Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Santander
Sección: 1
Fecha: 30/11/2020
Nº de Recurso: 174/2016
Nº de Resolución:
Procedimiento: Recurso de apelación. Contencioso
Ponente: RAFAEL LOSADA ARMADA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA
Sala de lo Contencioso
SENTENCIA
En la ciudad de Santander, a treinta de noviembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación número 174/2016 formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Santander de 13 de junio de 2019 por MARTINSA-FADESA SA (en liquidación) representada por el procurador don Francisco Javier Rubiera Martín, asistida por el letrado don José Ignacio Vega Labella, siendo parte apelada AYUNTAMIENTO DE PIÉLAGOS, representado por la procuradora doña Ana María Álvarez Murias, bajo la dirección letrada de don Ramón Díaz Murias y GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por el letrado de los servicios jurídicos.
Es ponente el presidente don Rafael Losada Armadá, quien expresa el parecer de la sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - El recurso de apelación se interpuso el día 5 de julio de 2019 contra la sentencia de 13 de junio de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Santander que desestima el recurso contencioso administrativo formulado por MARTINSA-FADESA SA (en liquidación) contra la desestimación presunta por silencio, ampliado a la resolución del Ayuntamiento de Piélagos de 1 de diciembre de 2017, que desestima la reclamación patrimonial derivada de los daños y perjuicios provocados por la nulidad del plan parcial y posterior anulación de las licencias de obra amparadas en dicho plan.
SEGUNDO. - Del recurso de apelación de la parte demandante se dio traslado a las administraciones demandadas como apeladas que formularon oposición al mismo y el Ayuntamiento de Piélagos formuló también adhesión a la apelación al solicitar la prescripción de la acción entablada a lo que se opuso la parte demandante; el Gobierno de Cantabria por medio de la letrada de sus servicios jurídicos solicita la desestimación del recurso de apelación.
TERCERO. - En fecha 24 de septiembre de 2019 se elevaron las actuaciones a esta sala tras lo cual se ha señalado para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2020 aunque se ha terminado de deliberar, votar y fallar con posterioridad.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:
PRIMERO. - Objeto del recurso contencioso administrativo.
El objeto del recurso contencioso administrativo es la reclamación de responsabilidad patrimonial urbanística por importe de 88.979.598,02 euros, aunque instada previamente en vía administrativa por la mercantil demandante el 16 de noviembre de 2012 por importe de 69.549.344,95 euros, contra el Ayuntamiento de Piélagos por los daños y perjuicios causados a consecuencia de la nulidad del plan parcial del sector 2, Alto del Cuco, y de las licencias de obra amparadas en el mismo; dicho plan parcial fue aprobado definitivamente por el pleno municipal el 23 de marzo de 2004 (publicado en el BOC del 14 de abril); la resolución municipal tardía de fecha 1 de diciembre de 2017 desestima esta reclamación patrimonial y contra ella se amplía el recurso contencioso administrativo inicialmente formulado frente a la desestimación presunta por silencio, tal como se refleja en el propio recurso de apelación en el que se insiste que es la anulación del plan parcial del Alto del Cuco y de las licencias derivadas del mismo el objeto de la reclamación patrimonial.
SEGUNDO. - Motivación y fallo de la sentencia apelada.
La sentencia apelada ha desestimado el recurso contencioso administrativo tras señalar:
(i) que no se ejercita acción alguna por la parte demandante frente al Gobierno de Cantabria por lo que ningún pronunciamiento cabe pronunciar respecto de dicha administración;
(ii) que se desestima la falta de legitimación activa de Martinsa-Fadesa SA por la transmisión de algunas parcelas comprendidas en el sector 2 pues se valorará dicha circunstancia con ocasión de la determinación de los daños y su valoración;
(iii) que no se admite como desviación procesal y causa de inadmisibilidad el incremento del importe del resarcimiento del daño reclamado judicialmente respecto al reclamado en vía administrativa;
(iv) la improcedencia de la prescripción de la acción entablada se fundamenta en que los daños se derivan de la nulidad del plan parcial que provoca la de las licencias de obra derivadas del mismo, de forma que si la sentencia firme del Tribunal Supremo que confirma dicha nulidad es de 17 de noviembre de 2011, la reclamación por responsabilidad patrimonial derivada de dicha nulidad presentada el 16 de noviembre de 2012, ha tenido lugar dentro del plazo del año siguiente, tal como exige el art. 142.4 LRJAP y PAC, de tal forma que no prospera dicho motivo de oposición al recurso contencioso administrativo entablado.
La sentencia de instancia termina resolviendo que no concurren los requisitos para que prospere dicha acción de responsabilidad patrimonial contra el ayuntamiento mencionado, por inexistencia de la antijuridicidad del daño; aprecia que la mercantil demandante en liquidación, como integrante de la promotora del plan parcial Fadesa SA, ha de soportar los daños derivados de la anulación por su actuación al presentar un proyecto en suelo urbanizable delimitado que requirió la elaboración de un informe medio ambiental que, si bien provocó una estimación medio ambiental aprobatoria con condiciones el 26 de septiembre de 2003, ha podido constatarse que fue una aprobación de estimación de impacto ambiental con errores, según se expuso en la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2007 (recurso contencioso administrativo n.º 454/2004) que termina anulando el plan parcial y resulta confirmada por la del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 que constituye el origen de la presente reclamación patrimonial.
TERCERO. - Motivos del recurso de apelación.
El recurso de apelación de Martinsa-Fadesa SA se fundamenta en que concurre el requisito de la antijuridicidad del daño derivado de la actuación errónea, desproporcionada e improcedente de la propia administración;
consecuentemente a esa actuación administrativa y derivado del principio de confianza legítima, no tiene obligación de soportar esos daños y perjuicios patrimoniales derivados de la nulidad del plan parcial y de las licencias de obra otorgadas bajo su amparo; ello por las siguientes razones:
1- Apreciación errónea de la antijuridicidad del daño; la actuación inicial de la promotora Fadesa SA se fundamentó en la confianza legítima derivada de la defensa de la legalidad del plan parcial que el ayuntamiento mantuvo con su aprobación definitiva e incluso, posteriormente, frente a la administración autonómica.
2- Concurren, por tanto, a su juicio, los presupuestos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.
3- La irregular actuación del Ayuntamiento de Piélagos, incluso, de la propia administración autonómica, proviene de haber actuado contrariamente a los márgenes de razonabilidad exigibles de su responsabilidad en la nulidad del plan parcial.
CUARTO. - Oposición al recurso de apelación y adhesión a la apelación.
El ayuntamiento apelado además de oponerse al recurso de apelación fundado en la ausencia de crítica alguna de la sentencia apelada, al reiterarse los mismos argumentos de la demanda también opone que, la petición de revocación de la sentencia por la anulación de la desestimación por silencio de la responsabilidad patrimonial formulada 16 de noviembre de 2012, obviando la resolución expresa desestimatoria posterior fundada en la actuación culposa y negligente de la promotora FADESA, constituyen defectos formales que alteran la naturaleza y el ámbito del recurso de apelación, afectan al principio de congruencia y provocan que subsista el acto expreso dictado al solicitar que, el pronunciamiento del recurso de apelación, se limite a la desestimación presunta por silencio.
Formula, asimismo, adhesión a la apelación por considerar que concurre la prescripción de la acción entablada y quiere que se analice nuevamente por la sala dicho motivo de oposición al recurso contencioso administrativo, con fundamento en el art. 85.4 LCA que dice: ““También podrá el apelado, en el mismo escrito, adherirse a la apelación, razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia (...)”“.
La administración municipal expone que la sentencia dictada por el juzgado de instancia desestima la prescripción de la acción entablada respecto de los daños imputados por la anulación de las licencias de obras por dos razones:
(i) Los daños derivan directamente de la anulación del plan parcial e indirectamente de la anulación en cascada de las licencias de obra que se amparan en dicho plan.
(ii) El ayuntamiento no efectúa alegación alguna respecto a la prescripción en la resolución tardía de 1 de diciembre de 2017, al referirse a ello en la contestación a la demanda.
Entiende el ayuntamiento que no se sostiene dicha fundamentación porque en cuanto al (i) se identifican los supuestos daños derivados de la ejecución de las obras al amparo de las licencias anuladas, de aquellos otros que resultan de la redacción y gastos de planeamiento porque los planes no cabe incluirlos en el art. 48.d) del TRLS y RU de 2015, así como que las licencias de obra anuladas por diversos juzgados que adquieren firmeza por sentencias confirmadas por la sala en 2009 y 2010, mientras la reclamación patrimonial se insta en el año 2012, cuando ha transcurrido ya el plazo del año previsto en la ley para apreciar la prescripción.
Además, el ayuntamiento apelado de conformidad con el dictamen del Consejo de Estado, sustenta haber desempeñado una actuación justificada y razonada por lo que es la promotora la que ha de soportar la falta de antijuridicidad, tal como posteriormente se analizará.
En igual trámite de oposición al recurso de apelación, la letrada de los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria viene a solicitar la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto que ninguna pretensión se ha dirigido por la sociedad demandante frente a la administración autonómica y así se refleja en el suplico del recurso de apelación que se dirige exclusivamente frente a la administración municipal.
QUINTO. - Defectos formales en la formulación del recurso de apelación.
Una vez sentado que ninguna pretensión se dirige frente a la administración autonómica con ocasión del recurso de apelación, por lo que afecta a su posible desestimación derivado de objecciones formales que en su planteamiento ha cometido a juicio de la administración municipal apelada, resulta preciso abordar su análisis de forma prioritaria.
La falta de crítica de la sentencia apelada o el error cometido al referirse a la revocación de la sentencia de instancia para que se anule la desestimación presunta por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial, ignorando de esa forma la resolución expresa recaída que desestima la responsabilidad patrimonial reclamada, la sala considera, por el contrario, que sí se ha desarrollado una crítica de la sentencia de instancia por parte del recurso de apelación en cuanto que, fundamentalmente, viene a cuestionar la doctrina de la "exceptio doli" aplicada por la sentencia de instancia por la concurrencia de culpa o negligencia graves de la promotora Fadesa SA; la mercantil apelante, sin embargo, achaca el daño sufrido a la alteración de planeamiento urbanístico que imputa a la administración causante del cambio por su actuación irrazonable.
También, sobre la exoneración de la administración municipal de toda responsabilidad patrimonial como consecuencia del error apreciado en el suplico del recurso de apelación por no haber mencionado la parte apelante incorporar a su pretensión de revocación de la sentencia de instancia la resolución expresa desestimatoria de 1 de diciembre de 2017 al mencionar sólo la resolución presunta desestimatoria, la sala estima que semejante irregularidad no puede provocar el efecto pretendido por el ayuntamiento apelado pues el propio recurso de apelación se refiere a esa resolución expresa desestimatoria de la reclamación patrimonial por considerar que no concurren los requisitos para su estimación, en particular el de la antijuridicidad del daño, al entender la sentencia de instancia que tiene el deber jurídico de soportarlo, con lo que no existe falta de congruencia en el planteamiento del recurso de apelación, ni tampoco que subsista incólume a la apelación formulado el acto expreso desestimatorio de la reclamación patrimonial.
SEXTO. - Planteamiento de la adhesión a la apelación por prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial.
Una vez analizadas las objeciones formales al recurso de apelación planteadas por la administración municipal, es el turno de abordar el motivo de prescripción alegado en la contestación a la demanda por el ayuntamiento demandado que vuelve a ser introducido en el debate como ya se ha mencionado a través de la adhesión a la apelación prevista en el art. 85.4 LJCA al considerar que la acción se entabla con posterioridad al transcurso del plazo del año desde la firmeza de las sentencias que anularon las licencias de obras en 2009.
Ya se ha expuesto como la sentencia de instancia ha desestimado la prescripción respecto de los daños reclamados por la anulación de las licencias de obra debido a que derivan de la nulidad del plan parcial e indirectamente de las licencias anuladas, por lo que el plazo del año ha de computarse desde la firmeza de la anulación del plan parcial producida por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 29 de marzo de 2007, confirmada por el Tribunal Supremo el 17 de noviembre de 2011, hasta la reclamación patrimonial presentada el 16 de noviembre de 2012; con lo cual se evidencia que no ha transcurrido el año; asimismo, la sentencia expone, como segundo argumento para desestimar la prescripción que no se llegó a plantear por el Ayuntamiento de Piélagos en la resolución denegatoria expresa de 1 de diciembre de 2017 de la reclamación patrimonial, lo cual debe ser precisado por la sala al no compartir esta afirmación de la sentencia de instancia.
El Ayuntamiento de Piélagos insiste en la prescripción de la acción entablada por lo siguiente:
1.º Son perfectamente identificables los supuestos daños derivados de la ejecución de las obras al amparo de licencias anuladas de los restantes de redacción y gastos de planeamiento.
2.º Los planes parciales no son actos administrativos sino disposiciones generales que no tienen cabida en el art. 48.d) TRLS y RU ( art. 35 de la Ley del Suelo) que se refiere a las licencias de obra.
3.º Las licencias adquirieron firmeza durante el año 2009 por lo que la reclamación en noviembre de 2012 está fuera del plazo del año que establece el art. 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común aplicable al caso.
SÉPTIMO. - Resolución sobre la prescripción formulada como adhesión al recurso de apelación.
Desde un primer momento, la presente reclamación de responsabilidad patrimonial se ha planteado -como se ha expuesto en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia y en el primero de ésta- por la nulidad del plan parcial del sector 2, Alto del Cuco, del municipio de Piélagos y de las licencias obtenidas a su amparo; así resulta de la previa reclamación patrimonial de 16 de noviembre de 2012 y del suplico de la demanda rectora aunque en determinados apartados del recurso de apelación se mencione exclusivamente al plan parcial: ““El presente recurso de apelación (...) como consecuencia de los daños patrimoniales derivados de la anulación del plan parcial del sector 2 Alto del Cuco (en adelante el Plan Parcial) aprobado definitivamente por el pleno del citado ayuntamiento el 23 de octubre de 2004, así como una vez ampliado el recurso inicial contra la resolución adoptada el 1 de diciembre de 2017 por el mismo ayuntamiento por la que se desestima la responsabilidad patrimonial presentada por mi mandante”“.
Significa que, si la reclamación administrativa de 16 de noviembre de 2012 se dirige contra el Ayuntamiento de Piélagos por la nulidad del plan parcial y de las licencias de obra derivadas de dicha nulidad del instrumento de planeamiento en las que las licencias de obra se sustentan, es razonable llegar a la conclusión de que será el momento de la firmeza de la nulidad del planteamiento el que ha de determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción; el cómputo del año comenzará desde la nulidad del plan parcial del que no pueden segregarse las licencias de obra concedidas a su amparo pues, aunque hubieran ganado firmeza en 2009 y 2010 mediante sentencias confirmatorias de esta misma sala vía recurso de apelación de las dictadas por los juzgados provinciales de lo contencioso administrativo de Santander, lo cierto es que se fundan sus respectivas nulidades en la invalidez del propio plan parcial; resulta razonable mantener que es la nulidad del plan parcial - del que dimanan dichas licencias de obra- confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 la que inicia el cómputo del plazo del año previsto en el art. 142.4 LRJAP y PAC; el ayuntamiento pretende distinguir los daños provenientes de cada licencia de obra por separado de los que resultarían de la nulidad del plan, pero la sala estima que, en todo caso, la viabilidad de las licencias de obra provendrá de lo que ocurra con las determinaciones que el plan parcial haya establecido pues, si el plan parcial hubiese sido declarado válido finalmente, esta declaración hubiese afectado a las licencias de obra que hubiesen sido revisadas.
Debemos recordar que el art. 142.4 LRJAP y PAC dice:
"La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5." La sentencia definitiva a la que se refiere el precepto transcrito en el presente caso es la del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 que, como se ha expuesto, confirma la nulidad del plan parcial dictada por esta sala con lo que ratifica la nulidad de las licencias de obras otorgadas al amparo de ese plan parcial, lo que pone de manifiesto su relevancia a los efectos del cómputo del plazo de prescripción.
Otro aspecto tratado por la sentencia de instancia a la hora de descartar la prescripción ha sido que no se hubiera tratado en vía administrativa por la administración como si ello impidiera ya alegarlo en vía jurisdiccional; sobre la posibilidad de resolver en sede jurisdiccional la prescripción no alegada en vía administrativa, se ha pronunciado la STS de 7 de febrero de 2013, (RC 3846/2010), en los siguientes términos:
"Por otra parte, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, es una consecuencia que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas. De esta forma, al igual que el recurrente puede apoyar su pretensión en vía jurisdiccional en nuevos motivos, distintos a los aducidos en vía administrativa, también la Administración podrá alegar nuevos argumentos en apoyo de la legalidad de la actuación administrativa sin que se encuentre estrictamente vinculada por las razones en las que basó la resolución administrativa. Por ello, el artículo 56.1 la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que " en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración". De donde se concluye la posibilidad de incorporar a la demanda y en la contestación nuevas alegaciones, argumentos o motivos siempre que no quede alterada la pretensión.
Por todo ello, se considera que el tribunal de instancia actuó conforme a derecho entrando a conocer en sede jurisdiccional sobre la invocada prescripción de la reclamación administrativa, alegación que la parte recurrente tuvo oportunidad de rebatir e incluso de proponer prueba si lo hubiese considerado oportuno ( art.
60.2 de la LJ), sin que por ello la introducción de esta cuestión nueva en el debate jurisdiccional le generase indefensión alguna".
Esta conclusión es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso- administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En todo caso, la prescripción de la acción constituye un obstáculo al ejercicio tardío de los derechos que se impone en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, y no en beneficio o con fundamento en la justicia intrínseca. Razón por la que debe merecer un tratamiento restrictivo, que no deje de atender al dato de si aquellos valores de certidumbre y seguridad jurídica están o pueden estar realmente afectados o puestos en peligro en el caso de autos ( STS de 20 de julio de 2015).
OCTAVO. - Responsabilidad patrimonial de la administración municipal.
Con relación al fondo de la responsabilidad patrimonial de la administración municipal, se ha de tomar como punto de partida lo dispuesto en el artículo 142, apartado 4, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de que la anulación en la vía administrativa o jurisdiccional de un acto o de una disposición administrativa no presupone el derecho a indemnización, lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella cuando se cumplan los requisitos precisos acerca del daño real y efectivo, evaluable e individualizado, antijuridicidad e imputabilidad a la Administración.
Con carácter general es necesario tener en cuenta ( STS de 15 de enero de 2008) que ““la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponerque los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempreque sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de maneraque lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido”“.
Como reitera la sentencia de 16 de febrero de 2009, recurso de casación para la unificación de doctrina 289/2007 ““el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución, que si actúa con poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión (véase nuestra sentencia de 5 de febrero de 1996, ya citada, FJ 3.º, rememorada en la de 24 de enero de 2006 (casación 536/02, FJ 3.º); en igual sentido se manifestaron las sentencias de 13 de enero de 2000 (casación 7837/95, FJ 2.º), 12 de septiembre de 2006 (casación 2053/02, FJ 5.º), 5 de junio de 2007 (casación 9139/03, FJ 2.º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 3.º y 5 de febrero de 2008 (recurso directo 315/06, FJ 3.º))”“.
Y añade que ““no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se le ha atribuido la potestad que ejercita. Así lo hemos expresado en las dos sentencias referidas de 14 de julio y 22 de septiembre de 2008, dictadas en unificación de doctrina (FFJJ 4.º y 3.º, respectivamente)”“. Dicha doctrina ha sido reproducida por las más recientes SSTS de 9 de abril de 2010 y 8 de junio y 2 de noviembre de 2011.
En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que esta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad al estar esta rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución.
En estos supuestos parece que no existiría duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados sino razonables debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que este se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo.
El tema, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución, sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a estos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto no haya de atender solo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones.
Del examen de los autos que a continuación se realiza se desprende que no tiene derecho la sociedad apelante a la indemnización que reclama por responsabilidad patrimonial de la Administración, ni siquiera para apreciar una concurrencia de culpas derivada de una culpa compartida.
NOVENO. - Acción de responsabilidad patrimonial urbanística.
En primer lugar, ha de precisarse que, contrariamente a lo que aduce el ayuntamiento apelado, los supuestos en los que cabe reconocer la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en materia urbanística no son únicamente los enumerados en la legislación estatal de suelo (al tiempo de la reclamación concernida en los presentes autos, los contemplados como supuestos indemnizatorios en el art. 35 del RDL 2/2008 que aprueba la Ley del Suelo), sino que, acudiendo a la regulación del régimen general de la responsabilidad patrimonial administrativa contenida en la legislación sobre régimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común ( art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, aplicable por razones temporales al presente caso), pueden dar lugar a indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración cualesquiera otros supuestos derivados de la acción urbanística de los poderes públicos en los que se aprecie la concurrencia de los requisitos establecidos en tales preceptos legales, incluso los que las Comunidades Autónomas puedan fijar siempre que no vulneren la regulación estatal por la distribución competencial constitucionalmente establecida ( STC 61/1997, de 20 de marzo).
Por ello, ha de indicarse que no concurren ninguno de los supuestos de responsabilidad patrimonial en materia de urbanismo que se recogen en el artículo 35 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo (TRLS), y ello por no concurrir ninguno de los supuestos fácticos y jurídicos previstos en dicha norma. Sin embargo, es muy ilustrativo y de aplicación directa al caso que nos ocupa a los efectos de poder enjuiciar cuáles son las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador para apreciar en los supuestos de actuaciones en materia de urbanismo la concurrencia del presupuesto legal de la responsabilidad patrimonial del daño antijurídico, la previsión del citado artículo 35 en su apartado d), cuando dispone que respecto al supuesto indemnizatorio de las lesiones en los bienes y derechos de " La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente", que " En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado"; pues en este último supuesto nos encontramos en el caso enjuiciado, ya que concurre dolo, culpa o negligencia grave, de la mercantil perjudicada, lo que supone una especial calificación de la culpa o negligencia, ya que la actora ha actuado como promotora del desarrollo urbanístico de los terrenos, siendo la promotora de la ordenación detallada del suelo para su transformación, plan parcial de iniciativa privada, por lo que ha de asumir los riesgos propios de su actividad empresarial, que tanto supone la posibilidad de ingresos como las de pérdidas.
Esta misma sala en sentencia de 29 de marzo de 2007, recurso contencioso administrativo 454/2004, confirmada por la del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011, procedió a la anulación del plan parcial -aprobado definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento de Piélagos de 23 de marzo de 2004- como consecuencia de la vulneración del art. 34 LOTRUS que protege la configuración del paisaje en la que expone a modo de recapitulación en su penúltimo fundamento de derecho:
"A modo de recapitulación debemos concluir que es la ruptura de la armonía del paisaje, en un entorno natural rural precisado de protección sobre el que las actuaciones urbanísticas precedentes no han hecho sino contribuir a su progresiva degradación, la que en definitiva sustenta la anulación del plan parcial del sector 2 de Piélagos, por su clara vulneración del art. 34 de la Ley 272001, del Suelo de Cantabria (LOTRUS) la cual se ha apreciado por esta sala partiendo de pruebas objetivas, periciales y documentales, huyendo de peligrosos subjetivismos y consideraciones estéticas opinables. La agresiva modificación de la topografía del monte Picota que forma parte del entorno paisajístico de los montes de Liencres y las expresadas y forzadas soluciones arquitectónicas previstas para poder implantar en aquél trescientas noventa y cinco viviendas no hacen sino quebrar una vez más el paisaje rural existente antes de la aprobación del plan parcial, convirtiendo el sector 2 en un suelo realmente urbano, propósito ínsito en la clasificación de una parcela urbanizable delimitada pero al que se llega tras una actuación traumática sobre aquella donde se ubica, lo que produce un importante e incontrovertido impacto paisajístico que nos obliga a rechazar la actuación urbanística en las condiciones y con las características previstas por el plan parcial." De las anteriores consideraciones resulta que, no concurriendo el presupuesto del daño antijurídico, siendo la conducta de la propia sociedad perjudicada determinante en la producción del daño sufrido cuya indemnización reclama en la demanda, falta uno de los presupuestos y requisitos legales necesarios exigidos en el art. 139 de la Ley 30/92 para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal como a continuación se expone.
DÉCIMO. - Sobre la actuación del Ayuntamiento de Piélagos con relación a la nulidad del plan parcial y de las licencias.
La mercantil apelante aduce que, cuando se invalida un acto o disposición porque la administración haya actuado de modo erróneo o desproporcionado e improcedente, los perjuicios derivados de dicha actuación que se anula serán antijurídicos a los efectos de los arts. 141 y 142.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP); resulta necesario analizar, por tanto, si la administración ha actuado de forma razonada y razonable o, si no lo hizo y como consecuencia de ello, la antijuridicidad de los daños y perjuicios causados a la demandante deben ser reconocidos al menos parcialmente.
Las graves irregularidades cometidas por la administración municipal en la aprobación del plan parcial, según la mercantil demandante, provienen de:
1.º Los informes técnicos municipales (ingeniero y secretario) y el correspondiente a la comisión de urbanismo municipal (sesión de 24 de octubre de 2002) que acordaron la aprobación inicial del plan parcial publicada en el BOC pusieron de manifiesto la viabilidad del instrumento urbanístico mientras las alegaciones de ARCA, que ya expresaban la causa que determinó su nulidad (incumplimiento del art. 34 LOTRUSCA), fueron desestimadas por la administración municipal, previo informe jurídico del secretario municipal.
2.º La Consejería de Medio Ambiente a través de su dirección general emite la estimación de impacto ambiental ante el informe facilitado por la mercantil con condiciones.
3.º La mercantil Fadesa SA aprobó modificaciones al plan parcial para cumplimiento de la estimación de impacto ambiental (EIA) que resulta favorable al aprobarse provisionalmente por el Ayuntamiento en sesión de 18 de diciembre de 2003.
4.º La Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo (CROTU) solicitó al ayuntamiento completar el expediente con informes para otorgar la aprobación definitiva pero el ayuntamiento no lo consideró oportuno manifestando que el expediente estaba completo; concretamente la justificación de la integración de las construcciones en el entorno de acuerdo a los arts. 32 y 34 LOTRUS.
5.º La CROTU informa de manera desfavorable el plan parcial el 26 de febrero de 2004; sin embargo, los informes del ingeniero de caminos, secretario municipal y comisión informativa de urbanismo del ayuntamiento provocan que pleno lo apruebe definitivamente el 23 de marzo de 2004.
Consecuentemente, a pesar de un informe desfavorable de la CROTU y a pesar de que secretario municipal emitiese un informe que manifestaba: (i) Que el informe de la CROTU es un informe preceptivo y no vinculante;
(ii) que por haberse emitido el informe de la CROTU fuera de plazo puede el ayuntamiento no tenerlo en cuenta;
(iii) que se trata de una actuación en el extremo Norte de otra de similares proporciones aprobada por la CROTU; (iv) que el plan parcial obtuvo EIA favorable por la Comunidad Autónoma; (v) que el art. 34 LOTRUS no impide el desarrollo de paisajes abiertos sino simplemente la acentuación de exigencias; (vi) Hubo un recurso de reposición contra acuerdo plenario de aprobación definitiva por parte de concejales del Partido Regionalista de Cantabria (PRC) que pusieron de manifiesto el informe contrario de la CROTU que debería haber sido tenido en cuenta, de un recurso de reposición que fue informado por letrado municipal y desestimado por el pleno en sesión de 25 de abril de 2004; (vii) a la vista del resultado desestimatorio del recurso reposición el Gobierno de Cantabria presentó escrito instando la revocación o anulación del acuerdo aprobatorio del plan parcial mientras el ayuntamiento insistió en su legalidad; (viii) finalmente el plan parcial fue objeto de recurso contencioso administrativo que resultó estimado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria mediante sentencia de 29 de marzo de 2007 que anula el plan parcial por infracción art.
34 LOTRUS.
De todo lo expuesto, la mercantil apelante infiere que La administración demandada no depuró convenientemente el vicio de nulidad puesto de manifiesto como se ha podido relacionar anteriormente por lo que no puede afirmarse que fuera la mercantil la que, de forma interesada, aportase un informe de impacto ambiental que no se correspondía a la realidad analizada y aunque el proyecto inicial de plan parcial hubiera contenido datos inexactos, el Ayuntamiento recibió a lo largo de la tramitación del expediente multitud de advertencias -por parte de ARCA y de la propia Comunidad Autónoma- que pusieron de manifiesto vicios de nulidad en el proyecto de plan parcial que el ayuntamiento reconoció; incluso -manifiesta la apelante- que llegó a admitir su obligación de resarcir el daño que la demandante no tenía la obligación de soportar y que debía ser indemnizada tal como lo refleja el instructor como puede comprobarse en la propuesta de acuerdo indemnizatorio de 6 de agosto de 2014 y de 11 de noviembre de 2014.
La mercantil mantiene que la actuación del ayuntamiento no se ha desarrollado convenientemente dentro de márgenes razonados y razonables que exige la jurisprudencia para justificar la exoneración de responsabilidad de la administración pública autora de un acto que devino nulo posteriormente por sentencia.
DÉCIMO PRIMERO. - Conclusión sobre la antijuridicidad del daño.
Partimos pues de que no toda anulación de planeamiento provoca el derecho a ser indemnizado ( arts. 142.4 LRJAP y PAC, así como 32 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público) y de la conclusión de que no toda nulidad del planeamiento es generadora de responsabilidad patrimonial de la administración excepto en los casos previstos por las leyes ( arts. 3.1 de la Ley del Suelo y 4.1 de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana) como consecuencia del carácter estatutario de la propiedad y que son requisitos de la responsabilidad patrimonial, la actividad o inactividad de la administración normal o anormal salvo los casos de fuerza mayor, el nexo causal directo entre la actividad o inactividad y el daño, así como la lesión o daño antijurídico que no tenga la obligación de soportar el particular que ha de ser efectivo, real, materializado, evaluable económicamente, individualizado y concreto.
En el presente supuesto, a pesar de los argumentos expuestos por la mercantil apelante, el único de los motivos que prosperó en su día en orden a la anulación del plan parcial tenido en cuenta viene expresado por la STS de 17 de noviembre de 2011, que confirma la de esta sala de 29 de marzo de 2007, en el sentido de considerar que por más que el suelo esté correctamente clasificado como urbanizables delimitado en el Plan General de Ordenación Urbana de 1993, el desarrollo urbanístico del sector contemplado en el plan parcial impugnado es contrario a derecho y las construcciones autorizadas por el plan parcial romperán la armonía del paisaje al tratarse de un paisaje abierto y natural cuya consecuencia es la nulidad radical al tratarse de una disposición general.
Asimismo, el dictamen del Consejo de Estado de 26 de octubre de 2017 sobre la presente reclamación de responsabilidad patrimonial y la actuación de la entidad local al conceder la aprobación del plan parcial como garante de la legalidad dice:
"Como se ha expuesto, las normas de aplicación directa y los estándares urbanísticos previstos en los arts. 32 a 42 LOTRUS, han de prevalecer sobre las determinaciones concretas de cada plan. El plan parcial presentado por Martinsa-Fadesa SA atentaba directamente contra el paisaje, como expresó el TSJ de Cantabria en su sentencia de 13 de febrero de 2008, al igual que en la parcialmente transcrita de 29 de marzo de 2007." Entiende el Consejo de Estado que, en la tipología de la edificación elegida por la empresa promotora, se encuentra el origen de la nulidad que afectó posteriormente al plan parcial y que el hecho de que, sobre este instrumento de planeamiento, recayera la aprobación del Ayuntamiento de Piélagos no permite desplazar la total responsabilidad a la administración pública, teniendo en cuenta que, con independencia del modelo instrumental de relación entre empresa y ayuntamiento, en la colaboración entre particulares y administraciones es de aplicación el principio general de riesgo y ventura máxime cuando en este caso el vicio era del proyecto presentado por Fadesa SA y los informes municipales, a pesar de ello, reconocieron la legalidad del plan parcial; lo que viene a coincidir con la afirmación contenida en la sentencia apelada de que es el plan o proyecto de urbanización presentado por la promotora el que incurre en el motivo de nulidad aportando un informe de impacto ambiental acomodado, con datos que no se corresponden a la realidad;
asimismo, como menciona el referido dictamen, la promotora Fadesa SA desmontó la ladera, urbanizó, edificó la zona a pesar de que era consciente de que la validez del plan parcial pendía de una resolución judicial, incluso vendió las viviendas edificadas, lo cual no se acomoda a la buena fe Esta sala, en sentencia de 15 de enero de 2016 (recurso contencioso administrativo n.º 189/2015), llega a la misma conclusión sobre el requisito de la antijuridicidad:
"Tal requisito de la responsabilidad patrimonial ha de concurrir, junto con los otros determinados en la Ley, aunque el acto administrativo en el que se acordó la ruina inminente y consiguiente demolición haya sido anulado por sentencia judicial firme, pues el art. 142.4 de la LJCA no liga automática e imperativamente la anulación del acto con la responsabilidad patrimonial de la Administración y el consiguiente derecho a la indemnización por el daño derivado del acto anulado.
En los casos de daño derivado de un acto anulado judicialmente, la respuesta a la cuestión de la concurrencia del requisito referido depende del criterio que apliquemos para determinar la juridicidad del daño (deber de soportarlo por el que lo sufre) o su antijuridicidad (inexistencia de dicho deber); o, visto desde otra perspectiva utilizada por la doctrina, del título de imputación jurídica (o razón justa para trasladar el daño del patrimonio de la víctima a la comunidad) por el que optemos.
Si el criterio de antijuridicidad o título de imputación fuese la disconformidad a derecho del acto del que deriva el daño, la sentencia firme que lo anula determinaría la concurrencia del requisito de la antijuridicidad del daño; pues tal disconformidad habría sido declarada por sentencia que produce el efecto de cosa juzgada, de manera tal que no se podría contradecir en una sentencia posterior en la que se analizara la responsabilidad patrimonial de la Administración por el daño derivado del acto anulado judicialmente de modo firme.
Pero la sentencia de instancia cita una reciente sentencia del Tribunal Supremo ( STS de 17 de febrero de 2015) que sigue una línea jurisprudencial que se aparta claramente del referido criterio de antijuridicidad del daño (la disconformidad a derecho del acto).
Dicha jurisprudencia descarta la concurrencia de dicho requisito cuando el acto anulado judicialmente es fruto del ejercicio de una facultad discrecional o de la interpretación de un concepto jurídico indeterminado y, a pesar de la anulación judicial, se comprueba que la Administración no ha incumplido los elementos reglados y se ha movido en el margen de razonabilidad que delimita el ámbito de apreciación consustancial a la potestad discrecional y la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados. Y aun va más allá esa línea jurisprudencial afirmando que, incluso en el caso de ejercicio de facultades absolutamente regladas, puede descartarse el requisito de la antijuridicidad cuando se hayan ejercitado dentro de los márgenes de razonabilidad exigibles a la Administración. Esta jurisprudencia se fundamenta en la consideración de que la incertidumbre de la Administración ante la posibilidad de tener que indemnizar cada vez que se anule judicialmente un acto, constituye un obstáculo a la función administrativa de logar el interés general.
La referida jurisprudencia no se fija en la ilegalidad del acto y, por ende, no obliga a realizar un análisis crítico de la sentencia anulatoria del acto administrativo de que se trate, para ver si existía una interpretación del derecho aplicable que llevase a la declaración de que el acto era conforme al ordenamiento. La confrontación del acto con el derecho es cuestión decidida en la sentencia anulatoria firme, con fuerza de cosa juzgada.
Según la hemos entendido, la citada jurisprudencia se centra en la razonabilidad de la actuación administrativa al dictar el acto, analiza si era razonable tomar la decisión aunque la misma haya sido declarada, "a posteriori", contraria a derecho en la sentencia que anula el acto.
No se trata, por ende, de considerar conforme a derecho un acto que una sentencia haya anulado de modo firme por su contradicción con el ordenamiento. Sino de ver si la administración, al dictar el acto, actuó dentro de los márgenes de razonabilidad, sin poder prever un futuro pronunciamiento judicial que declarara la ilegalidad de aquél.
Y, por ello, contrariamente a lo que hace la sentencia recurrida, no hay que pararse en el análisis fáctico y jurídico que se realizó en la sentencia anulatoria, ni descartar la razonabilidad del actuar de la administración en razón de la contundencia y solidez con que el juzgador fundó la conclusión de ilegalidad del acto, pues no se trata de volver sobre lo que ya está decidido judicialmente (la disconformidad a derecho del acto administrativo), sino de determinar la razonabilidad del actuar administrativo; y, a tal fin, debemos retrotraernos al momento en que el acto se dictó, obviando lo actuado y juzgado en el proceso judicial que culminó con la sentencia anulatoria." Esta sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, mencionada por la sala en la anterior sentencia, es la que establece que en los supuestos en que el legislador ha configurado potestades discrecionales ha establecido también un margen de actuación a la Administración para que decida conforme a su libre criterio dentro de los márgenes de los elementos reglados; de ahí que siempre que en esa decisión discrecional se mantenga en los términos de lo razonable y se haya razonado, no puede estimarse que el daño sea antijurídico, generando el derecho de resarcimiento, como en el caso de autos ha sucedido.
DÉCIMO SEGUNDO. - Costas.
De conformidad con lo prevenido en el art. 139.1 LJCA procede la imposición de costas tanto a la mercantil apelante por la desestimación del recurso de apelación, como al Ayuntamiento de Piélagos por la desestimación de su adhesión a la apelación, toda vez que ambas partes han visto desestimadas sus respectivas pretensiones.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
F A L L A M O S
Debemos desestimar y desestimamos tanto la adhesión a la apelación formulada por el AYUNTAMIENTO DE PIÉLAGOS, como el recurso de apelación formulado por MARTINSA-FADESA SA contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Santander de 13 de junio de 2019, con imposición de las costas procesales a cada una de las partes.
Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente (del Tribunal Supremo si la infracción afecta a normas de derecho estatal o de la Unión Europea), única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio; dicho recurso habrá de prepararse ante esta sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
