid... STC 155/2009-, por lo que siempre debe tomarse en cuenta el interés subjetivo lesionado que sustenta el recurso y las consecuencias reparadoras que pueden derivarse de su estimación".
11.- El recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves, de forma que quedan excluidas del ámbito casacional, si bien hay que tener en cuenta que los delitos leves podrán ser examinados en casación cuando se enjuician -en su caso- a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.
12.- Desde la STS 210/2017, de 28 marzo, señala que este recurso tiene anclaje directo en la función nomofiláctica, de forma que el legislador de 2015, al tiempo que generaliza la doble instancia, ha abierto la casación, solo por infracción de ley del art. 849.1.º -error iuris-, a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo Penal, con lo que implanta una herramienta procesal idónea para homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo que repercute en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad, minimizando el peligro de respuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales, con la consiguiente erosión del principio constitucional de igualdad.
13.- Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE -seguridad jurídica- que con el art. 24.1 -tutela judicial efectiva-, como un recurso de los arts. 9.3. y 14 más que del art. 24 CE, con una muy limitada capacidad revisora, tendente a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica a fin de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización, pero bajo las pautas del respeto escrupuloso al hecho probado; por tanto, pivota sobre la acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris, con el planteamiento de un problema jurídico-penal de interés general.
14.- El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley.
15.- Este criterio del TS ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional que, a medio del ATC 40/2018, de 13 de abril, viene a avalar la interpretación que la Sala de casación efectúa del tenor literal del artículo 847.1.b) LECrim, tal y como ha sido fijado en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016 y aplicado en las SSTS del Pleno de la Sala Segunda (SSTS 210/2017, 324/2017, 327/2017 y 369/2017), considerando el TC que sus argumentos resultan coherentes con la letra y finalidad de la reforma legal y racionalmente fundado. Como advierte el ATC 40/2018, de 13 de abril:
"De forma coherente con el nuevo diseño de la casación penal -abierta en lo sustantivo a mayor número de delitos, pero limitada en lo procesal en los delitos de menos gravedad- el contenido del artículo 852 LECrim alegado como fundamento de la pretensión de amparo puede ser interpretado, como lo ha sido, en conexión con el resto de los preceptos que definen el ámbito de aplicación de la casación penal. De esta manera, es coherente con la previsión legal y razonable entender que en los casos en que la Sentencia impugnada sea recurrible únicamente por alguno de los motivos previstos en los artículos 849 a 851 precedentes, la vigencia del artículo 852 LECrim no superpone un motivo de casación autónomo y adicional, sino que solo significa que la concurrencia de los concretos motivos que hacen viable la impugnación en casación -en este caso, la infracción de norma jurídica o precepto legal sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la ley penal (juicio de subsunción)- puede ser fundamentada por referencia a los preceptos constitucionales afectados por la infracción de ley sustantiva alegada. Dicho criterio es el que aparece expresamente recogido en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 de junio de 2016 ya citado, cuando establece que en los recursos de casación presentados al amparo del artículo 849.1 LECrim "podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva"".
16.- La posibilidad de pronunciarse el TS sobre los aspectos procesales del enjuiciamiento, respecto a dicha facultad permanece abierta -ex artículo 847.1 a) LECrim- en relación con las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.
No se ve cegada por un recurrente toda vía de alegación de sus derechos fundamentales de naturaleza procesal, pues en tales casos, agotada la vía judicial, puede acudir subsidiariamente en amparo en defensa de sus legítimas pretensiones de tutela". ( ATC 40/2018, de 13 de abril).
17.- Las ventajas del "error iuris". La fijación de una interpretación jurisprudencial uniformadora por parte del Tribunal Supremo pretende que se respeten al máximo los principios de igualdad y seguridad jurídica, porque las decisiones judiciales son más predecibles y uniformes. Pero también fomenta la confianza en la integridad del sistema judicial.
18.- Los ciudadanos pueden esperar que las decisiones de los órganos judiciales se ampararán en esa doctrina y no en el voluntarismo de sus titulares. Contribuye asimismo a la eficacia del sistema.
Decía en este sentido Benjamin Nathan Cardozo, juez del Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos: "The labor of judges would be increased almost to the breaking point if every past decision could be reopened in every case, and one could not lay one's own course of bricks on the secure foundation of the courses laid by others who had gone before him"
"El trabajo de los jueces aumentaría casi hasta el punto de ruptura si cada decisión pasada pudiera reabrirse en cada caso, y uno no pudiera construir su propio camino de ladrillos sobre la base segura de los caminos trazados por otros que le habían precedido"
19.- Esta modalidad del recurso de casación penal, sin duda, refuerza el papel del Tribunal Supremo como unificador de lo que el legislador llama la "doctrina penal".
20.- Respecto a los motivos de casación, en síntesis, la LECrim., prevé, respecto al recurso de casación, tres grupos de motivos de casación.
i) La vulneración de derechos fundamentales. De conformidad con el art. 852 LECrim., "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional".
ii) La infracción de ley (art. 849), con dos variantes: el error de Derecho o error iuris (art. 849.1) y el error de hecho o error facti (art. 849.2).
iii) El quebrantamiento de forma, con sus dos manifestaciones: i) vicios in procedendo (art. 850); y ii) vicios in iudicando (art. 851).
Esta modalidad ex excluyente. Solo cabe exclusivamente plantear el recurso de casación por vía del art. 849.1 LECRIM, no por ninguna otra.
Por todo ello, resulta improcedente el planteamiento de los motivos expuestos por su inadmisibilidad en esta vía casacional.
Los tres motivos se desestiman.
TERCERO.- 2.- Por Infracción de Ley del artículo 849.1.º de la L.E.Cr, señalándose como precepto infringido, la aplicación indebida del artículo 227.3 del Código Penal en relación con los artículos 109.1 y 116.1 del mismo cuerpo legal.
Se denuncia por la recurrente la inaplicación indebida del art. 227. 3.º en relación con el art. 109 y 116, 1 del Código Penal, recordando la sentencia del Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 346/2020, de 25 de junio.
El Juzgado de lo Penal n.º 28 de Barcelona, en fecha 9 de marzo de 2021, dictó sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- Resulta acreditado que el acusado Inocencio, en virtud de sentencia de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado mixto n.º 2 de Martorell (autos 485/2005) en fecha 19 de octubre de 2005, se encontraba obligado a abonar una pensión de alimentos mensual de mil doscientos treinta y nueve euros con ochenta y dos céntimos a favor de su hijo Julio, nacido en 1993 y con discapacidad reconocida administrativamente del 71%, más actualizaciones anuales del IPC, dejando de abonar la dicha pensión desde mayo de 2015 inclusive, a pesar de tener capacidad económica, siquiera parcial para hacerlo. La presente causa ha estado paralizada en sede instructora, sucesivamente, un total de tres años y siete meses".
El juzgado de lo Penal dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condeno a Inocencio como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones alimenticias, concurriendo atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y extraordinarias, a una pena de 2 meses y 20 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento según lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.
Por ministerio de la ley penal procede convertir la pena privativa de libertad inferior a tres meses en multa de 5 meses y 10 días a razón de una cuota diaria de 6 euros (960 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.
Condeno a Inocencio al pago de 17.357,48 euros a favor de Africa en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados de naturaleza patrimonial (pensiones de alimentos del hijo común insatisfechas de mayo de 2015 a junio de 2016, ambos inclusive)... desestimando el resto de pedimentos civiles solicitados".
Interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia anteriormente referenciada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2021, aceptando los hechos probados de la sentencia recurrida, y desestimando el recurso interpuesto.
Dado que estamos en "clave" del art. 227.3 CP hay que incidir en que no estamos en el terreno de la responsabilidad civil dimanante del delito. No es esta la configuración jurídica del apartado 3.º del art. 227 CP.
Ya se expresó, así, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 364/2021 de 29 Abr. 2021, Rec. 1015/2020:
"Esa obligación civil -pago pensiones- impuesta en sentencia (que en rigor puede reclamarse en el mismo proceso de ejecución en familia, aunque exista un proceso penal en trámite) no es responsabilidad civil que nazca de un delito. Se generó antes. Es una obligación nacida de la ley. No se transforma por el hecho de que su incumplimiento haya podido dar lugar a un proceso penal en el que viene a ser exigida. Sigue siendo la misma obligación, con idéntico régimen, y con idéntico obligado, aunque pueda convertirse en objeto accesorio del proceso penal."
Y en la misma línea en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 323/2022 de 30 Mar. 2022, Rec. 745/2021:
"Ciertamente, el artículo 227.3 del Código Penal, acaso no del modo técnicamente más preciso posible, determina que la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas. En realidad, éstas, no puede decirse, en puridad, que procedan del delito (no nos encontramos técnicamente ante un supuesto de responsabilidad civil ex delicto), sino que lo preceden, constituyen un presupuesto del mismo. Así, nuestra sentencia número 364/2021, de 29 de abril, recuerda, por todas, que: "existen supuestos de obligaciones civiles (o de otros órdenes extrapenales, vgr., obligaciones tributarias) que, no constituyendo responsabilidad civil nacida de delito, pueden excepcionalmente ejercitarse en el proceso penal por expresa previsión legal basada en razones de política criminal (evitar el peregrinaje de jurisdicciones)..., se presentan casos de obligaciones civiles (o de otro orden) no nacidas directamente de delito que, sin embargo, por declaración legal expresa o por virtud de una interpretación jurisprudencial sí cabe ejercitar en el proceso penal...En esta categoría hay que situar las pensiones no satisfechas en el delito del art. 227 CP...
...Fácilmente se comprenderá entonces que no podrían haber sido indebidamente aplicados los preceptos a los que los recurrentes se refieren ( artículos 112 y siguientes del Código Penal ), en tanto los mismos, y los que les preceden, regulan la disciplina de la responsabilidad civil derivada de los delitos. Dicho de otra manera: la obligación que el aquí condenado dejó incumplida, ni nació como consecuencia del delito por él cometido, ni aparece disciplinada por los mencionados preceptos, sino por aquellos otros que, en el marco del Código Civil, regulan la obligación de alimentos derivada de la relación paterno filial."
En la misma línea, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 285/2022 de 23 Mar. 2022, Rec. 4036/2020.
Pues bien, dicho esto, la clave de la queja casacional se centra en que el acusado fue condenado al pago de las pensiones de alimentos impagadas que se circunscriben al periodo transcurrido entre mayo de 2015 a Junio de 2016, fecha en la que fue personalmente imputado, siendo así que la acusación solicitó en el acto de la vista oral que el periodo debía de abarcar hasta el día de tal acto del plenario, concretamente hasta marzo de 2021. Y todo ello en base a lo establecido en la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 346/20, de 25 de junio.
Así, la doctrina sobre la imposición del pago de las cuantías de las pensiones impagadas hasta las devengadas en el plenario es la fijada con absoluta claridad y sin dar lugar a duda interpretativa alguna que permita desviación de criterio en esta sentencia, a tenor de la cual:
"La cuestión controvertida es la delimitación del periodo objeto de enjuiciamiento, en concreto qué mensualidades deben conformar el objeto del proceso, sólo las inicialmente denunciadas o además las posteriores adeudadas, y en este caso, hasta qué momento procesal serían incluidas (declaración del investigado, auto de incoación de procedimiento abreviado, escrito de acusación -pública y/o privada-, apertura del juicio oral, celebración del acto del juicio oral, la sentencia o la ejecución de ésta).
El delito tipificado en el actual artículo 227 del Código Penal vigente, lo que pretende es proteger a los miembros más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos; luego el bien jurídico protegido no es el cumplimiento de una resolución judicial, sino el derecho de asistencia económica a que tienen derecho determinados miembros de una unidad familiar.
El referido tipo se refiere a dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, está recogiendo el mínimo impago constitutivo de delito, que no debe olvidarse, su finalidad es la de proteger a la familia del abandono en las prestaciones económicas, lo que lleva a establecer que se comete el mismo delito si se deja de pagar durante plazos superiores a los allí establecidos, al quedar subsumidos en los posteriores, no cometiéndose doble delito por dejar de pagar periodos anteriores en los plazos y supuestos previstos por el legislador y ello en cuanto que, la imputación del delito produce el efecto de cierre del periodo que comprende el delito cometido.
La Consulta 1/2007, de 22 de febrero, de la Fiscalía General del Estado argumenta a favor del enjuiciamiento de los impagos producidos hasta el momento del juicio, delito permanente de tracto sucesivo acumulativo, una vez realizados los requisitos típicos (omisión dolosa del pago durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos), sobre los que ineludiblemente ha de ser oído en declaración el imputado en fase de instrucción, los incumplimientos posteriores constituyen elementos adicionales que se integran o acumulan al mismo delito por la realización de idéntica dinámica omisiva. La prolongación en el tiempo de esta conducta tendrá consecuencias en la delimitación de la responsabilidad civil o a la individualización de la pena ( art. 66 CP ), pero no afectan al título de imputación, que se mantiene idéntico. Esta especial naturaleza del delito tipificado en el art. 227 CP, determina que su ámbito temporal se extienda desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral... garantizando plenamente el ejercicio del derecho de defensa del imputado en relación con cada uno de los indicados períodos.
2. En cuanto a la naturaleza jurídica del delito de impago de pensiones que tipifica el art 227 del CP, doctrinalmente, se asimila al delito continuado -repeticiones de acciones u omisiones, diferentes en el tiempo, y con un similar propósito delictivo-, pero la doctrina más destacada lo rechaza por entender que la secuencia temporal ya es exigida por el tipo penal. Por tanto, estamos ante lo que se ha dado en llamar un delito de tracto sucesivo acumulativo, tal y como lo apuntábamos en nuestra Sentencia n.º 187/2009 de 3 de marzo, donde distinguíamos entre "los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual.", y en nuestro auto de fecha 4 de mayo de 2013 afirmábamos que el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal es un "delito en varios actos", reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, por lo que estaríamos hablando, tal y como hemos apuntado, de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes.
Naturaleza jurídica de ilícito analizado que nos lleva a la conclusión de que pueden ser objeto del proceso no sólo las mensualidades inicialmente denunciadas sino también las posteriores adeudadas.
Ahora bien, fijado el objeto del proceso en el citado sentido, es preciso determinar hasta qué momento procesal serían incluidas las mensualidades impagadas. La sentencia de instancia revoca el criterio de la sentencia dictada por el Juzgado Penal n.º 9 de Barcelona, en la que se acordaba que la acusada debía abonar las pensiones impagadas desde noviembre del 2015 hasta junio del 2018 (fecha del juicio oral), mientras que la Audiencia Provincial entiende que la responsabilidad civil solo puede abarcar el periodo comprendido entre noviembre de 2015 a julio de 2016, que constituye el objeto de la reclamación de la denuncia inicialmente interpuesta.
El recurso debe ser estimado. Como hemos dicho, la acción penal se ejercita sobre los mismos hechos cuando, a los iniciales impagos de pensiones que motivaron la presentación de una denuncia, siguen sin solución de continuidad una multitud de omisiones idénticas.
El periodo objeto de enjuiciamiento debe comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la defensa del acusado puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado pudo perfectamente defenderse de esa imputación.
La STS (sic) 302/2000, de 11 de diciembre, señalaba que "Si bien constituye garantía del principio acusatorio que el hecho objeto de acusación y fallo permanezca inalterable, ello no significa que no sea posible introducir a lo largo del proceso modificación alguna de cualesquiera circunstancias fácticas relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento. En efecto, resulta posible la modificación no esencial de los hechos imputados desde que comienza la instrucción hasta que se fija definitivamente la acusación en los escritos de calificación o acusación definitivas (por todas SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 22; 181/1998, de 21 de julio, FJ 3).
Por otro lado, el Auto del Tribunal Constitucional n.º 252/2002, de 5 de diciembre de 2002, que a su vez cita la STC 278/2000, de 27 de noviembre, establece que "en el procedimiento abreviado es el escrito de conclusiones definitivas de la acusación el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso".
Por tanto, en este tipo de delitos de "tracto sucesivo acumulativo", se puede producir la extensión de los hechos hasta el mismo momento del Juicio Oral, siempre que las acusaciones así lo recojan en sus conclusiones definitivas y el acusado se haya podido defender adecuadamente de tal acusación.
En aplicación de esta tesis al supuesto concreto de autos, el límite temporal de los hechos a enjuiciar se contendría en dicho escrito de conclusiones y modificado el mismo en el acto del juicio, no cabe entender que se produzca indefensión, ya que conforme a la configuración de este tipo penal la acreditación de la falta de posibilidades para el abono compete al imputado y no consta que solicitase -ex art 788.4 de la L.E. Criminal - la suspensión ante la modificación de la calificación.
3. En conclusión, las omisiones periódicas que integran el tipo penal dan lugar a un delito de tracto sucesivo acumulativo, en el que, una vez superado ese tiempo mínimo sin abonar la pensión, los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia penal a efectos de continuidad delictiva, pues, en su definición, esos plazos de incumplimiento son los mínimos y nada impide que por encima de ellos pueda haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, hasta el momento en que se celebre el juicio oral.
Lo anterior no implica indefensión, además, de ello deriva un obvio beneficio para la denunciante, al no tener el primero que iniciar sucesivas denuncias frente al incumplimiento, evitando la posible situación de desamparo de los verdaderos perjudicados que son los hijos menores, y en cuanto a la aquí acusada, a diferencia de lo apuntado por la misma, sin duda ello le ha producido un obvio beneficio penológico."
La sentencia recurrida inadmite el pago de las pensiones hasta el juicio oral y la sentencia recurrida, pese a admitir la tesis de esta Sala en la sentencia citada apunta que "este 'Tribunal no está en disposición de concluir, por falta de inmediación, que de la prueba practicada en el juicio oral, entre ella la prueba personal, resulta que el acusado no ha probado la falta de capacidad económica para abonar todas las referidas pensiones mensuales desde el mes de junio del 2016, hasta el mes de marzo de 2021, es decir 56 meses, aproximadamente más de 69. 000. -€."
Sin embargo, no puede ser correcto el argumento, ya que si la condena ex art. 227 CP se produce por dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos una vez comprobado el impago de estos meses, el delito ya se ha cometido, por lo que respecto de mensualidades posteriores resulta irrelevante valorar cuestiones sobre la capacidad económica del acusado, en cuyo caso este podría alegarlas y probarlas, que es quien puede hacerlo, ya que esta se puede ceñir sobre las mensualidades sobre las que se sustenta la ampliación de la condena ex art. 227.3 CP, pero no puede rechazarse la aplicación de las mensualidades impagadas hasta el día del juicio oral basado en que el tribunal no puede saber si existía, o no capacidad económica del acusado respecto de las mismas, ya que de ser así no podría aplicarse la doctrina fijada por esta Sala de lo penal, al poder sostenerse en cualquier momento que la capacidad económica no existía de las que se reclamaron hasta el juicio oral, pero eso depende de la alegación y prueba de la parte acusada que es la que puede probarlo, no impedir a la acusación que le sea reconocida la condena hasta las debidas el día del juicio, porque ello sería tanto como desoír la sentencia de Pleno de esta Sala antes citada.
No olvidemos que la acusación es la que debe alegar el hecho del impago y es la parte acusada la que debe probar, bien el pago, bien el problema existente que le ha impedido el pago por razones ajenas a su voluntad, e impeditivas de cumplir con su obligación de pago de la pensión, lo que en ningún caso puede trasladarse al "debe" de la acusación.
Hemos señalado que ( STS de 13 de febrero de 2001, Rec. 4467/1998) "no se exige que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonada la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".
La carga probatoria se ubica, así, en la "facilidad probatoria", huyendo, así de cargas de prueba de imposible exigencia a quien no tiene en su mano la capacidad de probar lo que no tiene opción alguna de hacerlo, que es lo que ocurriría si se exigiera a la acusación probar la ausencia de capacidad económica del acusado para pagar las pensiones del art. 227 CP.
Hemos señalado, también en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 348/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 387/2019 que:
Los elementos constitutivos del tipo son:
a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.
b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.
c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto."
Con ello, esa imposibilidad de pago, en su caso, se debe probar por el acusado si es que lo alega, por lo que si la acusación reclama impago de pensiones hasta el juicio oral no puede fijarse en sentencia la no aceptación de esta vía por circunstancias que solo competen, en su caso, al acusado, no a la acusación. Esta última a raíz de la sentencia del Pleno de esta Sala 346/2022, de 25 de Junio conlleva que la acusación puede reclamar el impago de pensiones hasta el juicio oral y puede hacerlo hasta el momento de elevar sus conclusiones provisionales a definitivas y es la defensa la que deberá probar el pago, o la imposibilidad de hacerlo, por lo que fuera de ello no se puede privar a la acusación de que se incluyan en la sentencia condenatoria las cuantías de las pensiones hasta el día del juicio oral, como de forma clara, contundente y concreta ha señalado esta Sala, además, en sentencia de Pleno del Tribunal Supremo que deberá ser aplicada a estos efectos, ya que no cabe una interpretación alternativa o diferente a la propia fijada en esta sentencia antes citada, cuya claridad en su aplicación resulta evidente.
Por ello, debe ampliarse la condena en cuanto a las pensiones impagadas al ya condenado incluyendo las no abonadas hasta el día del juicio oral, que fue en Marzo de 2021, por lo que atendiendo a la pensión mensual fijada en los hechos probados y el devengo hasta Marzo de 2021 desde Mayo de 2015 y al principio de congruencia con lo pedido se fija la suma a abonar por el condenado en concepto de pensiones impagadas en la de OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (86.747,40 Euros), a favor de Africa en concepto de indemnización civil por las pensiones de alimentos del hijo común impagadas e insatisfechas desde Mayo de 2015 hasta la fecha de celebración del juicio oral.
El motivo se estima.
CUARTO.- 3.- Por infracción de Ley del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como precepto infringido, el artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1.2.ª del Código Penal, por aplicación inadecuada del mismo.
Admitió el juzgado de lo penal en su sentencia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada señalando que:
"Aunque la defensa no consideró oportuno plantearlo, este juzgador advierte que la causa judicial, incoada en 18 de abril de 2016 (folio -56) y correctamente clausurada en 22 de junio de ese mismo año (folio 83), fue paralizada, básicamente, por otorgarse un efecto suspensivo a sendos recursos de reforma y apelación que carecen absolutamente del mismo, prolongándose así un indebida demora hasta lo extraordinario, en fecha 31 de octubre de 2017 (folio 172), un año y cuatro meses, aun pudiendo esquivar la superación de la Fiscalía del plazo de diez días hábiles desde la acomodación procedimental establecido en el artículo 780.1 LECr para instar diligencias de investigación complementarias, concretamente el 28 de febrero de 2018 por escrito fechado el 20 anterior (folio 182), porque se concedieron y llevaron a cabo en muy breve tiempo, y marginando el trámite de nueva postulación necesaria del acusado instar por la acusación particular en fecha 26 de enero de 2018 (folio 181) y acordado pese a que no existió renuncia alguna (folio 211), la Fiscalía recibió la causa original para su calificación el 19 de marzo de 2018 (sello de entrada ha vuelto folio 209), tardando siete meses más de lo prevenido legalmente (de nuevo en el artículo 780.1 LECr ) para calificar, pues lo hizo el 29 de octubre de 2018 (folio 217), a lo que añade que, contra la previsión legal procesal, no operó un traslado común por original o copias para que la acusación particular calificase provisionalmente los hechos, sino que está lo hizo a continuación, presentando acta de acusación el 27 de diciembre de 2019 (folio 241), un año y dos meses más tarde, obviamente indebidos, y por supuesto que demora extraordinaria a partir del que tendría que haber sido un traslado común a las acusaciones en marzo de 2018, 'lo que suma un total de tres años y un mes. La confinación desde el Juzgado instructor a partir de la petición de cambio de letrado defensor (folio -252) pueden justificar que la defensa no presentase su escrito de calificación provisional hasta junio de 2020 (folio 286), pero no que la causa no fuese elevada para enjuiciamiento permitiendo su entrada en este Juzgado de lo Penal el 12 de enero de 2021, medio año después."
La sentencia de la AP ya desestimó este motivo señalando que:
Este motivo del recurso debe ser desestimado por las mismas razones que Io hizo el Juzgador de instancia en su sentencia ya que: 1. -la formulación de esos recursos no suspendían el curso el curso del procedimiento de acuerdo con Io dispuesto en el artículo 766.1, en relación con el artículo 779. 1.4 a ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 2. no hubo renuncia del Letrado como puso de manifiesto éste mediante escrito de fecha 16 de marzo de 2018 (folio 211) 3. incluso en el caso de que la petición de cambio de Letrado de 15 de enero de 2020 (folio 252) hubiera supuesto una dilación atribuible al acusado, en ese momento ya se habían producido dilaciones superiores a tres años que consideramos que son merecedoras de la aplicación de la atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas que se ha apreciado en la sentencia apelada.
No cabe postular en esta fase la supresión de la atenuante de dilaciones indebidas por el derecho al recurso de una de las partes, en este caso la defensa, ya que si por ello se produce la dilación es esta atendible si se produce una prolongación del proceso por encima de la normalidad, que es lo que en este caso ha ocurrido y debe desestimarse el motivo, por cuanto se ha argumentado el retraso indebido y la posibilidad de su apreciación de oficio por el juez o tribunal. Está debidamente argumentada por el tribunal de apelación y el juez de lo penal por concurrir causas ajenas al acusado en la dilación indebida del procedimiento.
El motivo se desestima.
QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso, las costas se imponen de oficio.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, con estimación de su motivo segundo y desestimación del resto, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Dña. Africa; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 18 de octubre de 2021, que desestimó los recursos de apelación formulados por indicada Acusación Particular y por el acusado Hermenegildo contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 28 de Barcelona, de fecha 9 de marzo de 2021 que condenó al citado acusado como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones alimenticias. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso, con devolución del depósito constituido. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Vicente Magro Servet
Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 151/2024,, de 21 de febrero de 2024
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 499/2022
Ponente Excmo. Sr. VICENTE MAGRO SERVET
RECURSO CASACION núm.: 499/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Antonio del Moral García
D. Vicente Magro Servet
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 21 de febrero de 2024.
Esta sala ha visto el Rollo de Sala n.º 177/21 dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 489/20 del Juzgado de lo Penal n.º 28 de Barcelona contra Hermenegildo por delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones alimenticias, que fue recurrida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, dictándose sentencia en fecha 18 de octubre de 2021, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, haciendo constar lo siguiente:
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional debemos condenar al ya condenado por delito de impago de pensiones Hermenegildo al pago de la suma de OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (86.747,40 Euros), a favor de Africa en concepto de indemnización civil por las pensiones de alimentos del hijo común impagadas e insatisfechas desde Mayo de 2015 hasta la fecha de celebración del juicio oral, Marzo de 2021, cantidad que devengará los intereses legales pertinentes.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos condenar al ya condenado por delito de impago de pensiones Hermenegildo al pago de la suma de OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA CENTIMKOS (86.747,40 Euros ), a favor de Africa en concepto de indemnización civil por las pensiones de alimentos del hijo común impagadas e insatisfechas desde Mayo de 2015 hasta la fecha de celebración del juicio oral, Marzo de 2021, cantidad que devengará los intereses legales pertinentes con costas de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Vicente Magro Servet
Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
