LA AMNISTÍA Y LA CONSTITUCIÓN NORMATIVA
La democracia contemporánea ha acotado el ámbito de la Ley, que ya no está regida por el principio de la discrecionalidad del legislador. Así, ha aparecido un principio procesal limitativo de la actividad política, que descarta la plena libertad en la aprobación de la ley, exigiendo su justificación. No hay ya poderes ilimitados y el Poder Legislativo no puede aprobar cualquier ley.
Se han sostenido una serie de causas que justifican la amnistía. La única que parece actual, es la que se funda en un Derecho anterior injusto. Sin embargo, si ese fuese el caso puede sostenerse con toda lógica que debería ser extendida a todos los delitos y a todos los condenados o acusados en ese periodo, pues todos los procesos y todas las condenas estarían afectadas por la iniquidad radical de ese Derecho. Sin embargo, esa hipótesis, de amnistía general, tiene el problema de afectar claramente a la vigencia del Derecho.
En el debate planteado, no se ha puesto la atención en una consecuencia que puede ser muy relevante, la naturaleza constitucional material de una Ley de Amnistía. Esa consideración deriva de la sustitución en la realidad jurídica del artículo 9.1 de la Constitución, que establece que los ciudadanos y los Poderes Públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, por la propia norma que amnistía. Habría un deber de cumplimiento y una sujeción a la Constitución y a las leyes salvo amnistías. Es decir, el deber de cumplimiento quedaría en el aire, literalmente, y su incumplimiento ya producido anulado retroactivamente.
Esto se pretende incluyendo en una norma de rango inferior a la propia Constitución la materia constitucional. Es decir, regulando lo que es materia de la Constitución por otra norma que se refiere a lo mismo, pero en sentido contrario. Donde había deber ya no hay deber. Hay identidad en la materia regulada, pero falta en la sustitución la competencia reguladora sobre la materia, pues está cubierta por una reserva de Constitución. El ejemplo clásico son el Decreto del Presidente del Reich para la Protección del Pueblo y del Estado de 28 de febrero de 1933 y la Ley de plenos poderes. Ambas disposiciones fueron sustituciones sin rango de la regulación constitucional, una típica infracción de la reserva formal de Constitución. Por ello, la supremacía de la Constitución tiene su mayor enemigo en la suplantación del rango.
La atribución del carácter de norma constitucional material a la proyectada Ley de Amnistía -calificativo de constitucional que aquí usado no quiere decir que sea constitucional, en el sentido de que se adecúa a la Constitución, sino que regula lo mismo que la Constitución sin serlo formalmente- no es exagerada. La distinción de Laband sigue vigente. Es una norma constitucional material que modifica un precepto constitucional central, y que aunque inválida, por invadir materias reservadas a la Constitución, puede ser a la vez inicialmente eficaz, con algunos efectos irreversibles, incluso aunque se impugne.
En esa Ley hay que identificar, e identificar siempre es distinguir. Esta consideración deriva de que hay que decir en la proyectada ley qué hechos, delitos y personas incluye. Pero, como segundo gran problema, existe un obstáculo bajo la Constitución normativa y es que la teoría del móvil, indispensable para salir del abismo del perdón general, y a la que inmediatamente hacemos referencia, genera inmediatamente una “suspect classification”, una clasificación sospechosa a los efectos del test de no discriminación causada por la ley, desde la famosa Nota 4 del Juez Stone del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en la sentencia de 25 de abril de 1938. No la simple igualdad, que es la que se ha invocado en el debate, sino una discriminación relacionada con una libertad preferente.
Aparece el concepto de actos de intencionalidad política u otros conceptos diferenciadores, los que se arbitren, que se amparan en la voluntad del legislador. Se incorpora al ámbito de la amnistía el móvil de la acción, al margen de tipo penal, dolo o culpa, o reprochabilidad. Pero ocurre entonces que la introducción del móvil, como posible causa justificante, es una causa de discriminación en sí misma. Y es así porque hay una diferencia de tratamiento causado por la propia Ley entre los que actúan por determinados móviles, como los citados actos de intencionalidad política, y los que no pueden o no quieren invocar móvil alguno reconocido en la ley, aunque hayan cometido exactamente el mismo delito. Es decir, se trata de una discriminación por razones ideológicas por clasificar con distinto tratamiento penal a los ciudadanos, distinguiendo materialmente entre el ciudadano activo y el abstencionista.
Gustav Radbruch, una excepción en el positivismo formalista que precedió a las Guerras mundiales del siglo XX, señaló: “Donde no hay siquiera una aspiración de justicia, donde la igualdad, la cual integra el núcleo de la justicia, fue negada conscientemente en beneficio de la regulación del derecho, allí la ley no es solo ‘derecho incorrecto,’ sino que carece por completo de la naturaleza del derecho”.
