EROSIÓN DEMOCRÁTICA, RESPUESTA EUROPEA
Uno de los efectos más nocivos del populismo sobre el Estado constitucional es la erosión de la democracia liberal. Ginsburg y Huq diferencian la erosión del desmoronamiento democrático. La primera tiene un carácter gradual y limitado, así como una apariencia de normalidad institucional (no se suprime el Tribunal Constitucional ni el Consejo del Poder Judicial, pero se modifican algunas funciones y se retoca el modo de elección de sus miembros). Por ello la erosión siempre es más difícil de detectar que el desmoronamiento, sobre todo en sus fases iniciales. Asimismo, cuesta más reaccionar contra ella, por parte de las mismas instituciones de garantía, la opinión pública, los organismos europeos y la academia. Pero, como advirtiera Chesterton, el diablo está en los detalles y conviene estar atentos a cada una de las reformas y ser capaces de valorar cómo afectan en su conjunto a la degradación de la democracia constitucional.
Cuando las reformas afectan al Tribunal Constitucional, la precaución debe extremarse, porque nos sitúan ante la continuidad del Estado constitucional mismo. Las enmiendas a la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que han presentado los dos grupos del Congreso que apoyan al Gobierno, aprovechando el debate sobre la reforma del Código Penal, merecen, a mi juicio, ser criticadas por agravar el deterioro del sistema de pesos y contrapesos establecidos en cualquier sistema democrático constitucional.
La reforma de la LOPJ pretende que en segunda votación se elimine el requisito de los tres quintos del CGPJ, necesario para la elección de los dos magistrados constitucionales, y baste la mayoría simple. Con ello no se elimina el pluralismo: los vocales podrán seguir nombrando a dos magistrados con sensibilidades distintas. Pero el cambio es tan sutil como sustantivo: la regla de los tres quintos apela al consenso, a elegir candidatos aceptables por la gran mayoría del órgano, no al reparto entre mayoría y minoría, como ha advertido el profesor Aragón. La reforma legislativa pretende dar carácter normativo a lo que ha sido una práctica rechazable y cuyo riesgo ya fue advertido por el Tribunal Constitucional en la sentencia 108/1986: el reparto de los cargos por cuotas, sin vetos mutuos. Ahora bastará con que cada grupo vote a su candidato sin tener que buscar el acuerdo y los dos más votados saldrán elegidos.
La reforma de la LOTC afecta a la supresión de la potestad que tiene el Tribunal Constitucional para decidir sobre la idoneidad de los magistrados elegidos. Será cada órgano proponente (el Gobierno, el Congreso, el Senado y el CGPJ) el que valore la idoneidad de los propuestos, dando mayor discrecionalidad a los proponentes y reduciendo el control externo sobre los propuestos, que hasta ahora ejerce el mismo Tribunal (sin ser demasiado exigente, todo sea dicho). Ello va en línea contraria a las recomendaciones de la Comisión de Venecia de objetivar al máximo y despolitizar el proceso de elección: propuesta de candidatos abierta y valoración de los méritos de cada uno por comisiones independientes que reduzcan el margen de discrecionalidad del Ejecutivo y el Legislativo en la elección, o al menos que favorezca la transparencia sobre la idoneidad.
Estas nuevas iniciativas, además de confirmar prácticas anteriores disconformes con una recta interpretación de la Constitución, sobre las que los juristas hemos sido demasiado indulgentes, se agravan cuando la política se polariza y se suman a otras reformas anteriormente aprobadas. Es el caso de la LO 4/2021, por la que se reducen las funciones relevantes del CGPJ al concluir su mandato, aplicando la lógica del gobierno en funciones, inadecuada en este contexto, donde debe primar la efectividad y la calidad de la justicia. Un año más tarde se vuelve a reformar por LO 8/2022, para reponer al CGPJ la facultad de elegir a dos magistrados del Tribunal Constitucional cuando sigue sin permitírsele nombrar a los del Tribunal Supremo y otros órganos judiciales.
Cuesta encontrar justificación objetiva de los contenidos de las reformas citadas, como tampoco del procedimiento seguido: proposiciones de ley o enmiendas de los grupos de la mayoría que soslayan el debate parlamentario y el dictamen de órganos consultivos. Sus defensores las presentan como reacción de los grupos mayoritarios al bloqueo de la renovación del Tribunal Constitucional y del CGPJ. Pero se olvida que, una vez aprobadas, las reformas se insertan en el ordenamiento jurídico con carácter general y que las mismas amplían el poder de las mayorías de turno en el nombramiento de los contrapoderes, lo que limita la separación de poderes y la independencia judicial, erosionando el sistema constitucional. Lo mismo sucedería de aprobarse la reforma de la LOPJ para dejar en manos de la mayoría absoluta de las Cortes (en lugar de la actual mayoría de tres quintos), e incluso de los grupos parlamentarios, la elección de los doce jueces del CGPJ. Como tiene dicho la Comisión de Venecia, la exigencia del consenso se ha de concretar en acuerdos con la oposición, no con grupos satélites de la mayoría. Dicha reforma se intentó en 2020 y recuérdese cómo las declaraciones de comisarios europeos motivaron la retirada de la proposición de ley.
Ante esta deriva, se invoca la intervención europea, tanto de la Unión Europea como del Consejo de Europa, que tiene entre sus pilares la defensa del Estado de derecho y la democracia y su larga trayectoria en la materia hace que la UE asuma como propias sus reflexiones y críticas (recientemente el Greco ha vuelto a criticar la forma de elección del CGPJ en España). La Comisión Europea viene realizando desde 2020 denuncias y recomendaciones en sus informes anuales sobre el Estado de derecho, inclusive para España. Las vulneraciones, cuando son sistémicas, pueden dar lugar a actuaciones contundentes, pero de difícil aplicación, como la retirada de fondos financieros o las medidas (casi imposibles, por exigir unanimidad) del art. 7 del TUE. En los últimos años el Tribunal de Justicia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han empezado a condenar a ciertos Estados irrespetuosos con la independencia del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional.
Pero no nos engañemos. La defensa de principios del Estado de derecho como la separación de poderes y la independencia del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional corresponde en primera instancia a las instituciones y a la ciudadanía nacional. El problema es que la erosión democrática proveniente del propio Gobierno implica la captura de los órganos de control y dificulta la tarea. Ciertamente, contamos con las instituciones europeas como última red de seguridad de nuestra democracia constitucional, pero haríamos mal en declinar nuestra propia responsabilidad.
