Iustel
Conforme al art. 74.1 del CP, el autor de un delito continuado será castigado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. El Pleno no jurisdiccional de la Sala de 30 de octubre de 2007 recogió que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, y la jurisprudencia ha establecido que la norma establece como necesaria una agravación de la pena típica consistente en la mitad superior de la que esté señalada para el delito más grave, fijando la facultad que consiste en poder llevar el límite superior de la pena hasta la mitad de la superior en grado.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA 783/2021, DE 15 DE OCTUBRE DE 2021
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4396/2019
Ponente Excmo. Sr. SUSANA POLO GARCIA
En Madrid, a 15 de octubre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 4396/2019 interpuesto por D. Jose Francisco, representado por la procuradora D.ª Natalia Delgado Pérez-Iñigo, bajo la dirección letrada de D. Juan Poch Fernández, y por el MINISTERIO FISCAL; contra Sentencia de fecha 5 de julio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3.ª, en el Procedimiento Ordinario n.º 21/2017, dimanante del Sumario n.º 1746/2014, del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Denia, por delito continuado de abusos sexuales.
Han sido parte D.ª. Melisa, representada por la procuradora D.ª Olga Martín Márquez, bajo la dirección letrada de D Carlos Coll Miralles; y el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, el 5 de julio de 2019, se dictó sentencia condenatoria a D. Jose Francisco del delito y por los hechos por los que venía siendo acusado que contienen los siguientes Hechos Probados:
" Jose Francisco, con NIE NUM000, nacido en Holanda el NUM001 de 1947 y sin antecedentes penales, entre los meses de septiembre del año 2013 a abril del 2014 y aprovechando la relación de confianza con la madre del menor, Melisa, quien trabajaba para el acusado y le dejaba al cuidado de su hijo de 13 años, Agapito, realizó actos de contenido sexual que menoscababan la indemnidad sexual del citado menor. El acusado, con conocimiento pleno de la delicada situación personal del menor, se valió de dicha circunstancia así como de su notoria diferencia de edad y relación afectiva y emocional desarrollada con carácter previo, para coartar la libertad de decisión del menor a la hora de acceder a mantener relaciones sexuales.
Estas relaciones consistían, principalmente y de manera continuada durante los meses reseñados, en besos e introducción completa del pene del procesado en la boca del menor así como la introducción del miembro del menor en la boca del procesado, llegando a eyacular éste, en el interior de la boca del Dr Jose Francisco. Estos actos tenían lugar en el dormitorio de la vivienda del acusado, sita en la CALLE000 no NUM002 de DIRECCION000. Igualmente, y dentro del marco sexual desarrollado por el procesado, en fecha no determinada pero en todo caso dentro del periodo indicado, intentó penetrar analmente al menor, quien, finalmente le solicitó que parara habida cuenta que dicho acto le producía mucho dolor. Sabedor de la ilicitud de su conducta, el acusado convenció al menor para que no contara dicha relación a su madre puesto que sería peor para ambos, logrando con ello mantener en secreto dicha relación sexual."
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y CONDENAMOS a Jose Francisco como autor responsable de un delito continuado de ABUSOS SEXUALES ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.
Se impone al procesado Jose Francisco la prohibición de aproximarse a Agapito una distancia inferior a 300 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio, y a cualquier otro que sea frecuentado por el, así como la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de quince años, a cumplir simultáneamente con la pena de prisión impuesta.
Se impone al condenado la medida de libertad vigilada del artículo 192.1 CP por un plazo de siete años a ejecutar después del cumplimiento de la pena privativa de libertad.
En concepto de responsabilidad civil por los daños morales causados Jose Francisco abonará a Agapito la cantidad de 15.000 euros, más el interés legal previsto en el art. 576 LECivil.
Se impone al condenado el pago de las costas procesales causadas en la presente instancia, incluidas las de la acusación particular."
TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Jose Francisco, se formularon sendos escrito de aclaración respecto a la citada sentencia.
Por auto del Tribunal de Instancia, de fecha 10 de septiembre de 2019, se acordó:
"NO DAR LUGAR a la aclaración solicitada por el Ministerio Fiscal y por la por la Procuradora Verónica Sánchez Matarán, en representación de Jose Francisco, manteniendo en sus propios términos la sentencia de fecha 5 de julio de 2019, recaída en el presente rollo de apelación."
CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal del recurrente y el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:
A) Jose Francisco:
Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr. y art. 5.4 LOPJ, por violación del art. 24.2 CE, en concreto del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, ya que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría y culpabilidad del recurrente, con respecto al delito continuado de abusos sexuales, con prevalimiento y penetración, sobre víctima especialmente vulnerable, por el que se le condena.
Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 181.1.3.4.5 Y 180.1.3.º, en relación con el art. 74.1, todos del CP, en su redacción anterior a las reformas operadas por las Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015, ambas de fecha 30 de marzo de 2015.
Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del 21.6.º CP, precepto que prevé la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.
B) MINISTERIO FISCAL:
Motivo Único.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por incorrecta imposición de la pena prevista, los preceptos aplicados, arts. 181.1.3.4.5 en relación con el art. 180.1.3.º y el art. 74 CP.
SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de D.ª. Melisa se dan por instruido del recurso formalizado por Jose Francisco, lo impugna, y asimismo manifiesta su adhesión al recurso y a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.
La representación procesal de Jose Francisco se da por instruido del recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal, impugna la admisión y motivo del recurso.
El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso interpuesto por Jose Francisco, impugnando los motivos del mismo, y subsidiariamente, la desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 27 de febrero de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 13 de octubre de 2021.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso de Jose Francisco
PRIMERO.- 1. En el primer motivo se invoca infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la L.E.Crim y 5.4 LOPJ, por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale los hechos, la autoría y culpabilidad del acusado.
2. Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017, de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".
Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).".
Importa recordar aquí las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia n.º 555/2019, de 13 de noviembre, cuando señala que: "acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009, de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria"...
3. La prueba de cargo se ha centrado en la declaración testifical de la víctima Agapito, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014, de 3 de febrero, 274/2015, de 30 de abril, 470/2020, de 23 de septiembre, entre otras).
En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. ( STS 758/2018, de 9 de abril).
3. El Tribunal de instancia, en relación a la credibilidad subjetiva de la víctima, apunta que no concurren móviles espurios, ni la intención de proteger a otra persona, ni otro interés especial, poniendo de relieve que existen unas características psíquicas del testigo que padece de DIRECCION001, en el que subyace DIRECCION002, según el informe a tal efecto elaborado por el psiquiatra Eutimio, debidamente ratificado en el plenario. Ello le supone unas limitaciones que llevó a la necesidad de realizar las correspondientes exploraciones con preguntas muy concretas.
No obstante, la Sala narra el testimonio prestado por el menor con muchos matices que se transcriben, y hace constar que pese a sus limitaciones psíquicas y su clara vulnerabilidad, explica en todas sus declaraciones (exploración ante la Guardia Civil, judicial y en el juicio oral), que los abusos se producen siempre cuando su madre no está en casa del procesado, estando solos, que ocurrían siempre en su habitación, que las relaciones sexuales consistían en felaciones mutuas y que en una ocasión el procesado intentó penetrar analmente al testigo.
También califica el Tribunal el testimonio de coherente y lógico en su relato. Se apoya Sala de instancia en los informes periciales practicados al efecto por los psicólogos Leticia, Lorena, Lourdes, Eutimio, y la psicóloga colegiada n.º NUM003, debidamente ratificados en el plenario, cuyas conclusiones recoge y de los que cabe apreciar que el menor Agapito presenta una grave patología psiquiátrica con compensaciones psicóticas desde la adolescencia, con rasgos Asperger, muy sensible y vulnerable, no siendo persona a la que le guste llamar la atención y sí agradar a la gente, influenciable ante otro, afirmando tales peritos, en base a todo ello, que su consentimiento estaba viciado, y que presenta un testimonio creíble y compatible con una situación de abuso sexual.
Por último, toma en consideración la Sala la declaración del Agente de la Guardia Civil con n.º profesional NUM004 instructor del atestado quien deja igualmente constancia del relato que realizó el menor en los mismos términos que se reflejan en los hechos probados y de la madre del menor Melisa quien narra los problemas padecidos por su hijo, así como de trastornos que padece. Relata en este mismo sentido que el procesado le insistió varias veces para que le llevara a su hijo, que el mismo le contó que el procesado le amenazó de muerte para que no contara nada a su madre ni a la policía, que el procesado le hacía fotos de sus partes íntimas y que le creó una cuenta de internet donde le estaba enseñando pornografía gay e infantil.
En cuanto al tercer parámetro, afirma el Tribunal, que ha sido reiterado el testimonio sin fisuras ni contradicciones, en definitiva, la Sala de instancia concluye, en base a las pruebas practicadas, que el menor en lo que respecta a los elementos nucleares de los abusos sexuales no consentidos de los que fue víctima por parte del procesado, ha mantenido un relato de forma continuada con concreción en su propio relato espontaneo que es extremadamente persistente, otorgando valor probatorio de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.
Por tanto, el Tribunal analiza la prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada por el tribunal sentenciador; es decir, idónea para desvirtuar la presunción de su inocencia.
El motivo se desestima.
SEGUNDO.- 1. El segundo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los art. 181.1.3.4.5 y 180.1.3.º, en relación al art. 74 del CP.
En el desarrollo del motivo, tras el análisis jurisprudencial de los tipos penales que cita, alega dos cuestiones: 1.ª Entiende que no concurre la superioridad apreciada por la Sala, tal y como requiere el art. 181.3 CP, ni que la misma hubiera coartado la capacidad de decidir del mismo, ni que se aprovechara de ello para obtener el consentimiento del menor. 2.ª Niega la adecuada apreciación del art. 181. 5 en relación con el art 180.1. 3.º en cuanto de los hechos probados no puede desprenderse la supuesta incapacidad del menor y, en todo caso, la aplicación de tales preceptos supondría una vulneración del principio non bis in ídem.
2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).
3. Como hemos dicho en nuestra reciente sentencia 278/2020, de 3 de junio "Respecto a la negada situación de prevalimiento, hemos de recordar que prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal, y hemos de partir de su naturaleza subjetiva -sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990- que tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad y que proporciona en el plano moral a una persona, un servicio o una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con la finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.
Con respecto a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos:
a) Situación manifiesta de superioridad del agente.
b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima, y
c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.
El Código Penal define el prevalimiento con una nota positiva, como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que exista una situación de superioridad y que ésta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento, aunque en nuestro casos también se aprecian episodios de esta naturaleza). En tal sentido, SSTS 170/2000, de 14 de febrero, o STS de 10 de octubre de 2003. En definitiva, el prevalimiento por lo que hace a este tipo de delitos exige siempre ese abuso de superioridad del agente que, de hecho, limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere.
Es patente la situación fronteriza con la intimidación sobre todo en el análisis de las concretas situaciones que puedan darse. El enjuiciamiento es siempre una actividad individualizada.
Por el contrario, en el caso de intimidación no existe consentimiento de la víctima hay una ausencia de consentimiento, ésta se encuentra doblegada por la intimidación por el miedo que le provoca la actitud del agente.".
El elemento típico del prevalimiento supone la situación de superioridad, de ventaja o de privilegio generada por una ascendencia del sujeto activo sobre el pasivo que instrumentaliza y pone a su servicio la ascendencia sobre sujeto pasivo para alcanzar las finalidades que persigue en detrimento de la víctima. Se trata de obtener un consentimiento de la víctima viciado por la situación de superioridad que fluye de forma relevante, llegando a coartar la capacidad de decidir de la víctima, al tiempo que correlativamente supone un aprovechamiento de esta situación para obtener el consentimiento y aprovecharse del mismo. En definitiva, el sujeto activo se aprovecha de una situación de superioridad para limitar la capacidad de decisión que un sujeto pasivo que, por su corta edad, por sus condicionamientos psíquicos, o por la ascendencia del sujeto activo o por las especiales concurrencias que se detallen, consiente viciadamente y acepta una relación sexual motivada por esa relación de procedimiento. La libre voluntad aparece condicionada ante la superioridad aprovechada del sujeto activo ( STS 567/2019, de 20 de noviembre).
3.1. En el presente caso el Tribunal aprecia la existencia del prevalimiento o superioridad del procesado respecto a la víctima y así lo refleja en el relato fáctico, donde entre otras cosas se hace constar que " Jose Francisco...nacido en Holanda el NUM001 de 1947 y sin antecedentes penales, entre los meses de septiembre del año 2013 a abril del 2014 y aprovechando la relación de confianza con la madre del menor, Melisa, quien trabajaba para el acusado y le dejaba al cuidado de su hijo de 13 años, Agapito, realizó actos de contenido sexual que menoscababan la indemnidad sexual del citado menor. El acusado, con conocimiento pleno de la delicada situación personal del menor, se valió de dicha circunstancia así como de su notoria diferencia de edad y relación afectiva y emocional desarrollada con carácter previo, para coartar la libertad de decisión del menor a la hora de acceder a mantener relaciones sexuales.".
Por tanto el prevalimiento se desprende, claramente, del hecho de que el acusado era el empleador de la madre del menor, Melisa, que ella confiaba plenamente en él, hasta el punto de que le dejaba a su hijo para que lo cuidara cuando iba a trabajar fuera, además, entre el acusado y la víctima existía una diferencia muy importante de edad, en concreto 54 años, y el procesado le decía a Agapito que no se lo dijera a su madre, haciéndole creer que "lo amaba", no pudiendo, en consecuencia, prestar libremente su consentimiento, pues el mismo estaba limitado por la superioridad del acusado.
4. En cuanto a la aplicación del art. 180.1.3.ª, apuntar que esta Sala ha dicho que el prevalimiento es plenamente compatible con la agravación de especial vulnerabilidad, siempre que esta sea apreciable por razones distintas de las que determinan la existencia del prevalimiento. ( STS 26/2021, 21 de enero).
Como hemos transcrito, en el relato fáctico consta que el acusado, con conocimiento pleno de "la delicada situación personal del menor", se valió de dicha circunstancia, además de su notoria diferencia de edad y relación afectiva y emocional desarrollada con carácter previo, para coartar la libertad de decisión del mismo a la hora de acceder a mantener relaciones sexuales.
Es cierto, que no se describe en los hechos probados en que consiste la situación personal del menor de la que se aprovecha el acusado, solo se afirma que la misma es "delicada", también lo es, que la explicación se lleva a cabo en la fundamentación jurídica, donde se hace constar que los peritos Leticia, Lorena y Eutimio coinciden al afirmar que el consentimiento de Agapito no era real, estaba viciado por sus rasgos de vulnerabilidad y su extremada sensibilidad, de los que se deduce claramente que Agapito es una persona especialmente vulnerable, influenciable y manipulable, según el Tribunal, atendida la grave patología psiquiátrica que presenta - DIRECCION001 en el que subyace DIRECCION002- y la necesidad que tiene de ser aceptado por los demás.
En definitiva, los argumentos del recurrente tampoco pueden ser compartidos en este caso. Ello se debe a que en la descripción de los hechos probados y en la fundamentación de la sentencia consta de manera clara que el acusado realizaba los hechos atentatorios contra la indemnidad sexual de la menor prevaliéndose de una situación de superioridad, derivada no sólo de la notoria diferencia de edad -el acusado contaba con 66-67 años y el menor contaba con 13-14 años en la fecha de los hechos-, sino también en otras circunstancias, hay que tener en cuenta como igualmente señala la sentencia que el acusado se aprovechó de la relación de confianza con la madre del menor Melisa, quien trabajaba para el acusado y le dejaba al cuidado de su hijo para coartar la libertad de decisión del menor a la hora de acceder a mantener relaciones sexuales.
La Sala constata y aprecia, por tanto, por una parte, una situación de superioridad en la que se encontraría el acusado respecto del menor, derivado no solo de la importante diferencia de edad entre ambos, sino también de las relaciones de confianza y afectividad creadas a raíz de la relación laboral que unía al acusado y la madre del menor hasta el punto de dejar a éste al cuidado de aquel y en su propio domicilio, lugar precisamente, donde ocurrieron los actos atentatorios; relaciones de las que se valió el acusado para hacerle creer en la existencia de una relación afectiva-amorosa por su parte que vició el consentimiento del menor y de la que aquel se aprovechó, susceptibles de restringir de modo relevante en su capacidad de decidir libremente.
Por otro lado, la Sala aprecia una situación de especial vulnerabilidad en la que se encontraba el menor, derivada de su discapacidad, de la delicada situación personal del menor según el relato fáctico.
De conformidad con la doctrina citada no debe considerarse vulnerado el principio " non bis in idem " y debe considerarse correcta la subsunción jurídica de los hechos realizada por el tribunal no pudiendo admitirse la infracción de ley alegada.
El motivo se desestima.
TERCERO.- 1. El tercer motivo se formula por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM por inaplicación indebida del art. 21.6 del C. Penal de dilaciones indebidas.
Alega el recurrente que procede la aplicación de la citada atenuante, además como muy cualificada, en atención a que el procedimiento habría durado más de cinco años desde su incoación hasta que se dictó sentencia -se incoó el 15 de mayo de 2014, y se dicta sentencia el 5 de julio de 2019- y ello por causas ajenas al recurrente, señalando al respecto la anómala situación de haberse acordado en dos ocasiones su archivo y la continuación del procedimiento por causas ajenas a la voluntad del recurrente.
2. La regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6.ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
Tal y como decíamos en nuestras sentencias 400/2017, de 1 de junio, y 75/2019, de 12 de febrero, entre otras "En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26- 12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).
3. En el presente caso, la duración del proceso ha sido de cinco años, sin que se indiquen por el recurrente periodos de paralización alguna, tampoco hace referencia a ello la sentencia de instancia, por lo que, teniendo en cuenta el cauce a través del cual el recurrente pretende justificar tal infracción, el motivo no sería admisible.
Como hemos indicado, el recurrente se limita a interesar en la instancia la apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas, sin plantear porqué entiende que la causa ha sufrido una dilación extraordinaria e indebida como requiere el precepto, atendiendo exclusivamente al periodo de duración del procedimiento, el cual -cinco años- no podemos considerar excesivo, y menos extraordinario o desmesurado, como se pretende.
El motivo se desestima.
Recurso del Ministerio Fiscal
CUARTO.- 1. El recurso se formaliza en un único motivo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por incorrecta imposición de la pena prevista en los preceptos aplicados, art. 181.1.3.4. y 5 en relación con el art. 180.1.3.ª y el art. 74 del CP.
1.1. Denuncia el Fiscal que la sentencia recurrida en el FD 5.º al fijar la pena al acusado razona que "La pena a imponer, por tanto, será la de prisión de siete a diez años, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, conforme al art. 181.1.3 y 4 (de cuatro a diez años) y 181.5 y 180.3 (determinantede su mitad superior) y 74.1.º (determinante de su mitad superior, pudiendo [legar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado) todos ellos del Código Penal, por Io que de conformidad con lo dispuesto en el 66.1 6a del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal entendemos adecuada la pena de prisión de SIETE AÑOS con inhabilitación especial...".
Entiende el Fiscal que el razonamiento del Tribunal es contrario a la interpretación de esta Sala sobre las normas penológicas, ya que la pena tipo es de 4 a 10 años, que por aplicación del apartado 5.º del art. 181, en relación con el apartado 1 del art. 180 tal pena debe fijarse en su mitad superior, es decir entre 7 años y 1 día a 10 años, arco penológico en el que se debe aplicar la continuidad delictiva que conforme al art. 74 del CP ofrece la posibilidad de imponer la pena desde su mitad superior a la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir de 8 años, 6 meses y 1 días hasta 12 años y 6 meses.
En consecuencia, la pena impuesta de 7 años de prisión supone infracción de las normas penológicas, por lo que en atención al razonamiento llevado a cabo por la Sala de instancia en aplicación del art. 66.6.º del CP, se debe imponer al acusado la pena mínima de 8 años, 6 meses y 1 día.
1.2. La pretensión del Fiscal se ajusta a las reglas de dosimetría penal que el artículo 74.1 del Código Penal fija para el delito continuado, cuando indica que el autor de un delito continuado será castigado "con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ". Para la aplicación del precepto, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 30 de octubre de 2007, recogió que "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena" y esta Sala ha recogido -como ya hemos indicado anteriormente- que la norma establece como necesaria una agravación de la pena típica consistente en la mitad superior de la que esté señalada para el delito más grave, fijando además una exasperación facultativa que consiste en poder llevar el límite superior de la pena hasta la mitad de la pena superior en grado ( SSTS 1367/2011, de 20-12, 1004/2016, de 23-1)
En efecto, en atención a las penas fijadas en los preceptos aplicados, art. 181. 1 3 y 4 nos encontraríamos ante una pena de prisión de entre 4 y 10 años y por aplicación del apartado 5.º del mismo precepto en relación con el n° 3 del apartado 1 del art. 180, tal pena debería fijarse en su mitad superior, es decir de entre 7 años, y 1 día a 10 años.
El citado arco penológico es el que habría tomarse como base para, partiendo del mismo, formar el que corresponde en aplicación de la continuidad delictiva conforme al art, 74.1 del C. Penal en el sentido que hemos analizado anteriormente -en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado-, por tanto, la extensión de la pena legalmente prevista que procede imponer en el presente caso es de 8 años, 6 meses y 1 día a 12 años y 6 meses de prisión.
En consecuencia, la pena de 7 años de prisión impuesta al condenado en la sentencia recurrida, supone una infracción de las normas penológicas específicamente previstas, correspondiendo la imposición de la interesada por el Ministerio Fiscal en el recurso, que sería la mínima de la mitad inferior, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y por aplicación de las reglas del art. 66.6.ª del CP., es decir 8 años 6 meses y 1 día de prisión, pena que resulta ajustada a las específicas circunstancias que confluyen en el delito continuado que se sanciona.
Se estima el motivo.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, procede imponer al recurrente las costas causadas por su recurso, declarando de oficio las derivadas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1° Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación legal de Jose Francisco, contra Sentencia de fecha 5 de julio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3.ª, en el Procedimiento Ordinario n.º 21/2017, dimanante del Sumario n.º 1746/2014, del Juzgado de Instrucción n.º 3 de DIRECCION003.
2.º Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la citada resolución.
3.º Imponer al recurrente las costas causadas por su recurso, declarando de oficio las derivadas del recurso interpuesto por Ministerio Fiscal.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA 783/2021, DE 15 DE OCTUBRE DE 2021
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4396/2019
Ponente Excmo. Sr. SUSANA POLO GARCIA
RECURSO CASACION núm.: 4396/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D. Vicente Magro Servet
D.ª. Susana Polo García
D.ª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 15 de octubre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 4396/2019 interpuesto por D. Jose Francisco, representado por la procuradora D.ª Natalia Delgado Pérez-Iñigo, bajo la dirección letrada de D. Juan Poch Fernández, y por el MINISTERIO FISCAL; contra Sentencia de fecha 5 de julio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3.ª, en el Procedimiento Ordinario n.º 21/2017, dimanante del Sumario n.º 1746/2014, del Juzgado de Instrucción n.º 3 de DIRECCION003, por delito continuado de abusos sexuales, que ha sido casada por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen, hace constar lo siguiente:
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se aceptan y se reproducen los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de fecha de fecha 5 de julio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3.ª, en el Procedimiento Ordinario n.º 21/2017.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de casación, procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y, en base a ello, procede imponer al acusado, en virtud de las reglas penológicas establecidas en los artículos 181.1, 3. 4 y 5 así como 180.1.3.º, en relación con el art. 74 del CP, la pena mínima legalmente prevista, es decir 8 años, 6 meses y 1 día de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Debiéndose mantener el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º Condenar a Jose Francisco como autor de un delito continuado de abusos sexuales ya definido, a la pena de OCHO AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
2.º Mantener el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
