Iustel
Tiene establecido la Sala que el legislador lo que trata de proteger mediante el tipo establecido en el precepto es un concreto marco interpersonal y relacional marcado por vínculos familiares, personales y afectivos para evitar que se convierta en un instrumento idóneo, favorecedor y reiterado de victimización, mediante otras conductas delictivas, de aquellos que lo integran. La habitualidad que establece el tipo no se mide por una simple reiteración de actos violentos típicos o el cómputo de un número determinado de acciones típicas contra cada una de las personas afectadas. La clave reside en la identificación de un efecto duradero a partir de los actos de violencia o cosificación dirigidos en el tiempo, sobre el mismo o diferentes sujetos pasivos de los previstos en el precepto. Concluye el Tribunal que la pluralidad de sujetos afectados no transforma la naturaleza unitaria del delito en tantos delitos homogéneos como personas mencionadas en el tipo hayan soportado directamente el clima habitual de violencia creada por el autor.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA 785/2021, DE 15 DE OCTUBRE DE 2021
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10165/2021
Ponente Excmo. Sr. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN
En Madrid, a 15 de octubre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 10165/2021P, interpuesto por Hilario, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Juana María Serra Llull y bajo la dirección letrada de D.ª. Isabel Fluxá Haro, contra la sentencia dictada con fecha 15 de febrero de 2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Palma de Mallorca, que resuelve la apelación (Rollo de apelación 1/2021) contra la sentencia de la Sección Segunda de Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 26 de julio de 2019.
Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.
Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y la acusación particular Sacramento, Julio Y Landelino, representados por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Arbona Serra y bajo la dirección letrada de D. Salvador Perera Morell.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado 80/2018 (dimanante del PA 29/2018, del Juzgado de Violencia de Género n.º 1 de Palma de Mallorca), seguido ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fecha 26 de julio de 2019, se dictó sentencia condenatoria para Hilario como responsable de tres delitos de maltrato habitual en el ámbito familiar y dos delitos de abuso sexual continuado, que contiene los siguientes Hechos Probados:
"Probado, y así de declara, que el acusado Hilario, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1968, sin antecedentes penales, y privado de libertad por esta causa desde el día 2 de enero de 2018, al menos en los últimos 10 años el acusado, con total desprecio para la salud e integridad de su esposa Sacramento, así como de sus dos hijos Julio nacido NUM001/95 y Landelino nacido el día NUM002/97 ha impuesto sobre todos ellos una situación de dominación sustentada en el abusivo ejercicio de su autoridad y en el miedo y espíritu de sumisión que generaban sus frecuentes actos de violencia, menospreciándolos tanto a Sacramento a la que le dice "puta zorra, hija de puta, no sirves para nada ni para follar, por un mal polvo lo que tengo que aguantar", como a sus dos hijos Julio y Landelino a los que trataba de inútiles y de no servir para nada menospreciándolos de forma constante, igualmente el acusado intenta controlar todas las actividades que todos ellos realizan imponiendo sobre todos ellos su voluntad así como les ha hecho objeto de todo tipo de agresiones tanto a su esposa como a sus dos hijos, consistentes estas en golpearlos en cualquier parte propinándole puñetazos y patadas los cuales no acudieron nunca a centro médico comunicando el origen de sus lesiones debido al temor que les infundía el acusado; por otro lado, de forma habitual y por cualquier cosa intimidaba a sus familiares utilizando cualquier instrumento como el cuchillo de cocina; que en alguna ocasión también ha utilizado un revolver de aire comprimido que el mismo tiene, diciéndoles que les va a matar, todo ello con la finalidad de conseguir lo que él mismo pretende, generando así una situación de convivencia insoportable. Igualmente el acusado en relación a sus hijos Julio Y Landelino en multitud de ocasiones sin poder precisar el número pero en todo caso y al menos desde el año 2003 en que tenían 8 y 6 años respectivamente aprovechando las ocasiones en las que se encontraba solo con ellos, y también en presencia de Sacramento, y en cualquier lugar de la casa, les tocaba los genitales a sus hijos, tanto por dentro como por fuera de la ropa, intentando en una ocasión masturbar a Landelino, al tiempo que les decía "esto es mío, esto lo he hecho yo y yo tengo derecho a hacerlo", conducta que el acusado ha seguido manteniendo hasta diciembre de 2017 en que tanto a su hijo Landelino como a su hijo Julio les toco los genitales. El día 3 de enero de 2018 se dictó orden de protección a favor de Sacramento y Julio y Landelino".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Hilario como autor penalmente responsable de tres delitos de maltrato habitual en el ámbito familiar, a la pena, por cada uno de ellos, de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cinco años.
Por lo que respecta a los dos delitos de abuso sexual continuado, resulta procedente imponer, por cada uno de los dos delitos referidos, una pena de prisión de cuatro años y un día y, asimismo, conforme al art. 192.1, la medida de libertad vigilada durante 5 años; y conforme al art.192.3 CP, la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 15 años.
Igualmente, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 57 del CP, se impone como pena accesoria, la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a Sacramento, Julio y Landelino, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier sitio en el que se encontraran o comunicarse con ellos por cualquier medio durante 10 años, con aplicación de lo dispuesto en el art.58.2 CP.
En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar en 20.000 euros a Sacramento, y en 10.000 euros a cada uno de los hijos, Landelino y Julio".
TERCERO. - Interpuesto Recurso de Apelación por Hilario contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Palma de Mallorca dicta sentencia n.º 6 de fecha 15 de febrero de 2021, con el siguiente encabezamiento:
"La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados al margen expresados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Juana María Serra Llull, actuando en nombre y representación de D. Hilario, en adelante ( Hilario) bajo la dirección letrada de D.ª Isable Fluxá Haro y que fue impugnado por el procurador D. Miguel Arbona Serra, actuando en nombre y representación de D.ª Sacramento, D. Julio y D. Landelino, en adelante ( Sacramento), ( Julio) y ( Landelino), así como por el Ministerio Fiscal".
Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Palma de Mallorca, de fecha 15 de febrero de 2021, es del siguiente tenor literal:
"a) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Juana María Serra Llull, actuando en nombre y representación de D. Hilario, bajo la dirección letrada de D.ª Isable Fluxá Haro, contra la sentencia dictada el día 26 de julio de 2019 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, y recaída en el Procedimiento Abreviado n.º. 80/2018, que se confirma en todos los extremos objeto del recurso, permaneciendo inalterables los restantes.
b) E imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta segunda instancia".
CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Hilario, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.
QUINTO.- La representación legal de Hilario alegó los siguientes motivos de casación:
1. "PRIMERO- Por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el art. 849. aptdo. 2 de la Lecrim, siendo múltiples los documentos que demuestran el error en la valoración de la prueba documental".
2. "SEGUNDO- [...] SE RENUNCIA A SU FORMALIZACIÓN".
3. y 4. "TERCERO Y CUARTO- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art 852 Lecrim así como en el art. 5.4.º de la LOPJ, del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE (no se formalizará por vulneran del derecho de defensa) y por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art 852 Lecrim así como en el art. 5.4.º de la LOPJ, y arts. artículo 120.3.º y 24 de la C.E al vulnerarse el principio constitucional de presunción de inocencia y, por Vulneración del Derecho a obtener una Resolución Debidamente Motivada y acorde a la correcta valoración pruebas practicadas, valorando únicamente las pruebas de cargo Y NO LAS EXCULPATORIAS".
5.- "QUINTO.- Por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el art. 849, apto. 1 de la Lecrim por indebida aplicación de los arts. 173.1 y 2 del CP y de los arts. 181 y 183 en relación con al art 74 del CP".
SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de la acusación particular solicita la inadmisión y subsidiaria desestimación del recurso de casación y el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 26 de abril de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 14 de octubre de 2021.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Conviene comenzar los razonamientos de esta sentencia con una consideración previa que nos ha de ser útil en el desarrollo del discurso que iremos haciendo, habida cuenta que contamos con una sentencia dictada en apelación que la precede, en la que se abordan cuestiones que se repiten con ocasión del presente recurso.
En este sentido, decir que, cuando del recurso de casación contra sentencias dictadas en segunda instancia se trata, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, varió sustancialmente su régimen, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.
Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, como iremos viendo que sucede, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.
El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente, ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.
Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales podemos citar la 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:
"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.
El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".
Por lo demás, en lo que concierne al control casacional cuando se cuestiona el derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida esa doble instancia, el juicio de revisión de este Tribunal se ha de centrar en el examen de racionalidad sobre la motivación de la sentencia de apelación, relativo a la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba, no en una nueva valoración de la prueba.
SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, se formula "por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849 apdo. 2 LECrim, siendo múltiples los documentos que demuestran el error en la prueba documental".
Planteado el motivo por la vía del error facti, del art. 894.2.º LECrim, está abocado al fracaso, por cuanto que, tal como se desarrolla, no lo respeta, ya que, según su texto, cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo para desbordar este.
Es cierto que, en el motivo se enumeran una serie de documentos; sin embargo, lo que se pretende, tal como se desarrolla el motivo, es que volvamos a valorar en esta instancia dicha documental, cuando fue debidamente valorada por el tribunal ante cuya presencia se practicó y superado el juicio de revisión por parte del TSJ, con motivo de igual impugnación esgrimida con ocasión del recurso de apelación, ante lo cual, poco más que lo razonado al respecto por éste podemos añadir, haciendo alguna consideración en relación con esos denominados documentos.
Se alega que, de los más de 20 folios de conversaciones (chats de whatsAap), se han extraído para fundamentar la condena únicamente frases sueltas y sacadas de contexto, que nada tiene que ver con el tono real de las conversaciones de las que en absoluto se desprende una situación de dominación, abuso de autoridad, desprecio, menosprecio ni trato degradante, lo que no nos parece que así haya sido, una vez leída la sentencia de instancia, pero que, aunque así fuere, a la conclusión a la que se llega sobre esa situación es producto de una prueba testifical de las víctimas, más las corroboraciones que va detallando el tribunal a quo, entre ellas las tomadas de diversos informes periciales, suficientes para dar probados los hechos tal como se reflejan en la sentencia de instancia, pues, como decimos, la prueba documental no predomina sobre ninguna otra, y el resultado probatorio es producto de una valoración del conjunto de la totalidad de la prueba practicada en juicio, como expresamente comienza diciendo el tribunal sentenciador en el quinto fundamento de derecho de la sentencia de instancia.
Se hace referencia a dos de los informes periciales, uno sicológico y otro médico, de los que entresaca los párrafos que son de su interés, para interpretarlos a conveniencia y que los asuma este tribunal, con lo que está enfocando de manera errónea el tratamiento de la prueba por error facti, pues, de esta manera, lo que se pretende es una reinterpretación que no nos corresponde, por lo tanto más allá de lo que permite el motivo de casación invocado.
Por lo demás, conviene añadir que la pretensión de anudar un motivo de casación por error facti a una prueba pericial, suele tener escasas posibilidades de éxito, ya que, conforme a reiterada jurisprudencia, la consideración de ésta como documento solo se ha admitido excepcionalmente, por cuanto que, en realidad, el informe pericial se trata de una prueba personal documentada, más cuando ha sido ratificada o ampliada en juicio, porque queda sujeta al principio de inmediación, a valorar en el contexto de libre apreciación conjunta de toda la prueba practicada que, de conformidad con el art. 741 LECrim., corresponde al tribunal ante cuya presencia se practicó.
En el caso, sucede que la sentencia de instancia no ha prescindido de los informes periciales que fueron puestos a su alcance, y lo que se pretende es una reinterpretación del mismo, lo cual supone entrar en una pura cuestión de valoración de prueba, más allá del estricto cauce que permite el art. 849.2 LECrim., por la que no podemos pasar, dada nuestra función de control casacional, al carecer de principios tan fundamentales como el de inmediación y contradicción, y es que, en realidad, se está expresando una discrepancia con la valoración realizada por el tribunal de enjuiciamiento, que es a quien le corresponde en exclusiva, por ser tribunal ante cuya presencia se practicó.
Y algo parecido podemos decir en relación con la crítica que se hace sobre la denuncia formulada por la querellante, sobre la que también hace las consideraciones que entiende de aplicación en orden a formar su criterio el tribunal.
Y resumimos, tal como se desarrolla el motivo, recogiendo palabras de la impugnación al mismo, que tomamos de la acusación particular, podemos decir que, "en realidad el recurrente, a través de los expresados documentos, ni persigue enmendar un error en los hechos probados que traiga causa de tales documentos sino que pretende -de manera velada- que se haga una nueva valoración de la prueba practicada, lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido".
Procede, por tanto, la desestimación del motivo.
TERCERO.- Motivos "por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 Lecrim, así como del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE (no se formalizará por vulneración del derecho de defensa) y por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art 852 Lecrim así como en el art. 5.4.º de la LOPJ, y arts. artículo 120.3.º y 24 de la CE al vulnerarse el principio constitucional de presunción de inocencia y, por Vulneración del Derecho a obtener una Resolución Debidamente Motivada y acorde a la correcta valoración pruebas practicadas, valorando únicamente las pruebas de cargo y NO LAS EXCULPATORIAS".
No obstante el extenso y diverso enunciado del motivo, cuando se adentra en su desarrollo vuelve a ser un continuo cuestionamiento de la valoración de la prueba hecha en la sentencia de instancia, lo que no debe quitar para que entremos en su examen, vista la voluntad impugnativa que subyace en el mismo, si bien desde el punto de vista que demanda nuestro control casacional, que, desde luego, insistimos una vez más, no ha de ser a costa de entrar en una nueva revaloración de la prueba, más cuando la de instancia ya ha pasado por el juicio de revisión del tribunal de apelación.
En todo caso, esos reproches con que se encabeza el motivo, en particular los alegatos por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de falta de motivación, y de presunción de inocencia, tal como se desarrollan, han de ser tratados conjuntamente, porque, como iremos viendo, el tribunal sentenciador contó con prueba válida, esto es, existía prueba, y fue objeto de motivación suficiente.
Como primera aproximación, decir que es difícil comprender una queja por vulneración de dichos derechos fundamentales, cuando la sentencia de instancia dedica a analizar la prueba practicada, tanto la de cargo, como la de descargo, 36 folios, y además lo hace de una manera seria, modélica y en profundidad; tanto es así, que, por ello, es por lo que el recurrente vuelve a atacar, una vez más, en casación tal valoración.
En similares términos se formuló el recurso de apelación, y el TSJ fue dando respuesta a los aspectos probatorios en los que se vuelve a detener el recurrente, por lo que a lo que entonces se respondió nos remitimos, y ello porque, al tratarse la recurrida de una sentencia dictada en apelación, sucede que la valoración de la prueba realizada en la instancia ya ha sido revisada por el TSJ, quien no ha presenciado su práctica, y el control que nos corresponde, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se ha de centrar en el examen de racionalidad sobre la motivación de la sentencia de apelación. Lo que no puede pretenderse es que hagamos una revaloración de la prueba que sustituya la que realizó el tribunal ante cuya presencia se practicó y mucho menos que la que hagamos sea siguiendo un criterio que, al ser el que nos propone una parte, siempre será parcial, subjetivo y fragmentado a conveniencia, frente al objetivo y de conjunto del juzgador.
En todo caso, incidir en que, habiendo sido fundamental el testimonio de las víctimas, no solo ha sido tenido en cuenta éste, sino que el tribunal sentenciador va exponiendo los elementos de corroboración que apuntalan esos testimonios, y las razones por las que rechaza la versión alternativa que mantiene el condenado, y sin volver por nuestra parte a una revisión, como la que es propia del recurso de apelación, podemos extraer algunos pasajes de la sentencia de instancia que confirman el acierto de TSJ en su misión de convalidar la valoración hecha en la instancia. En este sentido, las consideraciones que se hacen en la sentencia de la Audiencia Provincial, cuando, en el análisis de la prueba pericial realizada por la psicóloga de la oficina de víctimas, por un lado puntualiza detalles de dicha pericia, como cuando, en su fundamento de derecho tercero, dice que "según la psicóloga, esta familia, desde el primer momento, tanto verbalmente como por sintomatología, considera que el hecho de denunciar les suponía la muerte, es una creencia arraigada en los tres" [se refiere a la mujer e hijos], y, más adelante, por otra parte, tras esa puntualización, termina diciendo, que "ante este cuadro, la psicóloga expone que le resulta imposible que pueda mantenerse una simulación en esta sintomatología durante todo el tiempo, las diferencias de afrontar los hechos lo impiden. No se imagina un actor capaz de mantener tan estable cuadro sintomático en las tres partes y tan sincronizado".
Como también son importantes las consideraciones traídas del informe médico forense, recogidas en el mismo fundamento de derecho, donde, tras referirse "al clima general en el que se desarrollan los hechos", habla de un resultado conjunto que "es la existencia de un cuadro de estrés postraumático", lo que es revelador de las situaciones traumáticas padecidas por los querellantes.
Estamos hablando, no de testimonios, sino de pruebas periciales, con lo que de contribución tienen en orden a formar criterio, en la medida que aportan una información objetiva, debido a que lo hacen en base a conocimientos científicos.
No se puede poner en cuestión unos testimonios por la circunstancia de haber llevado soportando por un prolongado periodo de tiempo un estado de presión y sufrimiento, en que, por el clima general creado a consecuencia del pánico generado por tal situación, ha impido una denuncia más pronto, que solo favorecía a quien, ahora, se pretende aprovechar de ese silencio y de esa situación, y es que, según explicaciones del médico forense recogidas en la fundamentación de la sentencia, "las víctimas de malos pueden permanecer en silencio durante mucho tiempo y aparentar cierta normalidad en sus relaciones con terceros".
La prueba practicada, en los términos que ha sido valorada, evidencian un situación de sometimiento y acoso por parte del acusado sobre su mujer y sus dos hijos que fue in crescendo, y así lo explica el tribunal provincial cuando, en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, dice que "valorada la prueba en su conjunto, la cual determina unos hechos objetivo cargados de un componente de violencia crónica, en un principio verbal, que evoluciona en una violencia física; así como de una manifestación intimidación manifiesta".
En resumen, ni ha habido vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni el de tutela judicial efectiva, por cuanto el tribunal de instancia contó con suficiente prueba válida, racionalmente valorada en su conjunto, con una extensa motivación, convalidada por el tribunal de apelación, por lo que procede desestimar el motivo.
CUARTO.- Como último motivo de recurso se formula "por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el art. 849 apdo. 1 de la Lecrim, por indebida aplicación de los arts. 173.1 y 2 del CP y de los arts 181 y 183 en relación con el 74 CP".
El desarrollo del motivo no se atiene al enunciado, pues vuelve a cuestionar las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia tras la valoración de la prueba; de hecho, no dejan de ser una continuación de los anteriores motivos, como lo evidencia el pasaje con que la comienza, en que dice que "de lo expuesto en los motivos anteriormente desarrollados entendemos que los hechos, objeto de acusación y por los que ha sido condenado el Sr. Hilario, vienen de un discurso aprendido, y algunas expresiones que haya podido decir el acusado vienen a ser propias del derecho de corrección hacia los menores".
En dos apartados divide este motivo el recurrente: uno relativo a la condena por los delitos de malos tratos del art. 173.1 y 2 CP, y otro por la de abusos sexuales continuados del art. 181.1 y 183, y 74 CP.
Dejaremos para el siguiente fundamento la queja por el primero de los delitos, mientras que éste lo dedicamos al segundo.
Alega el recurrente que, para la condena por el delito de abusos sexuales ha de demostrarse un ánimo libidinoso, que no ha quedado acreditado, planteamiento que no compartimos, y para ello podemos comenzar por la lectura del art. 181.1 CP, que vemos que castiga como responsable de abuso sexual a "el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona", y que, como puede verse, en lo que respecta al tipo subjetivo, no precisa para su apreciación ningún otro elemento más allá del dolo del autor.
Igual alegación se hizo por la defensa en la instancia y la rechazó en su sentencia el tribunal provincial, con cita de la STS 613/2017, diciendo que la satisfacción del apetito sexual no es elemento necesario del tipo, ya que lo relevante es que la acción enjuiciada en sí misma considerada constituya un ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuese la intención del agente, criterio que sigue manteniendo este Tribunal, como podemos encontrar en nuestra STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, en la que se puede leer lo siguiente:
"Solo una cuestión más, pese a que ya ha obtenido respuesta tanto en la sentencia de primera instancia como en la de apelación, como es la relativa a la falta de concurrencia del elemento subjetivo del delito, pues en el recurso se vuelve a insistir, en este caso, "que sería el obtener una satisfacción sexual en el tocamiento", que se niega en el recurso que se diera, puesto que, aun cuando pudiéramos asumir tal aseveración (lo que no es posible desde el momento que en los hechos probados se habla del "claro ánimo libidinoso" del acusado), es absolutamente irrelevante de cara a definir el delito por el que se condena, porque el recurrente confunde el móvil de la acción con el dolo del autor, que este no cabe negar en modo alguno, habida cuenta que el acusado, consciente de la indebida conducta sexual que desplegaba, quiso llevarla a cabo sobre las tres menores, con lo cual, esto es, de manera consciente y voluntaria, por lo tanto dolosamente, cubrió los elementos precisos para definir el delito, con independencia de los motivos que le llevaran o dejaran de llevar a ello".
Por lo tanto, descrito en los hechos probados actos por parte del acusado de evidente contenido sexual sobre sus dos hijos, es suficiente para llenar el tipo, de ahí que el motivo relativo a la queja por la condena de los delitos de abuso sexual deba ser rechazada.
QUINTO.- En relación con la queja por la condena por los tres delitos de malos tratos, sí ha de prosperar el motivo, siquiera parcialmente y aunque sea por razones distintas a las esgrimidas por el recurrente.
Y decimos que no podemos atender a las razones de éste, porque, además de que vuelven a girar en torno a temas relativos a la valoración de la prueba, al tratarse de un motivo por error iuris exigen pasar por el más absoluto respeto a los hechos probados, y, precisamente por ello, nos abocan a un juicio de subsunción, que es donde reside el motivo de esa estimación parcial.
Ciertamente, la decisión de la Audiencia Provincial de condenar por tres delitos de malos tratos del art. 173 CP, nos parece razonable, sobre todo teniendo en cuenta que su sentencia es anterior al 28 de enero de 2021, fecha de nuestra Sentencia 66/2021, en que se estimaba parcialmente un recurso de casación por interés casacional, en relación con dicho artículo, precisamente, ante la diversidad de criterio existe entre distintas Audiencias Provinciales sobre si la condena por un delito de esta naturaleza procedía en atención al número de personas afectadas por el maltrato o si solo cabía condena por un único delito.
Sobre esta modalidad de recurso de casación, que fue introducido en nuestro ordenamiento procesal por la reforma que tiene lugar en la LECrim. mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre de 2015, se trata, por vez primera, en Sentencia del Pleno de este Tribunal 210/2017, de 28 de marzo de 2017, a la que nos remitimos, y de la que solo extractamos alguno de sus pasajes, por lo que de interés tiene a la hora de seguir los criterios que con ocasión de tal recurso se vayan asentando. En ella se decía que este recurso, siendo como es un puro recurso por error iuris, tiene "anclaje directo en la función nomofiláctica que se encuentra en los orígenes de la casación", y más adelante añadía que "el horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización".
Pues bien, en esa idea de homogeneización, se quiso salir al paso de las distintas interpretaciones a que daba lugar al delito contemplado en el art. 173.2 CP, concluyéndose que los diferentes actos de violencia prolongados en el tiempo solo permiten identificar un delito. Al respecto, decíamos lo siguiente:
"1.3. Lo que el legislador, por tanto, trata de proteger mediante el tipo del artículo 173.2.º CP es un concreto marco interpersonal y relacional marcado por vínculos familiares, personales y afectivos para evitar que se convierta en un instrumento idóneo, favorecedor y reiterado de victimización, mediante otras conductas delictivas, de aquellos que lo integran.
El tipo del artículo 173.2 CP se aproxima a la categoría de los delitos de estado en los que se crea un resultado antijurídico que no aparece vinculado a una concreta identidad del sujeto pasivo, mediante la generación de un clima habitual de violencia, sujeción y dominación que se proyecta sobre todos los que, con independencia de su número, hayan quedado encerrados, valga la expresión, en dicho círculo. Resultado, por tanto, diferenciado de aquellos que se deriven de las específicas acciones de violencia psíquica o física contra una o varias de las concretas personas afectadas.
Interpretación de esta Sala que encuentra explícito respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en cuya sentencia 77/2010, se identifica con claridad un aliud de tipicidad en el artículo 173.2 CP respecto a los concretos delitos de violencia. Como de forma textual se afirma, "lo relevante no es la realización por sí de actos violentos sino la unidad que quepa predicar de ellos a partir de su conexión temporal y sus consecuencias para las relaciones familiares".
1.4. En consecuencia, la habitualidad que reclama el tipo no se mide por una simple reiteración de actos violentos típicos o el cómputo de un número determinado de acciones típicas contra cada una de las personas afectadas. La clave reside en la identificación de un efecto duradero del, como se precisa en la STS 556/2020, "ambiente infernal e irrespirable que envolverá la convivencia", a partir de los actos de violencia o cosificación dirigidos en el tiempo "sobre el mismo o diferentes sujetos pasivos de los previstos en el precepto", resultando incluso indiferente que algunos de tales actos hubieren sido ya enjuiciados.
El número de personas directamente afectadas por dicho clima violento duradero -como la frecuencia con que se reiteren los actos de violencia; la naturaleza concreta de los comportamientos; o el daño que los actos de dominación puedan irradiar a los demás integrantes de la unidad familiar-, servirá como parámetro para evaluar los indicadores de antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable. Datos todos ellos que deberán ser tomados en cuenta para la individualización de la pena a imponer.
Pero la pluralidad de sujetos afectados, insistimos, no transforma la naturaleza unitaria del delito del artículo 173.2 CP en tantos delitos homogéneos como personas mencionadas en el tipo hayan soportado directamente el clima habitual de violencia creada por el autor. Sobre todo, cuando los concretos menoscabos de la salud física o síquica producidos pueden ser objeto de sanción separada por expresa previsión del artículo 173.2 del Código Penal, satisfaciendo con ello la protección de los bienes jurídicos individuales directamente afectados sin riesgo de afectación del principio de prohibición del bis in ídem".
Procede, por tanto, la estimación parcial del recurso, de manera que la condena que viene de la instancia, por tres delitos de maltrato habitual del art. 173.2 CP, ha de quedar reducida a uno solo, que, manteniendo el criterio de la sentencia de instancia a los efectos de la individualización de la pena, la fijamos en tres años de prisión con iguales accesorias.
SEXTO.- Las consideraciones realizadas en el fundamento anterior, suponen una estimación parcial del recurso, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim., procede declarar de oficio las costas correspondientes al mismo.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
HABER LUGAR el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Hilario contra la sentencia dictada con fecha 15 de febrero de 2021 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en Rollo de apelación 1/2021, por estimación parcial de su motivo quinto, en cuya virtud casamos y anulamos la referida sentencia, y, en consecuencia, la dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fecha 26 de julio de 2019, con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta sentencia al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION (P) núm.: 10165/2021 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 785/2021, de 15 de octubre de 2021
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10165/2021
Ponente Excmo. Sr. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D.ª. Ana María Ferrer García
D.ª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 15 de octubre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación 10165/2021, por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto la representación procesal de Hilario contra la sentencia dictada con fecha 15 de febrero de 2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Palma de Mallorca, que resuelve la apelación (Rollo de apelación 1/2021) contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 26 de julio de 2019, que ha sido casada y anulada por la sentencia pronunciada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO. - Conforme a lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia de Casación, procede absolver a Hilario de los tres delitos de maltrato habitual en el ámbito familiar por los que viene condenado desde la sentencia de instancia, ratificada con ocasión del recurso de apelación contra la misma interpuesto, y, en su lugar, condenarle como autor de un solo delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 173.2 CP, a la pena de TRES años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cinco años.
En lo demás, se dan por reproducidos y se asumen los fundamentos de la sentencia recurrida.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
ABSOLVER a Hilario de los tres delitos de maltrato habitual en el ámbito familiar por los que viene condenado desde la sentencia de instancia, y, en su lugar,CONDENARLE como autor de un solo delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 173.2 CP, a la pena de TRES años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cinco años.
Se mantiene, en lo demás, las sentencias de instancia y apelación, en lo que no se opongan a la presente.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
