Diario del Derecho. Edición de 17/09/2021
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  • EDICIÓN DE 05/08/2021
 
 

El TSJ de Cantabria confirma el despido disciplinario de una trabajadora de un supermercado que discutió con una clienta por el uso incorrecto de la mascarilla

05/08/2021
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Declara la Sala la conformidad a derecho del despido disciplinario de la recurrente, por la comisión de una falta muy grave consistente en incumplimiento, en tiempo y lugar de trabajo, de las normas de uso de mascarilla, elaboradas por el servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa, y las recomendaciones de su uso del Ministerio de Sanidad en el contexto del Covil-19; además de malos tratos o falta de respeto a su superior y a una clienta, por las expresiones a gritos y en tono amenazante.

Iustel

Señala que la trabajadora conocía perfectamente las normas de prevención, siendo además requerida para su cumplimiento, lo que le obligaba al correcto uso de la mascarilla, tapando la boca y la nariz mientras prestaba sus servicios en una sección con productos no envasados. Concluye la Sala que la falta imputada tiene su fundamento en los arts. 5 a), 20.2 y 54.2 b) y c) del ET y en el Convenio aplicable, admitiendo la jurisprudencia que la desobediencia y los malos tratos de palabra a superiores, justifica la ruptura contractual por voluntad del empresario, sin que precise que se causen daños reales.

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede: Santander

Sección: 1

Fecha: 11/05/2021

Nº de Recurso: 241/2021

Nº de Resolución: 338/2021

Procedimiento: Recurso de suplicación

Ponente: MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

Sala de lo Social

SENTENCIA

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª. Azucena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D.ª Azucena siendo demandado GRUPO DIA RETAIL ESPAÑA SAU, sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de enero del 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1.º.- La actora, Dña. Azucena, ha venido prestando servicios profesionales para la empresa demandada, GRUPO DIA RETAIL ESPAÑA S.A.U, desde el 10 de octubre de 2018, ostentando la categoría profesional Grupo IV Área I, desempeñando funciones de dependienta de pescadería, y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 39,74 €.

2.º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el Convenio Colectivo del grupo de empresas Dia S.A y Twins Alimentación S.A (BOE 2 de septiembre de 2016).

3.º.- Mediante carta de fecha 18 de junio de 2020, la empresa demandada comunicó a la actora su despido disciplinario, con efectos desde dicha fecha. La carta de despido consta en las actuaciones y se da por reproducida, dada su extensión.

4.º.- El día 27 de mayo de 2020, una clienta del establecimiento se dirigió a la responsable de la tienda, Dña.

Claudia para quejarse de que la actora, al decirle que no llevaba bien puesta la mascarilla, puesto que la llevaba por debajo de la nariz, le había contestado que ella (la clienta) no era policía para decirle lo que podía hacer.

Dña. Claudia acudió junto con la clienta a la sección de pescadería, y le recriminó el incorrecto uso de la mascarilla y el trato a la cliente. En ese momento, la actora se dirigió a la cliente con las siguientes expresiones, en tono exaltado y amenazante: "Si no te gusta, te vas. Si quieres lo arreglamos en la calle, sin el uniforme".

Dña. Claudia intentó calmar a la actora, diciéndole: "Cálmate, Azucena ", sin conseguirlo, por lo que, llamó a la supervisora Dña. Encarnacion, y finalmente, Dña. Claudia se fue con la clienta, a la que pidió disculpas por la actuación de la actora.

En otras ocasiones, Dña. Claudia había requerido a la actora para que se subiese la mascarilla.

5.º.- Consta en las actuaciones y se dan por reproducidas las normas sobre el uso de la mascarilla elaboradas por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa demandada, de abril de 2020, comunicadas al personal de la misma.

Consta en las actuaciones y se dan por reproducidas las recomendaciones del Ministerio de Sanidad sobre el uso de las mascarillas en la comunidad en el contexto del COVID-19, de 10 de junio de 2020.

6.º.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical.

7.º.- Con fecha de 22 de julio de 2020 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, que concluyó Sin Avenencia.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo la demanda formulada por Dña. Azucena frente a la empresa GRUPO DIA RETAIL ESPAÑA S.A.U, y en consecuencia, debo declarar y declaro la procedencia del despido de la actora, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos efectuados en su contra." CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada y declara procedente el despido disciplinario comunicado a la actora, mediante carta de fecha 18 de junio de 2020, con efectos desde el mismo día, unida a las actuaciones.

Declarando probado, del conjunto aportado a la Litis, que el salario regulador de los efectos del despido es el deducido de las nóminas de la trabajadora del año anterior al despido.

Y, sobre, los hechos imputados en la carta de despido que la empresa acredita, de la testifical practicada junto a la documental aportada, que la actora incumplió las normas de uso de mascarilla, elaboradas por el servicio de prevención de riesgos laborales, de abril de 2020; así como, recomendaciones del citado uso del Ministerio de Sanidad en el contexto de COVID-19, de 10-6-2020. Además, de malos tratos o falta de respeto y consideración a jefes, compañeros o público en general, por las expresiones a gritos y en tono amenazante que se imputaban a la actora. Hechos que califica como falta muy grave, sancionable con despido, según la normativa legal y convencional aplicable.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo procesal en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la declaración de nulidad de actuaciones para que se repongan al momento de infracción de normas procesales que le causan indefensión. Con pretendida vulneración de lo establecido en los artículos 97.2 LRJS, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 24.1 y 120.3 de la Constitución Española. Defecto que imputa a la misma resolución recurrida, puesto que pretende no le permite conocer los elementos de convicción de la Juzgadora de instancia, para los hechos que estima probados. Al privarle de medios de argumentación en los que basar su recurso, con relación al art. 193.b) LRJS.

Ahora bien, no cabe identificar la necesaria indefensión en el defecto impugnado, con valoración contraria a lo pretendido por la recurrente, del conjunto de actividad probatorio desplegado en la instancia.

El efecto de nulidad de actuaciones que pretende la parte recurrente, por una insuficiente argumentación con relación al relato obtenido, respecto del conjunto de prueba aportado por los litigantes (incongruencia omisiva);

y, razonamiento erróneo sobre la aportada por ella que no especifica (en cuanto que sería concluyente, en el recurso de suplicación, para llegar a que no son ciertos los hechos imputados en la carta de despido).

Sobre hechos opuestos a los imputados que dejan sin efecto los que pondera la magistrada de instancia, como fundamentadores de su despido por la empresa. Lo que, ni a efecto de meras propuestas en el recurso, concreta.

En realidad, esta argumentación encubre una pretendida valoración de la totalidad de la prueba practicada por ambos litigantes, en orden a los planteamientos suscitados en demanda y causas de oposición de la demandada, de signo diferente al concluido por la Juzgadora de instancia, con relación al art. 97.2 y 105.2 de la LRJS y concordantes.

Si, al empresario, en virtud de las referidas reglas sobre carga de la prueba en el despido disciplinario, le es exigible que acredite los hechos concretos imputados en la carta comunicada a la empleada. Cuya formalidad y exigencias van destinadas a permitir la adecuada defensa de la trabajadora, frente a tales hechos. Pudiendo alegar y probar la demandante en el juicio oral, cuanto estimó oportuno frente a su despido.

Y, solo, frente a la prueba por la empresa de los citados hechos, cabe pasar a analizar la prueba practicada por la actora, tendente a dejar sin efecto o rebajar la gravedad de lo imputado y probado. Pues, de otro modo, la trabajadora se ve favorecida, de no probar la empresa estos hechos, con la necesaria declaración de improcedencia de su despido.

Aquí, se produce tal inicial prueba por la empresa. Que, de forma escueta pero suficiente, declara que consiste, en atención al referido art. 97.2 LRJS, en la documental aportada por la empresa y testifical de responsable de tienda y empleada que presenciaron los hechos.

Siendo, más bien, objeto del siguiente motivo del recurso (subsidiario, de no admitirse la nulidad interesada), si todo lo declarado probado (uso incorrecto de mascarilla por la empleada, expresiones y tono en que se profieren, personas que presencian los hechos...), es susceptible de sustentar la decisión de la instancia o recurrente.

Es doctrina del Tribunal Constitucional, Sala 1.ª, contenida en sentencia de fecha 20-9-2004 (n.º 153/2004, rec. 6411/2002), el principio de igualdad de armas, que garantiza el necesario equilibrio entre las partes en el proceso para lograr la plenitud del resultado probatorio, con la oposición de la parte demandada, quien, legítimamente, puede probar lo contrario.

Ciertamente la Juzgadora de lo Social no venía obligada, en esta valoración conjunta de la prueba, a acomodarse a la oposición de la empresa a la demanda formulada por actora ante su despido. Pero, el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes y tutela judicial efectiva ( arts. 24.2 CE y 87.1 de la LRJS), derecho inseparable del derecho mismo de defensa ( STC 1/1996, de 15 de enero, rec. 1917/1993) que opera en cualquier tipo de proceso, también, el laboral, lleva a concluir, de lo actuado, que no se produce indefensión a la parte actora. Lo que no se identifica con el resultado de la practicada en el juicio oral, contrario a sus intereses, sobre el detalle de los hechos acaecidos y descritos en la carta que le es notificada.

Ni el derecho a la prueba comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas, que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el objeto del litigio. Ni a que sean tenidas como acreditadas circunstancias fácticas controvertidas por las practicadas a instancia de uno de los litigantes o las propuestas, habiendo prueba de signo contrario (en la presente Litis, la aportada por la demandada). Tampoco, garantiza una exhaustiva explicación de las razones que le llevan optar, ante documental y testifical u otras pruebas discrepantes, pero, ninguna de ellas prevalente sobre el resto, a optar por la propuesta por la parte actora.

En el presente procedimiento se considera esencial, dados los términos en que viene planteado el debate judicial desde la admisión de la demanda, que en la recurrida se justifica de forma escueta pero suficiente, la relevancia de la aportada por la empresa al juicio oral, de dicho detalle sobre el modo en que se suceden los hechos imputados a la empleada que fundan el despido disciplinario notificado. Sin que se haya denegado prueba alguna a la actora, tendente a acreditar que no fueron así, o que concurrían otras circunstancias que aminoran su gravedad.

Y, si corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, pero la carga de acreditar lo imputado en la carta corresponde y es atendida por la empresa, y la actora, sobre las causas obstativas a la relevancia de lo imputado y probado. Al Juzgado de lo Social le compete velar porque aquélla cumpliese esa carga probatoria, lo que exige del órgano judicial, dadas las singularidades del caso, sin vulneración alguna del derecho a la defensa o tutela judicial de la empleada. Pues, no implica la admisión del resultado de la prueba propuesta por ella; ni la falta de valoración de otras posibles y practicadas en legal forma, por la demandada.

En especial, cuando han sido valoradas declaraciones testificales en la instancia, que no trascienden al extraordinario recurso de suplicación formulado ( SSTS/4.ª de 24-1-2020, rec. 3962/2016; y 16-10-2018, rec.

1766/2016), conforme a lo preceptuado en el art. 196.3 LRJS, al no ser documental fehaciente.

Es, también, constante la doctrina que declara que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional, contraria al principio de economía procesal propio del proceso laboral, que solo debe acordarse cuando se produzca material y efectiva indefensión, mermando las posibilidades de defensa de la parte que la pretende ( STC Sala 2.ª, 15-11-2004, núm. 201/2004, rec. 2535/2003). El derecho a obtener una resolución fundada en derecho favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos.

Ello implica que la resolución atacada ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que la fundamentan; y, la motivación debe contener una fundamentación en derecho. Este último aspecto, no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, o la valoración favorable a su activo probatorio, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva. La fundamentación en derecho conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o incurra en error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad, tan solo, sería una mera apariencia.

De nuevo acudimos a la doctrina del Tribunal constitucional, esta vez, contenida, entre otras, en la sentencia de fecha 20-10-2003, núm. 327/2003, que establece que el principio de tutela judicial efectiva, no obliga a una contestación explícita y pormenorizada, en las resoluciones judiciales, a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión o como causa de oposición por los litigantes. Pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica -aquí en concreto, respecto de la opción que le permite al magistrado el art. 97.2 de la LJS, por aquellas pruebas que mayores garantías le ofrezca-, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Y que, para comprobar si existe incongruencia omisiva, debe constatarse, en primer lugar, que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice quedó imprejuzgada fue efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno.

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-; de manera que, "en relación a estos últimos elementos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión".

Pero, aquí la magistrada de instancia se pronuncia de forma expresa y suficiente, aunque no extensa, sobre los elementos probatorios que llevan a su relato. Lo que no impide la defensa en el recurso de la actora que, como se ha dicho, no es equivalente a su éxito. Debido al resultado de la oposición a las mismas esgrimidas en el juicio oral, han tenido oportuna respuesta por la Juzgadora de la instancia. Cuestiones que han sido suficientemente debatidas, tienen reflejo explícito en el relato fáctico, que opta, con claridad por el resultado que obtiene de la propuesta de la demandada. Desestimando la demanda por la oposición de la empresa, contraria a las pretensiones de la actora.

Hechos y no otros, respecto de los aducidos en la demanda y los que ha probado la empresa. Lo que, como se verá, es insuficiente a su pretensión revisora del derecho aplicado. Cuando en la fundamentación jurídica, aun de forma resumida y básica, ya aclara, que frente a las pretensiones de la parte actora (expresamente alude a la valoración de la documental y testifical), lo que evidencia su valoración por la magistrada de instancia del conjunto de prueba aportado. No siendo prevalente, la mera valoración contraria por la recurrente, de la misma actividad probatoria conjunta desplegada en la instancia.

Luego, no cabe tildar de incongruente a la sentencia recurrida ni que le cause indefensión a la recurrente. Sino, más bien, desestimatoria de las pretensiones fácticas y jurídicas expuestas por la parte actora, que en su parte dispositiva rechaza en su integridad. Además, en aplicación del reiterado criterio restrictivo, en la declaración de nulidad que solicita, basta la mera contestación genérica, incluso, la tácita desestimando la demanda, no debiendo responder pormenorizadamente a las pretensiones de los litigantes.

En consecuencia, puesto que la recurrente ha podido alegar y probar, con relación al objeto del litigio, también cuanto estimó oportuno en el marco de los hechos acaecidos el día 27 de mayo de 2020, en el centro de trabajo y en el ejercicio de sus funciones. No siendo posible, por la vía de una posible insuficiencia fáctica ni jurídica, lo que constituye, una revisión interesada fundada en la misma actividad probatoria ponderada en la recurrida, ajena al extraordinario recurso de suplicación formulado. Pues, no cabe identificar omisión con valoración de la prueba practicada o de pronunciamiento, en la decisión contraria a sus intereses, formulados en el juicio oral. A lo que no es prevalente la valoración de la parte recurrente del mismo activo conjunto probatorio, para declarar lo contrario. Con lo que no se causa indefensión del art. 24 de la CE a la parte recurrente, que no garantiza, en todo caso, la estimación de sus pretensiones fácticas o jurídicas.

Medida excepcional, contraria al principio de economía procesal propia del proceso laboral ( art. 74 LRJS), con relación a los de celeridad y concentración, que solo debe acordarse cuando se produzca material y efectiva indefensión, mermando las posibilidades de defensa de la parte que la pretende ( ATC de fecha 20-10-2003, núm. 327/2003), no concurrente en las presentes actuaciones. Por lo que, se desestima la nulidad de actuaciones propuesta.

SEGUNDO.- Subsidiariamente, la parte recurrente interesa con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la vulneración en la recurrida de lo establecido en el artículo 3.2 del Código Civil, con relación a la normativa reguladora del despido disciplinario (contenida en los artículos 55 y concordantes del ET). Así como, doctrina jurisprudencial que refiere, dictada en su interpretación restrictiva, exigiendo un incumplimiento grave y culpable, imputado y probado por la empresa a la trabajadora. Ponderando que, la simple constatación de la utilización incorrecta de la mascarilla el día de los hechos imputados, por debajo de la nariz, no reviste la gravedad suficiente. Infringiendo la recurrida la doctrina de la graduación de la sanción a la falta imputada, con un criterio individualizador. Por lo que, solicita la revocación de la recurrida y la declaración de improcedencia de su despido, con las consecuencias inherentes a esta declaración.

Ahora bien, la parte recurrente no ataca el relato de la recurrida que, en atención a los hechos imputados en la carta comunicada a la empleada unida a las actuaciones, considera justificado por la empresa que la actora, el día 27 de mayo de 2020, en tiempo y lugar de trabajo, una clienta del establecimiento se dirigió a la responsable de la tienda para quejarse de que la actora, al decirle que no llevaba bien puesta la mascarilla, puesto que llevaba por debajo de la nariz, y le había contestado que ella (la clienta) no era policía para decirle lo que podía hacer. La responsable de la tienda se dirige a la actora en compañía de la clienta, a la sección de pescadería recriminándole el incorrecto uso de mascarilla y el trato a la clienta, dirigiéndose a la clienta en tono exaltado y amenazante diciéndole: "Si no te gusta te vas. Si quieres lo arreglamos en la calle, sin uniforme". Intentando la responsable calmar a la empleada, sin conseguirlo, por lo que llamó a la supervisora de tienda; marchándose, finalmente, con la clienta, a la que pidió disculpas por la actuación de la actora.

Habiendo sido requerida la demandante en otras ocasiones por la responsable de tienda para que se subiese la mascarilla. Y, existiendo normas de uso de mascarilla elaboradas por el servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa de abril de 2020, comunicadas personalmente a los empleados. Así como, recomendaciones de uso del Ministerio de Sanidad, sobre uso de mascarillas en la comunicad, ante el contexto del COVID-19, de 10-6-2020.

Lo que la magistrada de instancia, estima adecuadamente encuadrado en las faltas muy graves, sancionables con despido, al estar prestando servicios la demandante el día de los hechos que se le imputan, en la sección de pescadería, con producto no envasado. Por lo que, las citadas normas de prevención de riesgos en la empresa, le obligaban al correcto uso de mascarilla, tapando boca y nariz; y, ante el requerimiento de la clienta y finalmente de la responsable de tienda, hace caso omiso dirigiéndose, con tono y expresiones amenazantes, sin atener requerimiento de su superior para que se calmase.

Así, tanto el incumplimiento de normas de prevención conocidas y a las que fue expresamente requerida, como las expresiones y tono con que las vierte frente a clienta en presencia de su superior, declaradas probadas en el ordinal fáctico cuarto, no son reflejo de meras posturas enfrentadas más o menos enconadas, de la trabajadora y su superior o clienta, sino de una verdadera falta de respeto a superiores jerárquicos y clientela de la empresa;

e, incumplimiento de órdenes en materia de seguridad y salud en el trabajo relevantes. En lo que constituye una actividad normal de quien dirige las actuaciones de la plantilla de la demandada en el marco de unas normas sanitarias específicas, propias del COVID-19, con la finalidad de protección sanitaria de la propia trabajadora, sus restantes compañeros y clientela, con grave riesgo de salud; pero, también, de negocio que obligan a su cumplimiento por la empleada ( SSTS/4.ª de fecha 3-5- 1990, RJ 1990\3943; y, 19-2-1985, RJ 1085\665).

Normas conocidas y reiteradas el mismo día de los hechos imputados ( arts. 5.c, 20.1.2 y 54.2.b y c del ET). A lo que la empleada reacciona, desobedeciendo la orden dada y con tono amenazante a la clienta, en presencia de otros empleados y clientes. Cuando no hay provocación personal ni profesional, por parte de la clienta o superior, que se limitan a recordarle su obligación de cumplir con el uso correcto de mascarilla que incluye tapar la nariz ante productos frescos no envasados que le ocupan (pescado).

Al contrario, pasando a amenazar en la forma expuesta, personalmente a la clienta. Lo que confiere gravedad a los hechos descritos, en valoración conjunta que, solo, a la Juzgadora de la instancia, incumbe. Y, persistiendo en su conducta, cuando se afirma en la recurrida que no ceja en su actitud de incumplimiento de norma de seguridad sobre uso correcto de mascarilla y mal trato, cuando se le requiere a ello, ante la denuncia de su mala práctica.

Las funciones y obligaciones básicas de ejercicio de su trabajo suponen, conforme a la buena fe, la obediencia y el respeto a los superiores (también a clientes), como indica, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de fecha 20-4-2005 (rec. 6701/2003). Al tratarse lo imputado de expresiones que exceden de la normal convivencia en el seno empresarial. Que puede admitir críticas en un contexto adecuado; pero, no ofensas o amenazas. Con, al menos, una testigo/empleada de tales hechos, según el inalterado relato de la recurrida. Y, la reiteración, no es un requisito necesario al despido comunicado ante hechos muy graves, en la normativa convencional de la demandada.

Siendo cierta la cita de doctrina jurisprudencial que, a la declaración de hechos en principio graves del empleado, no lo aparta del contexto en que se producen ( SS TS S 4.ª de fecha 20-2-1991, RJ 1991\855;

14-6-1990, RJ 1990\5077; 29-5-1990 RJ 1990\4518; y 6-2-1990, RJ 1990\829, entre otras numerosas). Sin embargo, el recurso parte de afirmaciones contrarias al relato de la instancia, en que ni se somete a la empleada a un ataque similar al que el efectúa, ni siquiera, circunstancias laborales conflictivas que lo justifiquen.

Los hechos imputados y probados, calificados como mal trato de palabra o falta de respeto y consideración a jefes/as o al público en general (art. 70c.5); y la vulneración de normas de seguridad, incluida la no utilización de los equipos de protección individual, se califican de falta grave, salvo que de la misma se pueda poner en grave riesgo la seguridad y salud del empleado/a o del resto de compañeros/as o terceras personas, en cuyo caso se considera falta muy grave (art. 70.b. 3 del convenio). Supuestos muy graves aquí concurrentes, cuando del uso incorrecto de la mascarilla, precisamente, se pone en riesgo la salud, propia, de clientes y compañeros, en el marco de la COVID-19.

Lo que convierte su acción no solo en peligrosa, sino en desconsiderada e inaceptable, en el marco del régimen de disciplina impuesto por la demandada; que, rompe la convivencia, en los términos imputados en la carta de despido.

La falta imputada tiene su fundamento en los artículos 5.a), 20.2 y 54.2.b) y c) del ET y Convenio aplicable, que establecen como falta muy grave sancionable con despido, la desobediencia y los malos tratos de palabra a superiores. Admitiendo la doctrina jurisprudencial referida, este quebrantamiento como justificador de la ruptura contractual, por voluntad del empresario, sin que precise que se causen daños reales. Bastando con la justificación de la pérdida de confianza por parte del empresario.

Debiendo, sin duda, valorarse todas las circunstancias concurrentes de hecho o conducta del trabajador a fin de determinar si lo imputado justifica el despido. Aquí, el probado incumplimiento de la actora, de su deber de cumplimiento de normas de seguridad cuyo incumplimiento, al menos, supone el evidente riesgo contra la salud propia y de terceros; y, de respeto a su superior jerárquico y clienta, en los graves términos descritos, exento de provocación de igual o similar entidad. Llevan a ratificar el criterio de instancia de considerar justificada la pérdida de confianza en la trabajadora que autoriza la extinción del contrato de trabajo por despido, sin derecho a indemnización.

Resultando una mera conjetura, su unilateral calificación, como que no revisten especial gravedad los hechos imputados y probados. Dado que, no se trata de imputaciones genéricas o apreciaciones subjetivas, sino que lo declarado probado, es grave e inaceptable en la organización empresarial mínimamente pacífica, tendente a garantizar la salud y seguridad en el centro y el respeto, en términos de normalidad y frente a otros superiores y clientes. Lo que, de no ser objeto de sanción, podría hacer ingobernable el servicio prestado.

Lo que conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Por hechos imputables a la demandante muy graves y relevantes, con desconocimiento de los poderes y facultades de dirección que la Ley otorga al empresario, y haciendo caso omiso de requerimientos y órdenes, pasando al mal trato verbal a superior y cliente, que constituyen los hechos que funda la acción disciplinaria empresarial en el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio aplicables.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A LL A M O S

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Azucena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander (proceso 434/2020), de fecha 22 de enero de 2021, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa GRUPO DIA RETAIL ESPAÑA S.A.U., en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el n.º 3874 0000 66 0241 21.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0241 21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente a la LDA. DOLORES ALEJO BERNAL, LDO. JOSÉ LUIS PEÑÍN LORENZO y MINISTERIO FISCAL copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.

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