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El pecado original de la ley de Montero; por Bernardo del Rosal Bernardo del Rosal, catedrático de Derecho Penal por la Universidad de Alicante y abogado

05/12/2022
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El día 4 de diciembre de 2022 se ha publicado, en el diario La Razón, un artículo de Bernardo del Rosal, en el cual el autor opina sobre la ley de garantía integral de la libertad sexual.

EL PECADO ORIGINAL DE LA LEY DE MONTERO

La recientemente aprobada ley de garantía integral de la libertad sexual, la ley del “solo sí es sí”, está provocando, aparte de una gran polvareda que impide un debate cuerdo y racional, algunas situaciones, como poco, desconcertantes.

La primera de ellas es que, al margen de los problemas de derecho transitorio, lo cierto es que el nuevo texto legal rebaja las penas de los delitos de agresión sexual, de modo que un delincuente que cometiera hoy una agresión sexual estaría, en abstracto, menos castigado que si no existiera esta nueva ley. Nadie de las promotoras de la ley ha explicado por qué se ha decidido esa rebaja de penas, a pesar de que pueda haber legítimos argumentos político-criminales a favor de una moderación de las penas para estos delitos. Pero lo cierto es que, si los hay, no los hemos escuchado. La segunda es que cuando, por obvia aplicación del principio constitucional de retroactividad favorable, la ley ha surtido ese efecto -rebaja de penas a agresores sexuales condenados-las promotoras de la norma han reaccionado vehementemente, negando de forma tajante toda voluntad de provocar ese efecto de rebaja de las penas. Esto no es que sea desconcertante, es que es incomprensible: si no se querían rebajar las penas a los agresores sexuales, ¿por qué se han rebajado?

Aunque no sea el caso de las impulsoras de la ley, hay quien ha argumentado a favor de esa rebaja de penas porque, dicen, los nuevos tipos de la agresión sexual recogen un elenco de conductas más amplio (antiguos abusos más agresiones sexuales), lo que obliga a construir marcos penales más extensos que permitan dar una respuesta justa a conductas cuyo daño es diferente. Pero esa explicación, desde la lógica de la ley, no tiene sentido, porque si todo ataque a la libertad sexual es, ahora, agresión, porque lo que importa realmente, a la hora de enjuiciar los comportamientos, es la ausencia de consentimiento y no la concurrencia o no de violencia o intimidación, ¿para qué moderar las penas si todas las conductas (abusos, agresiones) son igualmente reprobables?

La realidad es que, incluido el lío generado con el derecho transitorio, todos los problemas del nuevo Código Penal tienen que ver con su “pecado original”, que no es otro que la indiferenciación que se produce entre los diferentes tipos de ataque a la libertad sexual. Esto, aparte de ir “contra natura” -porque en la valoración social y en las consecuencias para la víctima no es lo mismo atentar contra la libertad sexual mediando violencia o intimidación que no mediando-, infringe el principio constitucional de proporcionalidad, porque se aplican penas de igual gravedad a conductas de distinta gravedad, y, lo que es más peligroso, puede incentivar al delincuente a hacer lo más si, al final y al cabo, lo menos se va a castigar igual que lo más.

Por otra parte, los problemas de derecho transitorio han evidenciado la falta de altura técnica y rigor de cargos públicos que, sin embargo, deberían de destacar por todo lo contrario. Así, Victoria Rosell, magistrada de profesión y delegada del Gobierno para la Violencia de Género, ha señalado que la disposición transitoria quinta del Código penal de 1995 (“no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código”), frente a otras disposiciones transitorias muy temporales (sic), sigue vigente y forma parte del cuerpo doctrinal y jurisprudencial. Esta afirmación es, jurídicamente, inaceptable. Todas las disposiciones transitorias de todas las leyes forman parte del derecho transitorio, que regula las relaciones jurídicas existentes al producirse un cambio legislativo y que tienen una vigencia limitada de duración finita y temporal, de modo que, llegado el momento, se agotan. Así lo establece, de hecho, la directriz 40 de las Directrices de técnica normativa, aprobadas por el gobierno el 22 de julio de 2005.

El decreto del fiscal general del Estado de 21 de noviembre de 2022, que no se atreve a decir que dicha disposición transitoria esté vigente, señala que su contenido resulta de aplicación por ofrecer una interpretación auténtica (la que hace el propio legislador en la norma) acerca de qué ley debe de considerarse siempre más favorable. Esto es, jurídicamente, incorrecto. La famosa disposición transitoria no es una norma interpretativa, que aclare los conceptos de retroactividad favorable o no favorable, sino que es una norma que restringe, de forma constitucionalmente discutible, el ámbito de la retroactividad favorable, excluyéndola en determinados supuestos.

Se puede discutir si la nueva ley debería haber reducido las penas para los delitos de agresión sexual -cosa que algunos defienden legítimamente-, se puede discutir la bondad o maldad de la nueva ley o su oportunidad. Pero no se puede, cuando la ley produce un efecto indeseado, consecuencia de su apresurado, torpe e irreflexivo proceso de elaboración, engañar a los ciudadanos, manipulando el contenido y la interpretación de los textos legales, tratando, además, de forzar a los órganos jurisdiccionales a aplicar la ley de la forma apetecida por sus temerarias redactoras.

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