Iustel
El Tribunal reitera la doctrina consolidada de la Sala que tiene establecido que los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el art. 57.2 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste “represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública” de ese país, para cuya constatación se requiere y exige un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 5
Fecha: 27/12/2021
Nº de Recurso: 7279/2020
Nº de Resolución: 1591/2021
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: FERNANDO ROMAN GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso
SENTENCIA
En Madrid, a 27 de diciembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 7279/2020, interpuesto por D. Jose Pablo , representado por el procurador D. Leonardo Ruíz Benito, bajo la dirección letrada de D.ª Virginia Carrasco López, contra la sentencia nº 487/2020, de 2 de julio, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estimó el recurso de apelación nº 1259/2019 y estima parcialmente el recurso nº 77/2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de Madrid en el sentido de reducir a 5 años el periodo de prohibición de entrada en España.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de Madrid se dictó sentencia en fecha 20de septiembre de 2019 por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Pablo contra la resolución de fecha 27 de noviembre de 2017 de la Delegada del Gobierno en Madrid, que acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional por un periodo de diez años (residente de larga duración, de nacionalidad marroquí), al estar incurso en la causa prevista en el artículo 57.2 Ley Orgánica4/2000, de 17 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX).
SEGUNDO.- La representación de D. Jose Pablo impugnó en apelación la mencionada sentencia ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Décima), que dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2020 cuyo fallo literalmente establecía:
"[...] PRIMERO.- Que debemos estimar el recurso de apelación número 1259/2019 interpuesto por la letrada doña Virginia Carrasco López, en nombre y representación de don Jose Pablo , posteriormente representado por el procurador don Leonardo Ruíz Benito contra la sentencia de 20 de septiembre de 2019, que se revoca.
SEGUNDO .- Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de 4 de junio de 2017 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con prohibición de entrada por un periodo de 10 años, en el sentido de reducir dicho periodo de prohibición a 5 años.
TERCERO.- No procede la imposición de costas en ninguna de las instancias."
TERCERO.- Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de D. Jose Pablo , el cual fue tenido por preparado en auto de 1 de octubre de 2020 dictado por el Tribunal de instancia, con emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo y remisión de las actuaciones.
CUARTO.- La Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en auto de 12 de febrero de 2021declaró que la cuestión planteada en el recurso que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en precisar y complementar nuestra jurisprudencia a fin de determinar:
"[...] si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en el apartado 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, debiendo precisarse, en este caso, cuándo cabe entender que el residente de larga duración representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, a efecto de lo dispuesto en el referido art. 57.2."
Y, a tal efecto, dicho auto, identificaba como normas jurídicas que deberían ser objeto de interpretación los "[...]arts. 57.2.5 LOEX y 12 de la Directiva 2003/109/CE."
QUINTO.- La parte recurrente formalizó la interposición del recurso de casación en escrito presentado el 7 de abril de 2021, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que:
"[...] tenga presentado escrito de INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia N° 487/2020, de fecha 2 de Julio de 2.020, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , por la que se acuerda la expulsión de Jose Pablo por periodo de cinco años, a fin de que SE ACUERDE su anulación y se deje sin efecto la expulsión acordada, con condena en costas a la Administración demanda."
SEXTO.- Por providencia de 12 de abril de 2021 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que pudiera oponerse, lo que así hizo en escrito presentado el 10 de mayo siguiente, en el que, tras las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, terminó suplicando que: "[...] tenga por formulado escrito de oposición de este recurso de casación y, en su día, dicte sentencia desestimatoria del mismo y confirmatoria de la recurrida con los demás pronunciamientos legales."
SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.
OCTAVO.- Por providencia de 20 de mayo de 2021 se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Román García y se señaló de nuevo para votación y fallo de este recurso el día 14 de diciembre de 2021, en que tuvo lugar el acto.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del presente recurso.
Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2020 por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estimó el recurso de apelación número 1259/2019, interpuesto por D. Jose Pablo contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de Madrid.
Esta sentencia del Juzgado había desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Pablo contra la resolución de fecha 27 de noviembre de 2017, de la Delegada del Gobierno en Madrid que, a su vez, había acordado la expulsión del recurrente (residente de larga duración, de nacionalidad marroquí) del territorio nacional por un periodo de diez años al estar incurso en la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 17 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX).
La sentencia dictada en apelación por la Sala de instancia, que ahora se recurre en casación, redujo el periodo de prohibición de entrada en España de D. Jose Pablo de 10 a 5 años.
SEGUNDO.- Cuestión de interés casacional identificada en el auto de admisión.
Conforme a lo dispuesto en el auto de admisión dictado por la Sección Primera de esta Sala Tercera en fecha 12 de febrero de 2021, la cuestión sobre la que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en "determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en el apartado 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, debiendo precisarse, en este caso, cuándo cabe entender que el residente de larga duración representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, a efecto de lo dispuesto en el referido art. 57.2".
Y, al respecto, las normas jurídicas que, en principio, deben ser objeto de interpretación son los artículos 57.2.5LOEX y 12 de la Directiva 2003/109/CE.
TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre la cuestión de interés casacional.
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre la cuestión de interés casacional ahora suscitada, pudiendo citarse al efecto, entre otras, las sentencias invocadas en el propio auto de admisión [ STS nº 321/20, de 4 de marzo; STS nº 1125/20, de 27 de julio; y STS nº 1668/20, de 3 de diciembre (recursos de casación números 5364/18, 3522/19 y 7556/19, respectivamente)] y, más recientemente, la STS nº 384/2021,de 18 de marzo (RC 6391/2019).
En esta última se señalaba al efecto:
"En relación con la cuestión, que hemos calificado de principal, no podemos tener duda alguna, pues esta ha sido respondida por la Sala ---con reiteración--- a partir de nuestra STS 321/2020, de 4 de marzo (ECLI:ES:TS: 2020:753, RC 5364/2018), y las que la han seguido: STS 1125/2020, de 27 de julio (ECLI:ES:TS:2020:2676, RC 3522/2019), STS 1254/2020, de 5 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3318, RC4890/2019), STS 1259/2020, de 5 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3080, RC 3130/2019), STS 1260/2020, de 6 de octubre (ECLI: ES:TS:2020:3190, RC 5071/2019), STS 1453/2020, de 5 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3778,RC 5342/2019), STS 1454/2020, de 5 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3706, RC 5375/2019), STS 1614/2020,de 12 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3707, RC 5237/2019), STS 1583/2020, de 23 de noviembre(ECLI:ES:TS:2020:3943, RC 5267/2019), STS 1668/2020, de 3 de diciembre, (ECLI:ES:TS:2020:4055, RC7556/2019), y STS 1774/2020, de 17 de diciembre (ECLI:ES:TS:2020:4492, RC 7442/2019).
Por ello, en relación con esta cuestión debemos reiterar nuestra consolidada doctrina en respuesta a la incidencia del artículo 12 (apartados 1, 2 y 3) ---y Considerando 16--- de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuando por parte de la Administración se procede a la expulsión (de conformidad con el artículo 57.2de la LOEX) de un ciudadano extranjero considerado como " residente de larga duración". Sobre esta cuestión, pues, que nos ocupa, nunca han existido dudas en este Tribunal Supremo, ni en el Tribunal Constitucional, ni en los dos Tribunales Europeos, que han tenido la oportunidad de pronunciarse, desde distintas perspectivas, sobre la cuestión de referencia. A la misma respondimos:
" Estamos, entonces, en condiciones de afirmar que los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige ---por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". A ello, debemos añadir ---para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales---de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX ".
Se trata, pues, de un pronunciamiento acorde con las exigencias de la Directiva 2003/109, que, en su Considerando 16, hace referencia, para los supuestos de residencia de larga duración, a " una protección reforzada contra la expulsión" que "se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".
Pues bien, no encontramos motivos que justifiquen un apartamiento de la doctrina indicada, por lo que, con ocasión del enjuiciamiento del presente recurso de casación, la reiteramos y confirmamos expresamente.
CUARTO.- Circunstancias que han de tomarse en consideración para la resolución de este recurso.
I. Antecedentes fácticos relevantes.
En el presente caso, consta que el ahora recurrente fue condenado en 2008 por delitos de distinta naturaleza.
Y, también, que en 2015 fueron dictadas contra él otras dos sentencias condenatorias: la primera, por un delito de detención ilegal cometido en 2010, imponiéndosele la pena de prisión de un año y un día; y, la segunda, por un delito de tráfico de drogas cometido en 2015, siendo sancionado con la pena de prisión de tres años y cuatro meses.
II. La resolución de expulsión de 27 de noviembre de 2017.
La resolución de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por un periodo de diez años, dictada contra el recurrente se fundó exclusivamente en haber sido condenado éste por delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, señalándose al respecto en sus Fundamentos de Derecho lo siguiente:
"1. Los hechos expuestos son causa de expulsión conforme a lo dispuesto en el art, 57.2 de la Ley Orgánica citada donde se establece que asimismo constituirá causa de expulsión, el haber sido condenado dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados.
2.- El hecho de que el interesado sea titular de una autorización de residencia de larga duración no supone obstáculo alguno para la aplicación del repetido artículo 57.2, pues la excepción que en el art. 57.5 se hace ha de referirse al caso de que la sanción impuesta lo sea por la comisión de una infracción administrativa, y no para el supuesto contemplado en su apartado 2° que es la consecuencia legal que la norma circunscribe a la condena por la comisión de un delito doloso de las características descritas." (sic)
III. La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de Madrid de fecha 20 de septiembre de2019 .
En su sentencia, el Juzgado confirmó la resolución de expulsión, haciendo constar que "resulta evidente quela medida de expulsión impuesta en la resolución administrativa impugnada no solo es totalmente procedente y proporcionada, sino totalmente ajustada a Derecho porque es la consecuencia directa e imperativa de la premisa contemplada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, además de ser una respuesta lógica y adecuada a la condena penal tenida en cuenta que en el presente caso, según consta en el expediente, lo fue a una condena 1 año y 1 día de prisión por Sentencia de 20 de mayo de 2015 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6a), por la comisión de un delito de detención ilegal, así como por Sentencia de 9 de junio de 2015 del Juzgado de lo penal n° 2 de DIRECCION000 , a la pena de 3 años y cuatro meses como autor de un delito de tráfico de drogas.
Por tanto, la resolución recurrida trae causa de las condiciones legítimamente impuestas por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el artículo 19 de la Constitución, conforme a la doctrina constitucional.
A lo anterior no obsta lo alegado por el recurrente respecto de su pretendido arraigo pues al margen de que las mismas no pueden considerarse de entidad suficiente en relación a lo dispuesto en el artículo 9 de la Directiva2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, pues además resultarían incompatibles con la comisión de un delito de la gravedad que supone un delito contra la salud pública. En este sentido debe indicarse que la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia de22 de abril de 2014 -recurso de apelación n° 88/2014-, con cita de jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha sostenido que " La Sala Tercera del Tribunal Supremo también ha abordado en alguna ocasión la incidencia del arraigo familiar como en la sentencia de 28 de abril de 2011, recurso 32/2009 , en la que considera incompatible el arraigo familiar que el recurrente tuvo con la condena por un delito contra la salud pública(.../...) ".
Por otro lado, en relación al permiso de larga duración que tenía concedido el demandante, debe citarse la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la 29 de octubre de 2018 -recurso de apelación n° 407/2018-, en la que se valora el hecho de que se hubiera renovado la tarjeta de larga duración a pesar de la existencia de las condenas penales que sirvieron de base a la expulsión dispuesta por la actuación que ahora se recurre, así como se rechaza en un supuesto similar la pretendida vulneración de los actos propios.
Finalmente, el Juzgado invocó en su sentencia la STS de 27 de febrero de 2019 (RC 5809/2017), en la que se decía que "(...) la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .
Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como hemos sostenido en sentencia de 18 de febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 5617/2017, "una clara afección grave para el orden público y la paz social>>, reveladora por sí, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos por los que fue condenado (falsedad y estafa),de falta de arraigo"".
III. La sentencia dictada en apelación el 2 de julio de 2020 por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .
Tras el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pablo , la Sala de Madrid dictó la sentencia que ahora se recurre en casación, estimando dicho recurso en el sentido de reducir el periodo de prohibición de entrada en territorio español de diez a cinco años.
En su sentencia, la Sala de instancia constata que tanto la resolución administrativa como la sentencia apelada descansan "en el automatismo de la medida expulsión en casos como el presente, aun cuando exista una situación de base en la que exista un título jurídico que habilite para la residencia y trabajo del extranjero en España, incluso en los casos en los que el interesado disponga de un permiso de residencia de larga duración".
Y destaca -en síntesis- la necesidad de tener en cuenta que mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Señalando, además, que deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.
Analiza, asimismo, la Sala de instancia de manera pormenorizada la doctrina establecida -en las sentencias que cita- por el Tribunal Supremo, por el TJUE y por el Tribunal Constitucional respecto de cuestiones tales como la interpretación del artículo 57.2 LOEX, el concepto de orden público, el derecho a la vida familiar, y las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública.
Y, tras ese examen, concluye afirmando que, pese a que la sentencia del Juzgado no entró a valorar las circunstancias personales y familiares del recurrente y su eventual incidencia en la validez de la decisión administrativa impugnada, dicha valoración resulta procedente y, a tal efecto, señala:
"Pues bien, en el caso analizado la decisión de expulsión del territorio nacional de don Jose Pablo ha sido acordada como consecuencia de las dos condenas que le han sido impuestas mediante sentencia de 20 de mayo de 2015, por la comisión de un delito de detención ilegal, condenado a una pena privativa de libertad y 1 año y 1 día de prisión, y en sentencia de 9 de junio de 2015, por la comisión delito de tráfico de drogas, condenado a una pena privativa de libertad de 3 años y 4 meses de prisión.
La resolución administrativa recurrida refleja someramente que el interesado presento escrito de alegaciones en el expediente administrativo si bien considerando que las manifestaciones contenidas en dicho escrito no desvirtúa unos hechos imputados por lo que, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos delictivos por el cometidos y penas que le fueron impuestas, así como la reincidencia en el delito, concluye afirmando la procedencia de acordar la medida expulsión a la que se refiere el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Sobre la base de la gravedad de los hechos por los que fue condenado el aquí apelante, así como de los citados delitos, que cumplen las exigencias de aplicación previstas en dicho artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000,según la jurisprudencia interpretativa de dicho precepto, habida cuenta de que se trata de delitos en los que la pena prevista objetivamente para los mismos es superior a un año de prisión, la sentencia apelada no realiza una valoración de las circunstancias de arraigo formuladas por el recurrente ni su relación con el compromiso que puedan representar respecto al orden público o la paz social, valoración que, sin embargo, conforme hemos venido diciendo en los anteriores fundamentos de derecho, consideramos que resulta procedente.
Efectivamente, como pone de manifiesto el apelante constan en el expediente administrativo así como en actuaciones judiciales, datos relativos a su arraigo en España a habida cuenta de que ha aportado acreditación documental en relación con sus hijos, así como en relación con los estudios por ellos realizados, y en relación con su mujer; del mismo modo también ha aportado documentación relativa a la vivienda en la que habita el matrimonio con sus hijos y autorizaciones de residencia de las que ha disputado el aquí recurrente; ha aportado copia de los documentos de identidad de su mujer y de sus hijos, y permiso de residencia de la menor de sus hijos. Se trata de circunstancias personales y acreditación de empadronamiento de las personas que componen su familia, y estudios, y propiedades familiares, que no se cuestionan, si bien son los datos que reclama el apelante que procede valorar como contrapeso de la valoración que resulta de las condenas que le han sido impuestas como consecuencia de la comisión de actividades delictivas relativas a los delitos de detención ilegal y tráfico de drogas.
Son dos las ocasiones en las que consta en la resolución recurrida que el aquí apelante ha sido condenado por hechos delictivos, condenas que le han sido impuestas en el año 2015. La fecha en la que dichas condenas han sido dictadas es sin duda una fecha próxima a la fecha de la resolución recurrida dictada el 4 de junio de2017. No obstante, la certificación obrante en expediente administrativo también refleja que con anterioridad, por hechos cometidos el año 2008, don Jose Pablo también fue condenado por delitos de distinta naturaleza.
Los hechos por los cuales fue condenado y a los que se atiene la resolución administrativa recurrida, se trata, sin duda, de hechos graves que suponen un atentado también grave al orden y a la salud pública, bienes jurídicos cuyo ataque que no puede ser contrarrestado ni reparado únicamente por la concurrencia de circunstancias personales y familiares de las que disfruta don Jose Pablo habida cuenta de que constando dichas circunstancias personales y familiares el aquí apelante cometió los delitos por los que fue sancionado, hechos que, sin duda, provocan, ambos, alarma y rechazo social, habida cuenta de los bienes jurídicos que resultaron perjudicados y dañados por la conducta con su conducta del apelante, de la que se le declaró responsable mediante sentencias dictadas en fechas muy próximas y en el año 2015. Ha sido su proceder el que ha determinado la imposición de dichas condenas habida cuenta de su participación voluntaria en los hechos delictivos por los cuales fue condenado a título de autor. Es por ello por lo que entendemos quela resolución recurrida resultar conforme a derecho al establecer la consecuencia ligada a la comisión del supuesto de hecho contemplado en el precepto, esto es, la expulsión como consecuencia de "que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año".
No obstante, valorando la acreditación que ha realizado el apelante respecto de su actual convivencia con su mujer que ha obtenido la nacionalidad española, y con sus hijos, uno de ellos menor de edad con permiso de residencia en España, y los dos mayores de edad, que han obtenido nacionalidad española, considera este tribunal que el periodo prohibición señalado en la resolución recurrida debe quedar reducido a un periodo de 5años, pretensión no formulada expresamente por el apelante pero que hemos de entender comprendida dentro de la ejercitada expresamente relativa a la nulidad de la resolución de expulsión".
QUINTO.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado: conclusiones y costas.
La aplicación al supuesto examinado de la doctrina jurisprudencial que hemos reiterado en el Fundamento Tercero conduce a la estimación del presente recurso de casación.
Al efecto, consideramos relevante la concurrencia de las siguientes circunstancias que se desprenden nítidamente de lo actuado:
(i) La resolución administrativa sustentó la expulsión del territorio español del recurrente, exclusivamente, en el dato de haber sido éste condenado por delito a pena privativa de libertad superior a un año de prisión, limitándose a indicar respecto de lo alegado por aquél, sin mayor concreción, que " En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúenlos hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos, su reincidencia y la gravedad de las penas impuestas".
(ii) Dicha resolución no cumplió las exigencias de motivación reforzada que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes indicada es exigible cuando se trata de expulsar a un extranjero que vive en nuestro país y dispone de un permiso de residencia de larga duración, y ello pese a reconocerse expresamente la existencia de ese permiso, señalando al efecto aquella resolución que " el hecho de que el interesado sea titular de una autorización de residencia de larga duración no supone obstáculo alguno para la aplicación del repetido artículo57.2 (...)".
(iii) La resolución de expulsión omitió totalmente la necesaria valoración de la "actualidad de la amenaza", y no justificó en forma alguna la persistencia de un peligro grave y actual contra el orden público, exigencia de ineludible cumplimiento conforme a lo indicado en la STS nº. 384/2021 que, al efecto, estableció:
"En supuestos como el de autos, partimos de una realidad ---o presupuesto previo--- cuál es la condena previa de un ciudadano extranjero, por parte de un tribunal penal, por un delito que tenga prevista, en el Código Penal, una pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, en principio, tal condena implica ---o, al menos presupone--- la amenaza del condenado para el orden público o la seguridad públicas, en el momento de la condena; pero, obviamente, como hemos insistido en el Fundamento Jurídico anterior, tal amenaza ---derivada de la comisión del delito y contrastada por la condena penal--- no puede ser un estigma eterno y permanente, como pone de manifiesto la referencia que, en el apartado 2 del mismo artículo 57, se realiza a que los antecedentes penales ---que la condena penal implica--- no hubieren sido cancelados: "constituirá causa de expulsión ... , que el extranjero haya sido condenado, ... salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".
Es por ello, por lo que la jurisprudencia europea ha añadido, a los requisitos normativos de precedente cita---de que la amenaza sea "real y suficientemente grave"--- la circunstancia de la exigencia de que la misma sea "actual". Dejando al margen la clásica polémica acerca del carácter sancionador ---o no--- de la expulsión del territorio nacional en supuestos como el de autos, lo cierto es que el propio texto constitucional, en su artículo 25.2 impone que, junto con las penas privativas de libertad, también, "las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social". Dicho de otra forma, la peligrosidad social, no se mantiene siempre, y resulta inalterable, pues, obviamente, la misma puede desaparecer, o, al menos, intentarse.
Esto es, que la posibilidad de reeducación y de reinserción social constituyen derechos constitucionales dirigidos, justamente, a hacer desaparecer la lógica amenaza para la sociedad que cualquier delincuente implica y representa.
Con lo anterior, lo que estamos adelantando es que el concepto de "actualidad" quiere decir ---y significa---permanencia o subsistencia, en el momento en el que se adopta la decisión de expulsión, convirtiéndose, pues, en otro de los elementos o circunstancias que la Administración, que procede a valorar el concepto legal de "amenaza real y suficientemente grave", debe comprobar y tomar en consideración. Se trata, lo expresado, de una consecuencia lógica de la jurisprudencia que hemos reiterada en el Fundamento Jurídico anterior, lejana a todo automatismo y exigente de una valoración personalizada, que tenga en cuenta, no solo la condena penal, sino todo otro cúmulo de circunstancias, de diversa índole, que han podido incidir, atenuando o modulando, en la inicial peligrosidad derivada de la condena penal.
Obviamente, no podemos responder al "cuando" ---que se nos reclama en el auto de admisión--- con una precisión que, por otra parte, resultaría inviable en el ámbito del derecho, con su esencial componente subjetivo; no podemos, pues, señalar cifras ni plazos concretos o aproximados, pues ello correspondería ---en su caso---al legislador, que ha recurrido a esta técnica en diversas y variadas ocasiones. Pero lo que sí debemos añadir es que la "actualidad", la persistencia de la amenaza, en el momento de la adopción de la decisión de expulsión, resulta imprescindible".
En el caso ahora enjuiciado, la gravedad de los delitos cometidos por el recurrente es evidente; pero, los hechos delictivos se remontan al 9 de febrero de 2010 (respecto de la detención ilegal) y al 27 de febrero de 2015(en cuanto al tráfico de drogas), por más que las condenas se dictaran el 20 de mayo y el 9 de junio de 2015,respectivamente; y, aún más, entre las fechas de las condenas y la de la resolución de expulsión, que es de 27noviembre de 2017, todavía transcurrieron, aproximadamente, otros dos años y medio.
Y era, precisamente, en el momento de dictar la resolución de expulsión cuando debería haberse efectuado esa valoración de la actualidad, realidad y gravedad de la amenaza, conforme a lo establecido en la STS384/2021, que al respecto indica que "la valoración de las circunstancias personales del recurrente, al objeto de comprobar si continúa ---o no--- siendo una "amenaza real y suficientemente grave", para el orden público o la seguridad pública, es el momento de dictar la resolución con la que concluye el expediente de expulsión, pues es, en dicho momento, cuando puede comprobarse si la amenaza inicial, derivada de la condena penal, continúa en la actualidad, es decir, que subsiste y se manifiesta en tal momento".
(iv) En la resolución de expulsión se omitió totalmente la exigible ponderación de las circunstancias personales y familiares y vínculos del sujeto, a las que se refería la aludida STS nº 384/2021 al señalar: "Por su parte, el artículo 57.5.b) de la LOEX señala los elementos que deben de ser tomados en consideración para proceder a la expulsión de un extranjero que es titular del estatuto de larga duración: " Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".
Y esa omisión aún resulta menos admisible en el presente caso, en el que -como la Sala de instancia hizo constar en su sentencia- "(...) constan en el expediente administrativo así como en actuaciones judiciales, datos relativos a su arraigo en España a habida cuenta de que ha aportado acreditación documental en relación con sus hijos, así como en relación con los estudios por ellos realizados, y en relación con su mujer; del mismo modo también ha aportado documentación relativa a la vivienda en la que habita el matrimonio con sus hijos y autorizaciones de residencia de las que ha disputado el aquí recurrente; ha aportado copia de los documentos de identidad de su mujer y de sus hijos, y permiso de residencia de la menor de sus hijos. Se trata de circunstancias personales y acreditación de empadronamiento de las personas que componen su familia, y estudios, y propiedades familiares, que no se cuestionan ..."
En definitiva, a la vista de la concurrencia de estas circunstancias, que están debidamente acreditadas en las actuaciones, debemos concluir afirmando que, una vez constatado que en la resolución administrativa de expulsión se obvió completamente la motivación y valoración que normativa y jurisprudencialmente se consideran imprescindibles para poder decretar la expulsión de un extranjero que viva en España y disponga de un permiso de residencia de larga duración, tal omisión no puede ser suplida a posteriori por los órganos jurisdiccionales, a los que solo corresponde la comprobación de la motivación y valoración efectuadas por las autoridades administrativas.
En este sentido, conviene recordar los que dijimos al respecto en la tantas veces aludida STS 384/2021:"No está de más recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de precedente cita, la resolución de referencia requiere una motivación pormenorizada que abarque todas las circunstancias a las que la normativa y la jurisprudencia citadas detalla. Debiendo, igualmente, insistirse en que a los tribunales de instancia sólo corresponde comprobar la corrección de la citada valoración ---y motivación--- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional, sin que, como hemos expresado, puedan tomaren consideración circunstancias posteriores a la resolución administrativa.
Así se dice, expresamente en la STJUE de 8 de diciembre de 2011 (C-371/08, Nural Ziebell c. Land Baden-Wüttemberg), parágrafo 84, que ya hemos reproducido".
Por ello, la consecuencia lógica ha de ser, en este caso, la de declarar haber lugar y estimar el recurso de casación. Y, una vez casada y anulada la sentencia impugnada, procede resolver la apelación en sentido estimatorio, anulando y dejando sin efecto la sentencia dictada por el Juzgado y la resolución administrativa de expulsión de la que, en última instancia, traía causa este recurso de casación.
En cuanto a las costas, en virtud de lo previsto en los artículos 93.4 y 139.1 de la LJCA disponemos que, respecto de las costas del presente recurso de casación, cada una de las partes abone las causadas a su instancia y la mitad de las comunes, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de ellas, y confirmamos la decisión adoptada en la sentencia impugnada respecto de las costas causadas en la instancia.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
Primero.- Reiterar la doctrina indicada en el Fundamento Tercero.
Segundo.- Declarar haber lugar y estimar el presente recurso de casación nº 7279/2020 interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pablo , contra la sentencia nº 487/2020, de 2 de julio, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de apelación nº 1259/2019; y, en consecuencia, casar y anular la sentencia impugnada por no ser conforme a Derecho.
Tercero.- Resolver el recurso de apelación en sentido estimatorio, anulando y dejando sin efecto la sentencia dictada por el Juzgado y la resolución administrativa de expulsión de la que, en última instancia, traía causa este recurso de casación.
Cuarto.- Imponer las costas conforme a lo indicado en el último Fundamento de esta sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
