Diario del Derecho. Edición de 27/03/2024
  • Diario del Derecho en formato RSS
  • ISSN 2254-1438
  • EDICIÓN DE 10/12/2020
 
 

La Audiencia de Sevilla condena a tres años y medio de cárcel a un interno de prisión por intentar introducir droga tras un ‘vis a vis’

10/12/2020
Compartir: 

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla ha condenado a tres años y seis meses de cárcel por un delito contra la salud pública a un preso que intentó introducir droga tras mantener una comunicación ‘vis a vis’, según una sentencia fechada el día 17 de noviembre y contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA).

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Sevilla

Sección: 1

Fecha: 17/11/2020

Nº de Recurso: 166/2020

Nº de Resolución:

Procedimiento: Procedimiento abreviado

Ponente: PEDRO IZQUIERDO MARTIN

Tipo de Resolución: Sentenci

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SENTENCIA

En la Ciudad de Sevilla a diecisiete de noviembre de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delito contra la salud pública contra Blas, mayor de edad, natural y vecino de Bonares (Huelva), nacido el NUM000 de 1987, hijo de Casimiro y de Carla, D.N.I. NUM001, con domicilio en la CALLE000 número NUM002, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora D.ª María Teresa Blanco Bonilla y asistido por el Letrado D. Agustín de la Cruz Fernández, siendo además parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr.

D. Pedro Izquierdo Martín que expresa el parecer de la Sala.

-ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO- Las actuaciones se iniciaron por comunicación remitida por el Centro Penitenciario de Sevilla de 1 de agosto de 2018 que fue registrada el 7 de agosto de 2018 por el Juzgado de Instrucción número 6 de esta Ciudad con el número de Diligencias Previas 1810/2018.

SEGUNDO- El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal, concurriendo el subtipo agravado del artículo 369 1. 7.ª del mismo texto legal al haberse llevado a efecto en un Centro Penitenciario, considerando autor al acusado Blas conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22 8.ª del Código Penal, solicitando la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.300 euros, comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, y abono de la costas.

TERCERO- La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando su libre absolución. Subsidiariamente solicitó que no se aprecie el subtipo agravado del artículo 369 1. 7.ª del Código Penal, y se tenga en cuenta la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal atenuantes 2.ª y 3.ª del mismo texto legal de drogadicción y de haber actuado por miedo insuperable.

CUARTO- En el acto del Juicio Oral, celebrado en dos sesiones, se procedió al interrogatorio del acusado, testifical de los Funcionarios del Centro Penitenciario y otra testigo, y documental, con el resultado que consta en autos.

-HECHOS PROBADOS

UNICO- Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que el día 17 de julio de 2018, siendo aproximadamente las diecisiete treinta horas, Blas, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 8 de enero de 2015 por un delito contra la salud pública a la pena de nueve años y un día de prisión, aprovechando una comunicación vis a vis que le fue autorizaba desde las dieciséis horas en el Centro Penitenciario de Sevilla, situado en el kilometro 3,5 de la Carretera Torreblanca -Mairena del Alcor, introdujo dentro de su cuerpo quince bellotas que habían dejado en la dependencia en la que estaba efectuando la comunicación para ser destinadas a su venta a terceras personas en el interior del Centro, conteniendo trece de ellas resina de cannabis, con un peso de 148,22 gramos y un porcentaje de THC del 5,55%, y las otras dos sendas dosis de cocaína, con un peso de 0,3788 y 0,1537 gramos con un 78,82% y 70,13% de principio activo. Estas sustancias fueron intervenidas a Blas como consecuencia de las actuaciones llevadas a efecto por Funcionarios del Centro Penitenciario desde que salió de la sala de comunicaciones al tenerse sospechas de que pudiera introducir sustancias estupefacientes y que culminaron instantes después al ver como se introducía en el aseo del patio de uno de sus módulos.

La resina de hachís ha sido valorada en 844 euros la resina de hachís y las dos dosis de cocaína en 30 euros.

Blas tiene el hábito de consumo de sustancias estupefacientes como la cocaína circunstancia que condiciona, sin anularlas, sus facultades volitivas –

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con carácter previo debemos resolver la alegación de la ruptura de la cadena de custodia de las sustancias intervenidas que la defensa planteó por primera vez al inicio del Juicio teniendo en cuenta el resultado del conjunto de la prueba practicada.

En la STS 526/2020, de 21 de octubre se hace constar que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido, en cuanto que con la misma se asegura que lo que se analiza es lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna, precisándose que, ante la alegación de la ruptura de la cadena de custodia, es importante que las personas responsables de las funciones de identificar, almacenar y transportar los efectos intervenidos hasta analizarlos en el laboratorio si así lo solicitan las partes declaren en el plenario, "... sobre el cómo, cuándo, dónde y por quiénes se han realizado dichas operaciones, así como los procedimientos seguidos para poder cotejarlos con la normativa que los regula, a fin de llegar a deducir la normalidad de su custodia...", siendo sus declaraciones y la valoración judicial que se hace de ellas "... las que permiten al Tribunal mantener la fiabilidad, autenticidad e integridad que se predica de las muestras y el material intervenido relacionado con el acto delictivo...".

En cuanto a las consecuencias jurídicas de la ruptura de la cadena de custodia en la sentencia antes mencionada se distingue entre "... las meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia...", que pueden algunos estar motivados por "... disfunciones de tipo más bien burocrático, que en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen porqué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. - STS 339/2013, de 20 de marzo -..." de los supuestos "... de grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de las muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos....", estableciéndose que "...sólo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad" - STS 129/2015, de 4 de marzo...".

En el sentido antes indicado en la STS 195/2014, de 3 de marzo, después de declararse que el respeto a los protocolos fijados para la determinación cuantitativa y cualitativa de la composición de la droga está íntimamente relacionado con el derecho a la presunción de inocencia, también se hacía constar que una cuestión distinta es que toda objeción vertida sobre el seguimiento de estos protocolos tenga como efecto inmediato una conclusión relacionada con la supuesta nulidad probatoria o con la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, pues "... no se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (cfr. STS 506/2012, 11 de junio )...".

Teniendo en cuenta lo expuesto, y ese fue de motivo de posponer a este momento la resolución de la cuestión planteada al inicio del juicio, resulta conveniente poner de manifiesto los acontecimientos que se llevaron a efecto desde la incautación al acusado de las quince bellotas con sustancias estupefacientes hasta su posterior análisis en el Área de Sanidad, valorando la documental aportada y el resultado de la demás prueba practicada en el acto del plenario.

Debe partirse de la aceptación que efectúa el acusado en su declaración a presencia judicial, y luego en el acto de plenario, de su implicación en la introducción de sustancias estupefacientes, dentro de su cuerpo, en dependencias del Centro Penitenciario distintas a la Sala de Comunicaciones especiales, al responder a la concreta imputación de la aprehensión de 15 bellotas que resultaron ser cocaína y resina de hachís "... que es cierto que llevaba esas sustancias en su cuerpo..." (Folio 81), y a las preguntas que en el Juicio le fueron efectuadas, "... yo accedo... me dijo... cuando tu vayas a comunicar al vis a vis dentro de la sala te vamos a poner una serie de bellotas... tienes que traérmelas al patio... recojo las sustancias en el aseo...".

En cuanto a la documentación aportada consta la comunicación remitida el 1 de agosto de 2018 por el Director del Centro Penitenciario al Juzgado de Guardia en el que, al participar la aprehensión de las sustancias al acusado y su remisión para su análisis a la Delegación del Gobierno, como dato más significativo se consigna el número del expediente por el que este organismo identificó el alijo, 11545/18, "... este organismo ha identificado el alijo con el número de expediente: 11545/18....", que se relaciona con el acusado, "... el interno..es Blas..." (Folio 6).

Asimismo consta unido a las actuaciones el parte de 18 de julio de 2018 dirigido al Jefe de Servicio por el Funcionario que efectuó la aprehensión, en el que, además de referirse las circunstancias en las que se llevó a efecto y su resultado, "... el interno (el acusado) reconoce portar en el interior de su cuerpo sustancias estupefacientes que entrega a continuación en el departamento de ingresos...", se indica que "... se adjunta 15 bellotas de hachís con un peso total de 149,57 gramos, dos de las cuales contienen una dosis de cocaína con un peso total de 2,10 gramos...". También el informe de la misma fecha elevado al Director por la Jefatura de Servicios dando cuenta de lo sucedido, "... reconoce portar en el interior de su cuerpo 15 bellotas que entrega a continuación al funcionario..." y que "... se adjunta Parte de los hechos... Actas de comparecencia... Objetos incautados..." (Folio 7).

Respecto a la documentación del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la que se recibieron las sustancias y se procedió a su análisis, que no fue objeto de impugnación en el escrito de defensa ni en el plenario, constan, a los efectos que ahora interesan, la identificación del número del Expediente "...SE/011545.."; la procedencia del alijo y a quien se interviene "... alijo aprehendido por CENTRO PENITENCIARIO DE SEVILLA 1 con Diligencias Policiales 3525/18 a: Blas...", y la fecha de recepción del alijo el "... 31/07/2018..." (Folio 32), lo que resulta de interés si se relaciona con la fecha, al día siguiente 01/08/2018, en la que como antes se ha indicado por la Dirección del Centro Penitenciario se comunicó la aprehensión de las sustancias al Juzgado de Guardia y en el que ya se identificaba el número de expediente del Área de Sanidad "...1545/18..." (Folio 6), de lo que puede deducirse la remisión del alijo por el Centro Penitenciario, su recepción por Área de Sanidad e inmediato acuse de recibo por parte de esta última al Centro que lo participa al Juzgado de Guardia.

Por lo que se refiere a la determinación de los acontecimientos más relevantes desde la aprehensión de las sustancias hasta su remisión al Área de Sanidad hemos presenciado las manifestaciones del Funcionario que llevó a efecto la intervención y la del Subdirector de Seguridad, y sin perjuicio que pudieron haberse documentado mejor algunas de las entregas y recepción para su posterior remisión, de todo lo actuado no albergamos dudas de la correspondencia entre lo aprehendido y lo analizado.

Así el Funcionario al que el acusado le hizo entrega de las sustancias ha declarado que "... se hace cargo de las sustancias que se interviene a Blas...incautamos las sustancias... le hacemos un primer pesaje, que no es oficial, y luego se eleva con el parte disciplinario y se entrega al Departamento de la Subdirección de Seguridad y va a Sanidad, a la Delegación del Gobierno, donde se hacen el análisis completo... el documento de entrega es el parte de los hechos...(Folio 7 vuelta)... lo eleva con las sustancias...".

Por su parte el Subdirector de Seguridad ha manifestado que "... la droga el Funcionario la recoge...la lleva al Jefe de Servicio con el parte correspondiente... el Jefe de Servicio hace una elevación del parte dirigido al Director... y ese parte y esa droga va al Subdirección de Seguridad y la droga queda allí guardada...

herméticamente hasta que se manda a Sanidad... queda almacenada... queda bajo su custodia...". En cuanto a la persona que lleva las sustancias intervenidas al Área de Sanidad refiere que es "... el demandadero de la prisión, es el que la transporta...".

Pues bien, aunque por disfunciones de tipo burocrático, utilizando los términos antes mencionados, no conste identificada la persona que efectúa las funciones de demandadero y que el Informe Analítico se contenga una evidente errónea mención a "... Diligencias Policiales..." con un número no identificado en la documentación aportada por el Centro Penitenciario, del conjunto de la prueba practicada no consideramos que sean determinantes para restar validez a las conclusiones del informe analítico practicado de las 15 bellotas con sustancias estupefacientes en cuanto al hecho concreto de que las mismas son las que le fueron intervenidas al acusado.

Reiteramos que además de la admisión por parte del acusado de su implicación con dichas sustancias es muy significativa la correspondencia en el tiempo entre la recepción del alijo e inmediato acuse de recibo al Centro antes de la también inmediata comunicación remitida por este al Juzgado de Guardia.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal, del que resulta responsable en concepto de autor Blas.

El objeto de la conducta típica descrita en el artículo 368 del Código Penal aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

La cocaína se encuentra incluida en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975. El tráfico de cocaína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la ley 17/67, de 8 de abril, de estupefacientes, a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/90, de 20 de diciembre, del Medicamento, y penalizado en el artículo 368 del Código Penal, en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36. 1.

a del citado Convenio Único. A tenor de esta normativa internacional, aplicable en España en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución en relación con el 1.5 del Código Civil, la cocaína tiene la consideración de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce primero un fuerte estimulo excitante y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. En cuanto al hachís, incluido en las Listas I y IV del Convenio antes citado, tiene también la consideración de sustancia estupefaciente si bien de la que no causa grave daño a la salud.

El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado porla conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico, y por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a llevar a efecto las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación antes indicada.

De la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario ha resultado acreditada la responsabilidad del acusado en una conducta de posesión de sustancias tóxicas siendo consciente además del destino de las mismas, lo que integra los requisitos de tipo antes mencionado.

Consta en este sentido sus propias manifestaciones y lo referido por los Funcionarios que intervinieron en su aprehensión, así como el Informe Analítico no cuestionado por la defensa del que resulta en cuanto a las dos dosis de cocaína el elevado principio activo que tenían del 78,82% y 70,13% (Folio 32).

TERCERO.- Por el contrario de lo actuado no consideramos que concurra el subtipo previsto en el artículo 369 1. 7.ª del Código Penal que agrava las conductas antes mencionadas cuando tengan lugar en Centros Penitenciarios.

En la STS 257/2015, de 6 de mayo, con referencia a la Circular 2/2005 de la Fiscalía General del Estado, se indican como motivos de la agravación la necesidad de "...reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las áreas exteriores colindantes con los mismos, y por las mayores facilidades que dichos centros o establecimientos ofrecen para la difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que ello puede provocar en el proceso educativo, rehabilitador...". Los lugares, entre ellos los Centros Penitenciarios, "... en sí se protegen porque allí residen o desarrollan actividades determinados colectivos de personas, resultando especialmente dañino y perturbador que sus integrantes accedan a la droga. Son grupos de personas extremadamente sensibles, que constituyen mercados atractivos para los traficantes o vendedores de drogas al por menor, que pueden afectar no sólo a su salud, bien jurídico genéricamente protegido, sino indirectamente al funcionamiento de la institución en que están integrados esos colectivos o a la frustración del cumplimiento de los fines propios de esos centros....", a lo que podemos añadir las letales consecuencias asociadas a esta conductas al haber provocado en los Centros Penitenciarios la muerte por sobredosis de internos por la adulteración de las sustancias o los escasos instrumentos utilizados por los mismos para su administración, poniendo no obstante de manifiesto que "...no hemos de perder de vista que nos hallamos interpretando una complementación del tipo (subtipo), que va a producir una exasperación notable de la pena, lo que hace que la interpretación deba ser claramente restrictiva... si no queremos desbordar los límites que impone el principio de proporcionalidad...".

En la STS 336/2018, de 4 de julio referida también a la modalidad agravada de carácter locativo, se hace constar que "... la más reciente jurisprudencia ha delimitado los perfiles de esta modalidad agravada como delito de riesgo concreto, que se superpone sobre el meramente abstracto bastante para integrar el del tipo básico.

De esta manera es necesario una amenaza específica de difusión o propagación de las sustancias entre los internos en la prisión. Y así se ha rechazado su aplicación, en los supuestos en los que no ha existido un peligro cierto de distribución entre los presos ( SSTS 784/2007 de 2 de octubre, 53 /2009 de 26 de enero, 668/2009 de 5 de junio, 142/2010 de 25 de febrero o 257/2015 de 6 de mayo)....".

En el mismo sentido en la STS 81/2014, de 13 de febrero se establecía que "...el bien jurídico protegido en este subtipo y que la ley quiere proteger es el riesgo o peligro concreto de que la droga acceda y se difunda entre los colectivos de personas que ocupan los Centros penitenciarios. Es igualmente cierto que en evitación de reiteraciones protectoras de un mismo bien jurídico, a la cualificación había que atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto, que en este caso estaría integrado por la salud del conjunto de personas que residen o desarrollan actividades en dichos Centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos, de manera que el subtipo se construiría añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto, que solo se producirá cuando exista una posibilidad real y efectiva de que las drogas lleguen a poder de algún recluso ( STS 668/2009 de 5 de junio ). Sobre este particular extremo hemos de tener presente la reforma introducida por Ley Orgánica 15/2003, en la que se sustituyen del subtipo las conductas nucleares de introducir o difundir por otra redacción muy distinta, pasando del n.º 1 del art.

369 C.P., al número 8.º y con la reforma de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, al número 7.º, que constituye la redacción actual. Así, el tipo básico resultará agravado cuando las conductas descritas en él "...tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades... ". Tal contenido sugería "prima facie" una ampliación de la cualificativa, pero esta Sala, precisamente por tratarse de una circunstancia de exasperación de la pena, optó por interpretarla con rigor en clave restrictiva, tratando de precisar su actual alcance. La doctrina jurisprudencial se ha modulado en tal sentido, y aceptada la doctrina del peligro abstracto (subtipo básico), peligro concreto (subtipo agravado), no considera concurrente la agravatoria, sino en los casos en que de forma efectiva y real el peligro concreto se haya materializado...".

Por su parte en la STS 257/2015, de 6 de mayo antes mencionada, con cita de otras, analiza distintos supuestos en los que no se ha estimado aplicable el subtipo agravado al no haber existido posibilidad de que el daño que se trata de evitar se hubiera producido, como "... cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis..." ( STS 784/2007, de 2 de octubre), ó por inexistencia de peligro real de propagación al ser cantidad reducida y para una persona concreta ( STS 291/2009, de 17 de marzo); o ser descubierta en la "paquetería" del centro penitenciario, destinada a un interno ( STS 1911/2002 de 18 de noviembre), reiterando que "...la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que el subtipo agravado debe construirse sobre la estructura de un delito de riesgo concreto y ello desemboca en una interpretación muy restrictiva de dicho tipo..." ( STS 142/2010, de 25 de febrero)....".

Citar asimismo la STS 279/2015, de 11 de mayo que también desestimo su aplicación en un supuesto el que un paquete con sustancias estupefacientes fue arrojado desde el exterior del Centro Penitenciario superando el muro y la valla del recinto porque ".... el riesgo fue conjurado por la inmediata intervención de los funcionarios que recogieron el paquete de droga haciendo imposible que llegase a sus ilícitos destinatarios...".

Teniendo en cuenta lo expuesto, si bien el supuesto sometido a nuestra consideración no es del todo similar a los antes mencionados en cuanto que se procedió a la aprehensión de las sustancias después de que el acusado sorteara el control establecido a la salida de la Sala de Comunicaciones Especiales y que no se trata de cantidades reducidas que permitieran descartar el riesgo de propagación, que también resulta de las propias manifestaciones del acusado en cuanto a su destino, si lo es respecto a la circunstancia que fue la eficaz, y continuada, diligencia de los Funcionarios del Centro la que hizo que hubiera sido casi improbable el que llegara al destino previsto.

En este sentido en el acto del plenario el Funcionario que procedió a la intervención de las quince bellotas con hachís y cocaína manifestó que "... había cierta información de que podía aprovechar el vis a vis para introducir sustancias...",, lo que coincide con lo declarado por el Subdirector de Seguridad, "... recibo información de que cabía la posibilidad que a través de la comunicación introdujera droga...", constando de la documentación aportada por el Centro Penitenciario que "... tras cacheo general del módulo 53 el 23-3-2018 se le incautan al interno de referencia dos pastillas de benzodiacepinas y 3 trozos de sustancia marrón de hachís..."(Folio 7).

Asimismo de las manifestaciones de ambos resulta que se hace un seguimiento continuo al acusado desde que abandona la Sala y no se detecta nada al mismo en el cacheo preceptivo efectuado, "... se le hizo una observación desde una ventana del patio para corroborar esa información y ver qué tipo de movimientos hacía el interno..."; "... dada la información que tenía y convengo un protocolo de actuación una vez que el interno llega al módulo... de seguimiento... de movimiento de patio...".

Es como consecuencia de ese seguimiento efectuado de forma continuada cuando se detecta un movimiento que pudiera corresponderse con la conducta investigada, "... cuando entra en el servicio del patio da aviso...

le dan la orden de cachearlo...", "... al ver un movimiento extraño de que entra en el WC entramos...", siendo a continuación trasladado al Departamento de ingresos donde defeca las bellotas que tenía en su interior, por lo que, como antes se ha indicado, habría resultado muy poco probable, por no decir improbable, que la sustancias estupefacientes hubieran podido llegar a otros internos dado el protocolo de control que se estaba siguiendo y la dificultad de expulsar, salvo en sitios muy determinados y por tanto fácil de controlar, las bellotas.

CUARTO.- Es autor penalmente responsable del delito contra la salud pública antes definido el acusado Blas , de conformidad a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal.

QUINTO-. La defensa ha interesado de forma subsidiaria que se tenga en cuenta la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal atenuantes 2.ª y 3.ª del mismo texto legal de drogadicción y de haber actuado por miedo insuperable.

Como se refiere en el ATS de 5 de marzo de 2015, "... la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que les sirve de base ( STS 139/2012, de 2 de marzo). Esto es, la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales, siendo lo decisivo en su valoración jurídica la incidencia que pueden tener en la posible afectación sobre las facultades intelectuales y volitivas, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos. De forma más especifica respecto a la circunstancia de drogadicción alegada, se refiere en el ATS 20/2014, de 23 de enero que "... debe recordarse que conforme a Doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas...".

Pues bien, de la documentación aportada resulta que en la actualidad se encuentra en tratamiento por su adicción a sustancias tóxicas en el Programa Intra penitenciario de Proyecto Hombre desde el 14 de julio de 2020 con una evolución favorable, y que el 3 de octubre de 2019 recibió asistencia en el que se diagnosticó al mismo "... trastornos mentales y de comportamiento debidos al uso de cocaína: síndrome de dependencia (en la actualidad abstinencia)...", pero sin más datos adicionales, como la necesidad de administrar de forma habitual sustancias sustitutivas, ni de cómo pudiera encontrarse a la fecha de los hechos, que permitieran deducir que, sin perjuicio de favorecer su implicación en el hecho enjuiciado como consecuencia de su hábito al consumo de drogas, le hubiera afectado de forma muy relevante a sus facultades volitivas, no dejando de requerir la ejecución de la conducta enjuiciada de una cierta planificación que no se correspondería con esa situación, por lo que tan sólo cabe aplicar al mismo la atenuante analógica de drogadicción 7.ª en relación con la 2.ª del artículo 21 del Código Penal.

Por el contrario no consideramos que se haya acreditado el sustento fáctico que permita apreciar la atenuante 3.ª prevista en el mismo artículo de haber actuado por miedo insuperable. En la STS 431/2020, de 9 de septiembre, con cita de las SSTS. 143/2007, de 22 de febrero y 332/2000, de 24 de febrero, se hacen constar los requisitos que deben de concurrir para la aplicación de esta causa de exención o atenuación de la responsabilidad, "... a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción....", circunstancias que en cuanto a las consecuencias asociadas a posibles adquisiciones de sustancias por parte del mismo a los efectos antes indicado tan sólo tendrían el apoyo de sus manifestaciones y no resultan corroboradas por otros medios de prueba, no dejando de ser significativo que, argumentándose una potencial amenaza a sus familiares por parte de quien no se identifica de forma efectiva, ningún reparo tuvo el acusado de involucrar a su madre, con incierto resultado para esta, al llevar a efecto la introducción de las sustancias el mismo día que mantuvo con ella la comunicación especial.

Con independencia de las complejas situaciones y relaciones que pueden surgir como consecuencia de la convivencia en un Centro Penitenciario, y los intereses concurrentes de algunos de los internos, no puede sustentarse esta circunstancia de atenuación en la simple manifestación de quien la alega, pues ello sería dar carta de naturaleza a la posibilidad de implicarse en la comisión de hechos delictivos graves, como el enjuiciado, con la perspectiva, de ser descubierto, de poder tener un trato más benigno.

QUINTO- En cuanto a la pena que debe ser impuesta, apreciada la agravante 8.ª de reincidencia del artículo 22 del Código Penal, al encontrarse cumpliendo el acusado al tiempo de cometer los hechos una pena de nueve año y un día de prisión, y la atenuante analógica de drogadicción, procede imponer, de conformidad a lo establecido en el artículo 66 1. 7.ª del Código Penal, la de tres años y seis meses de prisión al tener mayor relevancia la circunstancia de agravación y la nula efectividad de la pena impuesta también por un delito contra la salud pública en orden a evitar la comisión del ahora enjuiciado, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la multa de 900 euros, dentro del tanto al triplo del valor de las sustancias, con diez de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

SEXTO- De conformidad con lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, debiendo de ser condenado al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

-FALLAMOS

Condenamos a Blas, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA de 900 euros con diez de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, y al pago de las costas procesales causadas.

Termínese la pieza de responsabilidad civil Procédase a la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas (Folio 32).

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de hoy.

Comentarios

Escribir un comentario

Para poder opinar es necesario el registro. Si ya es usuario registrado, escriba su nombre de usuario y contraseña:

 

Si desea registrase en www.iustel.com y poder escribir un comentario, puede hacerlo a través el siguiente enlace: Registrarme en www.iustel.com.

  • Iustel no es responsable de los comentarios escritos por los usuarios.
  • No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
  • Reservado el derecho a eliminar los comentarios que consideremos fuera de tema.

Revista El Cronista:

Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho

Lo más leído:

Secciones:

Boletines Oficiales:

 

© PORTALDERECHO 2001-2024

Icono de conformidad con el Nivel Doble-A, de las Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web 1.0 del W3C-WAI: abre una nueva ventana