EL ABORTO, ¿UN DERECHO FUNDAMENTAL?
En la doctrina jurídica estadounidense ha hecho fortuna denominar el aborto como la “encrucijada sangrienta del derecho” (The bloody crossroads of law). Es decir, el estado de perplejidad en que se encuentran los juristas a la hora de regular o no la institución del aborto. Esta situación últimamente se ha convertido en una especie de volcán en erupción.
Basten estos datos. No hace mucho, el diario Político ha filtrado un documento del Tribunal Supremo de Estados Unidos en el que el juez Samuel Alito plasma la opinión de la mayoría del Tribunal (Clarence Thomas, Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh, Amy Coney Barrett y el propio Alito), por la que se devolvería a los estados el derecho a regular libremente el aborto: “Ha llegado el momento de restituir la cuestión del aborto a los representantes electos del pueblo”, dice el borrador. De este modo la sentencia Roe v. Wade sufriría un duro quebranto en su doctrina de diseñar un derecho universal al aborto y en su pretensión de actuar como “legislador de élite”: siete personas impusieron su voluntad sobre las legislaturas de 50 estados. Las calles de las grandes ciudades se han llenado de partidarios y no partidarios de la hipotética nueva sentencia.
Los demócratas -capitaneados por Nancy Pelosi, ferviente partidaria del aborto y que se tiene como católica practicante- han presentado ante el Senado un proyecto de ley, que ha sido rechazado, para que la doctrina de Roe v. Wade alcance reflejo legislativo. Ante esto, el arzobispo de San Francisco -después de varios intentos (infructuosos) de conversar con la política- ha decidido prohibir a la presidenta de la Cámara de Representantes recibir la Comunión, lo que marca una escalada en una tensión de décadas entre la Iglesia católica y aquellos políticos católicos partidarios del aborto.
También hace unos días, el presidente de Francia, Emmanuel Macron, instó ante el Parlamento Europeo a actualizar la Carta de Derechos de la Unión Europea e hizo hincapié especialmente en incluir el derecho al aborto como un derecho fundamental. La propuesta llega un día después de que la maltesa Roberta Metsola, abiertamente provida, asumiera la presidencia de este órgano. Se prevé un duro debate, aunque no parece que prospere la propuesta de Macron. Entre otras razones por las previsiones contrarias de Malta, Polonia y Hungría, que romperían la unanimidad necesaria.
España está en el centro de la polémica. Hace unos días, el Consejo de Ministros ha aprobado una nueva ley del aborto y temas conexos, que pronto previsiblemente tendrá entrada en el Congreso. Entre otras medidas, se autoriza a las mujeres de 16 a 18 años y a las mujeres con discapacidad la posibilidad de recurrir al aborto sin necesidad de la autorización de sus tutores legales. Se crea también un registro de objetores, donde se deberá manifestar la voluntad de objetar con carácter previo y por escrito. La cuestión se complica por la anunciada aceleración de los pasos previos para emitir el Tribunal Constitucional la sentencia que analiza el recurso presentado por el PP hace bastantes años contra la ley de plazos vigente. Podría darse una colisión entre la sentencia y la nueva ley de aborto, según y cuáles sean los términos de aquel pronunciamiento.
Cuando el horizonte jurídico se incendia y no con un único fuego, sino con varios focos de ignición simultáneos, es señal de que hay un tema subterráneo que les confiere una cierta unidad. En la cuestión del aborto, me parece que el gran protagonista es la polémica acerca de si el aborto es o no un derecho fundamental; y, naturalmente, acerca de cuándo es legítimo acabar con una vida humana inocente.
Aunque el problema en EEUU y en España no es estrictamente coincidente, sí tiene puntos de contacto. El TS norteamericano parece dispuesto a rectificar su postura al respecto, dejando claro que nada en la Constitución americana obliga a entenderlo como un derecho fundamental. En este sentido, la sentencia Roe v. Wade que considera el aborto como un derecho derivado de la privacy sería rectificado. La supresión de la protección constitucional sobre el aborto daría a los Estados un control individual sobre la oportunidad y la extensión de los procedimientos de aborto. En realidad, el TS vendría a dar ahora la razón, con medio siglo de retraso, a los dos jueces que discreparon en Roe v. Wade, los cuales afirmaron tajantemente que nada había en el texto de la Constitución que pudiera justificar la existencia de un derecho fundamental al aborto. De ahí que calificaran la sentencia como un “ejercicio imprudente e irrazonable del poder de revisión constitucional”.
La posición de los norteamericanos en esta materia no está tan polarizada como desde fuera pudiera parecernos. Por ejemplo, una mayoría sostiene que el aborto debe ser restringido en razón del tiempo de gestación o en razón de algunos motivos concretos. En realidad, los que apoyan sin reservas el aborto son sólo un 19% y quienes se oponen sin excepción son un 8%.
El hecho de que la hipotética sentencia revocara un precedente vivo desde 1973 no sería algo anormal: el Tribunal Supremo de EEUU ha rectificado total o parcialmente más de 300 sentencias propias. Además de ser normal, es algo a veces deseable, pues los tribunales constitucionales deben evolucionar y, a veces, corregir errores del pasado. Piénsese, por ejemplo, en la sentencia Lawrence v. Texas (2003), que revocaba el precedente de Bowers v. Hendricks (1986), por la que se declaraban legítimas las leyes estatales que criminalizaban el comportamiento homosexual, incluso en privado.
Por otra parte, el borrador filtrado no hace desaparecer el aborto de los Estados Unidos: básicamente rechaza Roe v. Wade por su baja calidad jurídico-técnica como precedente y devuelve esta cuestión a los 50 estados. La situación post-Roe sería muy variada: unos estados modificarían sus leyes ampliando el aborto y otros lo reducirían.
Lo verdaderamente sorprendente de Roe es que haya pervivido entre las muchas críticas jurídicas que ha levantado. Un interesante trabajo de Richard Stith (filósofo del derecho y constitucionalista americano) sintetiza esas críticas. En especial, que bastantes expertos en Derecho Constitucional, estando tanto a favor como en contra del aborto, han criticado el fallo Roe por no estar fundamentado en la Constitución americana. La mayoría de los estados norteamericanos actualmente califican la muerte de un niño no nacido como un tipo de homicidio (un acto de matar a un ser humano actual, no sólo potencial) si es cometido sin permiso de la madre. Algunos de esos estados no protegen al embrión en las primeras semanas de su vida, pero muchos lo hacen. En Minnesota, por ejemplo, una persona que al atacar a una madre mate intencionalmente a un embrión humano recién concebido puede ser condenada a cadena perpetua por el “asesinato de un niño no nacido”.
Analizados los términos del debate en Estados Unidos, volvamos la mirada a España. Aquí la cuestión es si, a diferencia de la actual situación estadounidense, hay vestigios en el ordenamiento jurídico de la existencia de un derecho fundamental al aborto. En la fase de elaboración de la Constitución española hay un dato relevante. El actual artículo 15 de la Constitución utiliza la palabra “todos” para atribuir el “derecho” a la vida. Inicialmente se hablaba de “toda persona”. Es evidente que el cambio demuestra que la protección se refiere a todos los seres humanos y la ciencia impide negar condición humana al embrión. La sentencia de 1985, última doctrina del TC sobre el tema, negó que existiera un supuesto derecho al aborto, al considerar todo aborto como delito, aun despenalizándolo en determinados supuestos.
Ahora lo que está en juego es no solo si el aborto es un derecho, sino incluso qué es tener un derecho. Admitir que hay un derecho fundamental al aborto no sería sino trivializar lo que es un derecho, pasando de ser una pretensión con fundamento en la justicia a un mero deseo, no sólo tolerable sino exigible. En realidad, equivale a negar cualquier clase de tutela al feto no nacido, como si fuera un elemento extraño, huérfano de protección.
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