NO ES VIOLACIÓN: ¡ES ABUSO!
Las rebajas de las penas (más de 900) a delincuentes sexuales, ordenadas por los tribunales españoles en los últimos meses y, en numerosos casos, sus excarcelaciones (más de 100) no pueden entenderse sin tener en cuenta la -en abierta contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) establecida para esta clase de delitos- lamentable sentencia 38/2018, dictada por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Navarra (APN) (caso La Manada) y confirmada en apelación, si bien por mayoría de tres votos contra dos, por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que condenó a los cinco acusados a nueve años de prisión por cinco delitos continuados de abuso sexual por prevalimiento de los hoy derogados arts. 181.3 en relación con el 182.2 del Código Penal (CP), y no, y tal como habían solicitado todas las acusaciones, por la violación que, antes de la reforma por la ley del "sólo sí es sí" [Ley Orgánica (LO) 10/2022] se castigaba en el art. 179; ni pueden entenderse esas rebajas de penas y esas excarcelaciones sin tener en cuenta, igualmente, las numerosas manifestaciones que, a raíz de la publicación de la SAPN, y promovidas por organizaciones feministas, se produjeron en Pamplona y en otras ciudades españolas en las que, entre otros eslóganes, se profirieron los de: "no es abuso: ¡es violación!" y de: "sólo sí es sí".
Los Hechos declarados Probados por la APN fueron los de que los cinco autores "introdujeron a la [denunciante] en el portal, le condujeron al recinto donde se desarrollaron los hechos y le obligaron una vez en el interior del habitáculo, a realizar diversos actos de naturaleza sexual [en concreto, y al menos, cinco felaciones, tres penetraciones vaginales y una anal], valiéndose de su superioridad física y numérica y de la imposibilidad de la denunciante de ejercer resistencia ante el temor de sufrir un daño mayor y la imposibilidad de huir del lugar". Con ello se acoge, como Hecho Probado por la SAPN, la versión de la denunciante de que "sentía miedo cuando ya me vi rodeada por los cuatro [en realidad fueron cinco] y eso, entonces no sabía cómo reaccionar y no reaccioné. Reaccioné sometiéndome lo único que quería era que pasara; yo cerré los ojos y si en algún momento los abrí, lo único que veía eran tatuajes. Lo único que puedo decir es que estaba en estado de shock, entonces me sometí y cualquier cosa que me dijeran iba a hacerla porque es que estaba en estado de shock".
La calificación que la SAPN 38/2018 realiza de estos Hechos Probados es la de que "todos los procesados mediante su actuación grupal, conformaron con plena voluntad y conocimiento de lo que hacían, un escenario de opresión, que les aportó una situación de manifiesta superioridad sobre la denunciante, de la que se prevalieron, provocando el sometimiento y sumisión de la denunciante, impidiendo que actuara en el libre ejercicio de su autodeterminación en materia sexual, quien de esta forma no prestó su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación", añadiendo la referida sentencia que "descartamos el empleo por los acusados de violencia o intimidación que integran el concepto normativo de agresión y, por el contrario, razonamos sobre la concurrencia de todos los elementos que conforman el tipo tanto objetivo como subjetivo de abuso sexual con prevalimiento, en el subtipo agravado por acceso carnal, manteniendo la continuidad delictiva, conforme lo postulado por las acusaciones".
El TS, partiendo de los mismos Hechos Probados declarados por la APN -que asumió en su integridad-, anuló la condena por abusos sexuales y calificó de violación las conductas de los autores de La Manada. Y así, la STS 344/2019, de 4 de julio, por unanimidad de las dos magistradas y de los tres magistrados que componían la Sala, estimó los recursos de casación interpuestos por las acusaciones contra las sentencias de La Manada de los tribunales navarros, reiterando el TS la unánime jurisprudencia anterior de que la existencia de intimidación deberá apreciarse en función de si de las circunstancias concurrentes en los Hechos Probados se deduce la amenaza explícita o implícita del autor o autores, ya que "[i]ntimidar no es otra cosa que causar o infundir miedo, miedo o pánico que, en casos como el analizado [La Manada], se infunde con la sola presencia de cinco individuos de fuerte complexión rodeando a una víctima en un habitáculo cerrado y sin posibilidad alguna de escapar", y ya que la intimidación en la violación consiste en "el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad [de la víctima] de resistencia". Y es que, en efecto, en este caso, y tal como concluye el TS, estamos ante violaciones, y no ante abusos sexuales, porque "valerse [los autores] de su superioridad física y numérica" sólo puede entenderse en el sentido de que, si se valen, es porque están amenazando, aunque sea implícitamente, con ejercer esa superioridad física y numérica, y porque, para la denunciante, esa "imposibilidad de ejercer resistencia y huir del lugar", accediendo a consentir las acciones sexuales de los acusados, "ante el temor de sufrir un daño mayor", ese "temor de sufrir un daño mayor" sólo puede entenderse, igualmente, en el sentido de padecer daños físicos si no se aquietaba.
Sin encomendarse a dios ni al diablo, y antes de que el TS calificara definitivamente como violación los hechos ejecutados por los autores de La Manada, tales movimientos feministas partieron de que la SAPN había aplicado bien el Derecho entonces vigente, de que los tribunales navarros no se habían equivocado al interpretarlo y de que, en consecuencia, había que modificar un Código Penal que dejaba desamparadas a las mujeres. La STS 344/2019, que estimó que los hechos de La Manada constituían una violación intimidatoria "de libro", fue despreciada por el ministerio de Igualdad, que ya había asumido que eran "imparables" las exigencias de aquellas movilizaciones feministas -que sólo tenían por base la equivocada sentencia del tribunal navarro- de modificación del CP en su regulación de los delitos sexuales.
Frente al Derecho anterior, la reforma en virtud de la ley del "sólo sí es sí" introduce dos innovaciones fundamentales: En primer lugar, en el art. 178.1, segundo inciso, donde se establece que, para que no concurra una agresión sexual, se requiere que el consentimiento de la víctima sea expreso ("sólo sí es sí"), con lo cual, tal como expuse en mi artículo publicado en este mismo periódico el 27-9-2022, se incurre en el disparate de considerar delictivos los actos sexuales libremente consentidos, aunque ese consentimiento sea sólo tácito: no habría en España campos de futbol suficientes para encerrar a los cientos de miles de españoles que cada día, con el consentimiento libre, pero tácito, de la mujer, comparten con ella actividades sexuales. Y, en segundo lugar, la otra innovación de la reforma del "sólo sí es sí" se produce en el art. 178. 1 y 2, en el que se suprime -agrupando ambas modalidades es una sola con la denominación de "agresiones sexuales"- la división de toda la vida entre actos sexuales ejecutados sin el consentimiento de la víctima, con violencia o intimidación ("agresiones sexuales"), y los llevados a cabo sin esa violencia o intimidación, pero con un consentimiento viciado de la víctima (los hoy derogados "abusos sexuales") que, según la STS 305/2013, se caracterizaban por que "una de ellas [una de las partes] se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea esta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta".
Con estas dos modificaciones el legislador perseguía impedir que se repitiera una sentencia condenatoria por "sólo" abusos sexuales como la de la APN en el caso La Manada -sentencia que no se podría haber repetido, por lo demás y en ningún caso, de acuerdo con el Derecho entonces vigente, porque habría sido desautorizada por el TS, tal como ya había hecho con su sentencia 349/2018-: con la ley del "sólo sí es sí" la prueba irrefutable de que los autores de La Manada habrían cometido una agresión sexual sería la de que la víctima no había expresado en ningún momento con un "sí" -ni libre ni coaccionado- la aprobación de los actos sexuales a los que estaba siendo sometida; y además, y en segundo lugar, porque con el nuevo Derecho penal sexual, y a partir de su entrada en vigor, la SAPN tampoco podría haber condenado a aquellos autores por un abuso sexual, ya que esta figura delictiva desaparece de nuestra legislación, que ahora sólo conoce un único delito sexual, equiparando, bajo la denominación de "agresión sexual" tanto a la acción ejecutada con violencia o intimidación (antigua "agresión sexual" en sentido estricto) como a la conducta cometida sin esa violencia o intimidación, pero con consentimiento viciado de la víctima, como, por ejemplo, el prestado por ésta, seducida por su padrastro, que le dobla la edad y que abusa de esa superioridad.
A la vista del rechazo que estaban provocando en la opinión pública y en la publicada las mencionadas rebajas de penas y excarcelaciones de delincuentes sexuales por la aplicación retroactiva estricta de la ley del "solo sí es sí", el grupo parlamentario socialista presentó en el Congreso una proposición de ley para derogar parcialmente aquella ley, volviendo a castigar en un nuevo subtipo más severamente -como se había hecho siempre, desde el CP 1848- las acciones sexuales con violencia o intimidación que las cometidas dentro del marco de una situación de prevalimiento como lo puede ser la familiar, la docente o la laboral.
Esta proposición de ley, que únicamente pudo ser aprobada en el Congreso porque el grupo parlamentario popular votó a favor de la iniciativa socialista, ha encontrado, en cambio, el rechazo más indignado y absoluto de Unidas Podemos, que opuso a esa derogación parcial de su ley del "sólo sí es sí", y entre otras, las siguientes objeciones.
En primer lugar, que la introducción por la proposición socialista de un subtipo agravado cuando el acto sexual se comete con violencia o intimidación supone, siempre según Unidas Podemos, un retorno al despectivamente denominado "Código Penal de La Manada" que, en opinión de ese grupo político, dejaba desamparadas a las mujeres frente a los ataques masculinos (en los delitos sexuales entre adultos, en la práctica totalidad de los casos el autor e un hombre y la víctima una mujer). Contra esto hay que decir que, sobre la base del denostado -por antifeminista- "Código Penal de La Manada", la STS 344/2019 impuso a cada uno de sus autores, por un delito de violación continuada, nada menos que una pena de 15 años de prisión -la pena por asesinato es de 15 a 20 años de prisión-, estimando el TS que todavía se debería haber aplicado una pena superior a los 15 años, pero que no pudo hacerlo, por vedarlo el principio acusatorio. Que con esas gravísimas penas impuestas por el TS en su sentencia 344/2019 Unidas Podemos califique poco menos que de "coladero" para las violaciones cometidas por los hombres al denominado Código Penal de La Manada", pone de manifiesto que los inspiradores de la ley del "sólo sí es sí" no tenían ni idea de hasta qué punto era severo con los delincuentes sexuales masculinos ese, según ellos, despreciable "Código Penal de La Manada".
Por Unidas Podemos se ha objetado, además, que ese subtipo agravado de los delitos sexuales realizados con violencia o intimidación que introduce la proposición socialista, supone un retorno a ese Código Penal de La Manada, "basado en la violencia o intimidación que suponía que a las mujeres se les preguntase si habían cerrado bien las piernas" y en el que aquéllas, "para que se considere que hay agresión sexual tienen que probarlo con las marcas de su cuerpo" (Irene Montero), es decir: "volver a un calvario probatorio, a un modelo que nos pedía enseñar una heridita y probar luego que había sido producida por una violación" (así, la diputada de Podemos Lucía Muñoz).
Para fundamentar estas objeciones, Unidas Podemos tendría que haber aportado alguna sentencia del TS en la que se estableciese que no había existido violación intimidatoria "si la mujer no hubiera cerrado bien las piernas", ni violenta si no se encuentra en el cuerpo de la mujer alguna marca física. Y no la ha aportado porque no puede aportarla, ya que lo que dice el TS es precisamente todo lo contrario de lo que pone en su boca Unidas Podemos. Por lo que se refiere a la violación intimidatoria, el TS, para citar alguna sentencia de entre las innumerables que se han pronunciado en el mismo sentido, la STS 480/2016 establece que no hace falta oponer resistencia alguna a la intimidación "si la resistencia de la víctima es innecesaria", ya que, para que estemos en presencia de una intimidación, basta el "convencimiento [de la víctima] de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse males mayores" (STS 898/2016) y ya que "no son exigibles a la víctima comportamientos heroicos cuando se adquiere el racional convencimiento de la inutilidad del empeño o del riesgo de un mal superior" (STS 240/2022). Y, por lo que se refiere a la violación violenta, que no tiene siempre por qué haber dejado huellas en el cuerpo de la victima (por ejemplo, cuando esa violencia ha consistido en empujones o en sujetar fuertemente los brazos de la mujer), Unidas Podemos tampoco menciona ninguna sentencia de nuestros tribunales para fundamentar su afirmación de que el Derecho sexual ahora derogado sometía a la mujer a "un calvario probatorio para enseñar una heridita y probar luego que había sido producida por una violación". Y es que ¿cómo podría haber mencionado este grupo político alguna sentencia en este sentido cuando lo que decían nuestros tribunales era precisamente todo lo contrario: que no hacía falta mostrar marca corporal alguna para acreditar que la mujer había sido objeto de una violación violenta? Así, y por sólo mencionar algún ejemplo, la STS 62/2018 establece que "[e]l delito de agresión sexual con empleo de violencia requiere el empleo de ésta, pero no exige la causación de lesiones corporales", de manera "que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegido por el delito de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual" (STS 1259/2004), pues la "ausencia en el reconocimiento médico de las mismas [de las lesiones] no lleva consigo una especie de prueba de que la violación no ha existido porque no hay lesiones físicas" (STS 460/2022, de 11 de mayo).
Finalmente, a los exabruptos de Unidas Podemos de que las rebajas de las penas y las excarcelaciones tienen su origen en que en nuestra magistratura "machista" lo que abundan son "fachas [jueces y juezas] con toga", hay que responder que los únicos responsables de esas resoluciones favorables a los delincuentes sexuales son precisamente los autores de la ley del "sólo sí es sí". Como en el caso La Manada la Audiencia de Navarra había condenado -aplicando erróneamente el Derecho entonces vigente- sólo por abuso sexual, y no por violación, la nueva ley -para evitar que en la violación intimidatoria la víctima tenga que probar que "había cerrado bien las piernas", y en la violenta, mostrar alguna "heridita"-, el legislador del "sólo sí es sí" tira por la calle de en medio, suprime el abuso sexual y lo equipara a la agresión violenta o intimidatoria (que cuando el acto ha consistido en penetración vaginal, anal o bucal, recibe el nombre de violación). De esta manera, y con la nueva ley, la SAPN que estimó que había concurrido abuso de superioridad, tendría que haber condenado por violación, dado que a partir de ahora es lo mismo que el idolatrado profesor se prevalezca de su posición para tener relaciones sexuales con su seducida y enamorada alumna adolescente, que las mantenga, llevándosela a un descampado y obligándola a ello a punta de navaja o propinándole una soberana paliza.
Lo que sucede es que es el legislador el primero que no se cree que sean igualmente graves un tocamiento sin el consentimiento de la mujer ejecutado con violencia o intimidación que el mismo tocamiento realizado con el consentimiento de la víctima (si bien viciado, por una situación de prevalimiento). Y es el primero que no se lo cree porque, si hubiera sido consecuente, después de establecer en el nuevo art. 179 que es lo mismo (que es igualmente una agresión sexual) realizar la acción sexual con violencia e intimidación (antigua agresión sexual) que sin ella (antiguo abuso sexual), debería haber establecido para ambas la misma pena que antes preveía para la agresión sexual. Así, por ejemplo, para la violación (que ahora abarca tanto la penetración con violencia o intimidación, como sin ella) tendría que haber mantenido el antiguo marco penal de prisión de 6 a 12 años que se fijaba en el ahora derogado texto del art. 179; pero al momento de fijar la pena, el legislador del "sólo sí es sí", contradictoriamente, intuye que no es lo mismo el yacimiento con que sin violencia o intimidación, estableciendo en el nuevo art. 179 un marco penal más favorable de 4 a 12 años, de tal manera que a la violación violenta o intimidatoria se le puede imponer ahora la misma pena que corresponde a una penetración sin violencia o intimidación. Por ello, el antiguo eslogan: "no es abuso: ¡es violación!" se ha transformado ahora, con la nueva ley del "sólo sí es sí", y paradójicamente, en: "no es violación: ¡es abuso!", dado que a aquélla se le impone ahora la misma pena que a éste. En este sentido, en el de revocar la condena anterior, castigando con la pena mínima inferior más favorable que la anterior más severa, cuando esa pena mínima anterior se había impuesto preceptivamente por concurrir, por ejemplo, una atenuante, se han pronunciado, entre otras, las SSTS 4848/2022 y 557/2023.
Resumiendo, se puede decir: Unidas Podemos desconoce la severidad del despectivamente llamado -y hasta hace poco vigente- "Código Penal de La Manada", atribuye equivocadamente a la jurisprudencia española, en lo que se refiere a la prueba de la existencia de una violación violenta o intimidatoria, una doctrina que es precisamente la opuesta a la que el grupo político pone en boca del TS, al exigir el consentimiento expreso de la víctima ("sólo sí es sí"), convierte en delictivos los cientos de miles de actos sexuales que se realizan en España diariamente con el consentimiento libre y tácito de la mujer, y, en el colmo de un inexplicablemente erróneo desplazamiento de responsabilidades, atribuye a los tribunales la responsabilidad de imponer a las violaciones violentas o intimidatorias una pena más favorable, en aplicación retroactiva de la ley del "sólo sí es sí", siendo así que son precisamente los autores de esa ley los que ellos mismos han fijado ahora una pena menos grave de la que regía hasta ahora para esta clase de delitos.
