Iustel
Denuncia el recurrente la infracción de ley por error de hecho en la valoración de la prueba que basa en documentos que no tienen la consideración de documentos acreditativos del error de acuerdo a una reiterada jurisprudencia de la Sala. Así, la prueba pericial sobre credibilidad del testimonio de la víctima no puede ser tenido por documento en la medida que realiza unas aportaciones que pueden ser útiles en la valoración de la prueba pero que en ningún momento sustituye la función jurisdiccional del tribunal que debe valorar la actividad probatoria. No es factible que esa función jurisdiccional sea sustituida por la prueba pericial que suministra al juzgado elementos que permiten argumentar con una valoración de la prueba en los términos que se deducen de la pericial practicada. Por otro lado, la fijación de la responsabilidad civil por el delito cometido forma parte del ejercicio de la función jurisdiccional que corresponde al Tribunal, habiéndose tenido en cuenta, en este caso, para la fijación de la indemnización el daño producido y el perjuicio causado a la víctima.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 692/2023, de 27 de septiembre de 2023
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 5627/2021
Ponente Excmo. Sr. ANDRES MARTINEZ ARRIETA
En Madrid, a 27 de septiembre de 2023.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Carlos Francisco representado por la procuradora D.ª María Abellán Albertos y defendido por el letrado D. José Carlos Avendaño Latour, siendo parte recurrida la acusación particular D.ª Ariadna representada por el procurador D. Alejandro Muñoz Berzal y defendida por el letrado D. Alberto Martín Castillo, y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia n.º 205/2021 de 6 de julio, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el Rollo penal de apelación n.º 214/2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Llíria, instruyó Diligencias Previas 481/2018 contra Carlos Francisco, por supuesto delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años. Remitida la causa a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, visto en juicio oral y público, procedimiento abreviado n.º 117/2020, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal como acusación pública y como acusadora particular D.ª Ariadna, dictándose sentencia n.º 258/2021, de 6 de mayo que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El 10 de Mayo de 2018, Carlos Francisco, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 9 de febrero de 2020 por delito de violencia doméstica, se encontraba en el domicilio donde vivía con su pareja sentimental y los hijos de ésta, sito en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000 (Valencia); y sobre las 4 horas se acercó a la cama donde dormía la menor Delia, nacida el NUM001 de 2004, y le levantó la camiseta del pijama y le desabrochó el sujetador acariciándole los costados de forma que le tocó los pechos y el culo, le levantó el pantalón y ella le preguntó que qué hacía, cesando el acusado en su conducta.
Sobre las 2:30 horas del 7 de julio de 2018, Carlos Francisco entró de nuevo en la habitación donde dormía la citada menor, y metiendo la mano por debajo de la camiseta y Pantalón del pijama, la acarició la espalda y el culo, siendo observado por. Belarmino que se encontraba de visita en la casa.
La menor presenta una sintomatología de ansiedad e incomodidad respecto a la sexualidad, reactiva a la situación sufrida. "
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS
PRIMERO: DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Francisco, como responsable criminalmente en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas, de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, e inhabilitación especial de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 7 AÑOS, y a las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Delia, a cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo o estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella por 6 AÑOS, y' prohibición de comunicarse con la víctima, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por 6 AÑOS; y a la medida de seguridad de libertad vigilada de 5 AÑOS para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, fijándose entonces su contenido.
SEGUNDO.- DEBEMOS. CONDENAR y CONDENAMOS a. Carlos Francisco, como responsable civil a que indemnice a Delia, a través de su representación legal, en 5.000 euros; cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
TERCERO: IMPONER LAS COSTAS PROCESALES devengadas al penado, incluidas las de la Acusación Particular.
Abónese al cumplimiento de la pena de prisión un día detención sufrido por el penado si no lo tuviere aplicado a otras responsabilidades, y la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación establecida por auto de 10 de julio de 2018 a las penas de prohibición impuestas.[...]."
TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de Carlos Francisco, dictándose sentencia n.º 205/2021 de 6 de julio, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el en el Rollo penal de apelación n.º 214/2021, que contiene la siguiente parte dispositiva: "FALLO
En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª EVA BADIAS BASTIDA en nombre y representación de D. Carlos Francisco.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante, incluyendo las correspondientes a la acusación particular. [..]"
CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos Francisco, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1) ) Al amparo del art 852 de la LECRIM y del art. 5.4 de la LOPJ por considerarse infringidos los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 24.2 de la CE.
2) Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, por haber existido error en la valoración de la prueba, basada en documentos.
3) Por infracción de Ley en base al art 849.1 LECRIM y en concreto los arts 109, 115 y 183 del C.P
SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- En proveído de 15 de diciembre de 2022 se acordó dar traslado al condenado recurrente por término de ocho días para que adaptase, si lo estimara procedente, los motivos de casación alegados a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual (Disposición Final Cuarta. Por escrito de 28 de diciembre de 2022, la representación procesal del recurrente, interesó: "[..] Que dentro del plazo de ocho días conferido conforme a Diligencia de Ordenación de 15 de diciembre de 2022 para adaptar los motivos de casación alegados a la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, al tratarse de una condena por delito de abuso sexual a menor al amparo del art 183 del C.P al no haberse modificado las penas esta parte solicita que se dicte sentencia conforme a la nueva legislación [..]".
En proveído de 3 de enero de 2023 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y a la parte recurrida, de dicho escrito por término de ocho días, a fin de informar de los motivos de casación alegados a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual (Disposición Final Cuarta). Lo que efectuó por escrito de 9 de enero de 2023 la representación procesal de D.ª Ariadna donde alegó: "[..] ÚNICA.- Esta parte se ratifica, en todo su contenido, en los Motivos y Fundamentos que se han hecho constar en el escrito de formalización del presente recurso, a los que me remito, y que se desprenden del mismo.[..]". Por escrito de 11 de enero de 2023, el Ministerio Fiscal emitió dictamen en el siguiente sentido: "[..] la modificación llevada a cabo en el Código Penal por la LO 10/2022 no afecta a la pena impuesta al recurrente en esta Causa.".
OCTAVO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 13 de julio de 2023 se señala el presente recurso para fallo para el día 26 de septiembre, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual realizado sobre menor de 16 años. El núcleo de la impugnación es la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción de ley por error de hecho en la valoración de la prueba, reproduciendo el contenido de la actividad probatoria realizada ante el Tribunal de instancia, insta una nueva valoración de esa prueba.
Con carácter previo a la resolución del motivo constatamos que la vía de impugnación elegida por el recurrente, la presunción de inocencia, supone que en sede casacional se denuncia la vulneración del derecho fundamental que invoca la impugnación. En el caso, la actividad probatoria es, esencialmente, de carácter personal, la declaración de la víctima, la de su madre y la de un testigo de los hechos que en el juicio oral narró lo que sensorialmente percibió. Esa actividad probatoria realizada ante el órgano jurisdiccional de la primera instancia ha sido objeto de una posterior revisión, a través del recurso de apelación, sustanciado ante el Tribunal Superior de Justicia, que confirmó la condena con el análisis de la actividad probatoria. La sentencia objeto de la casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia confirmando, en el caso, la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Bastaría, por lo tanto, con una remisión al contenido motivador de la sentencia de la primera instancia y la sentencia de apelación, para declarar correctamente enervado el derecho fundamental que sustenta en la impugnación al denunciar el error de hecho en la apreciación de la prueba, y la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Desde la perspectiva que nos compete constatamos que sobre el hecho de la imputación se desarrolló una profusa actividad probatoria que viene dada por el testimonio de la víctima, narrando los hechos de los que fue víctima, las agresiones que recibió por parte de quien era pareja de su madre y cómo en la primera ocasión disimuló haciéndose la dormida. Ese testimonio aparece corroborado por el testimonio de la madre, y también por la prueba pericial que detecta en la menor problemas derivados de los contenidos agresivos de los que ha sido víctima. Además, el testimonio de un testigo presencial de los hechos que durmiendo en la casa notó que el acusado entraba en el dormitorio de los niños, extrañándole ese proceder, pues no había sido reclamada su presencia, por lo que al día siguiente sospechando una conducta no adecuada a su condición de adulto con relación a los menores estuvo atento y percibió que el acusado procedía a los tocamientos que se declaran probados. El tribunal ha valorado de forma expresa y amplia el testimonio, oído en su presencia, y declara correctamente enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que invoca el acusado y que ha sido especialmente observado tanto en la sentencia de la primera instancia como la sentencia de la apelación. La argumentación del recurrente cuestionando la credibilidad de la menor, la ausencia de lógica respecto de las declaraciones de la madre y lo espurio de la afirmación del testigo presencial, por tener interés y amistad con la menor y su madre, carecen de virtualidad para cuestionar la función jurisdiccional realizada por el tribunal, que no llega a ser discutida por el recurrente que se limita a postular una mera valoración de esa prueba, extremo que este tribunal de casación no puede realizar, pues no ha presenciado la prueba ni tiene posibilidades de practicarla. La sentencia objeto de esta casación, así como la dictada en la instancia, han motivado razonablemente la prueba practicada.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
SEGUNDO.- En el motivo segundo denuncia la infracción de ley por error de hecho en la valoración de la prueba que basa en documentos que no tienen la consideración de documentos acreditativos del error de acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala. Refiere como documentos acreditativos del error que denuncia el testimonio de la víctima, asegurando que no existen elementos que permitan la convicción expresada; el testimonio del testigo presencial de los hechos, afirmando la existencia de intereses espurios que invalidan la declaración; la declaración de la madre de la víctima respecto a la que niega la capacidad suasoria, sobre los hechos, pues días después de la detención del acusado quedó con él para dormir en un hotel, elemento que la propia sentencia califica de peculiar, pero no impide la valoración de su testimonio en los términos que argumentan las dos sentencias que han conocido sobre los hechos. Por último, la prueba pericial sobre la credibilidad del testimonio de la menor, de la que deshecha aspectos argumentativos de los que se deducen que la declaración de la menor no es absolutamente creíble.
Las tres primeras diligencias son diligencias personales que deben ser valoradas por el tribunal que directamente percibe esa declaración, al estar sujetas a la percepción inmediata del tribunal, y carecen, por ello, de la condición de documentos acreditativos del error que conforme el número 2 del artículo 849 permite la acreditación de un error en el hecho probado. La prueba pericial sobre credibilidad del testimonio no puede ser tenido por documento en la medida que realiza unas aportaciones que pueden ser útiles en la valoración de la prueba pero que en ningún momento sustituye la función jurisdiccional del tribunal que debe valorar la actividad probatoria. No es factible que esa función jurisdiccional sea sustituida por la prueba pericial que suministra el juzgado elementos que permiten argumentar con una valoración de la prueba en los términos que se deducen de la pericial practicada.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
TERCERO.- En el tercer motivo denuncia la infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 105 y 109 del Código Penal arguyendo que se ha producido el error de derecho al inaplicar esos preceptos en el señalamiento de la responsabilidad civil, toda vez que la menor ya presentaba problemas psicológicos y estaba en tratamiento con anterioridad al hecho objeto de enjuiciamiento por lo que la cantidad de 5.000 euros es desproporcionada afirmando que la procedente sería 3.000 euros.
El motivo se desestima. La fijación de la responsabilidad civil por el delito cometido forma parte del ejercicio de la función jurisdiccional que corresponde al tribunal atento, en este caso, al daño producido y al perjuicio causado a la víctima. Y el tribunal explica, de forma razonada y razonable, que por la naturaleza de la agresión, su reiteración y el daño sufrido según expresa la prueba pericial, y que el tribunal ha declarado probado, refiriendo a la causalidad entre los abusos sufridos y la secuela a la menor a consecuencia de la actuación del acusado.
Es recurrente no discute la procedencia de la indemnización sino la cuantía y la misma es acomodada al daño producido, a la secuela declarada y al perjuicio causado consecuentemente procede desestimar la impugnación ratificando el contenido de la sentencia.
CUARTO.- La condena dictada no resulta afectada por las reformas del tipo penal operadas por la LO 10/2022 y 4/2023.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º) Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de Carlos Francisco, contra la sentencia n.º 205/2021 de 6 de julio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en el Rollo penal de apelación n.º 214/2021.
2.º) Condenar al recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso de casación.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
