Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 4
Fecha: 28/05/2020
Nº de Recurso: 399/2018
Nº de Resolución: 615/2020
Procedimiento: Contencioso
Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso
SENTENCIA
En Madrid, a 28 de mayo de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo n.º 399/2018, interpuesto por las mercantiles Dragados, S.A.; ACS Actividades de Construcción y Servicios, S.A.; Desarrollo de Concesiones Viarias Uno, S.L.; Global Vía Infraestructuras, S.A.; Acciona Construcción, S.A.; Acciona, S.A.; Abertis Infraestructuras, S.A.; Autopista Vasco Aragonesa Concesionaria Española, S.A.; Iberpistas, S.A. Concesionaria del Estado, representadas por el procurador don Gabriel de Diego Quevedo y asistidas por el letrado don Pablo Mayor Menéndez y por la letrada doña Zoila Jiménez Manrique, contra el Acuerdo Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2, de Madrid a Guadalajara, y de la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-II hasta la carretera N-I.
Ha sido parte demandada, la Administración, representada y defendida por el Abogado del Estado, y Bankia, S.A., representada por el procurador don David Martín Ibeas y asistido por la letrada Doña Rocío González Bermejo.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por escrito de 15 de octubre de 2018, el procurador don Gabriel de Diego Quevedo, en representación de las mercantiles Dragados, S.A.; ACS Actividades de Construcción y Servicios, S.A.; Desarrollo de Concesiones Viarias Uno, S.L.; Global Vía Infraestructuras, S.A.; Acciona Construcción, S.A.; Acciona, S.A.; Abertis Infraestructuras, S.A.; Autopista Vasco Aragonesa Concesionaria Española, S.A.; Iberpistas, S.A.
Concesionaria del Estado, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 13 de julio de 2018, de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, por la que se dispone la publicación del Acuerdo Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2, de Madrid a Guadalajara, y de la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-II hasta la carretera N-I.
Admitido a trámite, por diligencia de ordenación de 17 de octubre de 2018 se requirió al Ministerio de Fomento la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción.
SEGUNDO.- Verificado, se tuvo por personado al Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración demandada, y se confirió traslado a la parte demandante para que formalizara la demanda.
TERCERO.- Evacuando el trámite conferido, el procurador don Gabriel de Diego Quevedo, en representación de las mercantiles Dragados, S.A.; ACS Actividades de Construcción y Servicios, S.A.; Desarrollo de Concesiones Viarias Uno, S.L.; Global Vía Infraestructuras, S.A.; Acciona Construcción, S.A.; Acciona, S.A.; Abertis Infraestructuras, S.A.; Autopista Vasco Aragonesa Concesionaria Española, S.A.; Iberpistas, S.A. Concesionaria del Estado, formalizó la demanda por escrito de 9 de mayo de 2019, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, suplicó a la Sala que, “se sirva en su día dictar Sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo:
(i) anule los apartados 2 y 5 del Acuerdo del Consejo de Ministros;
(ii) subsidiariamente, acuerde la devolución íntegra de la fianza de construcción; o (iii) subsidiariamente ordene la devolución del importe correspondiente al 1% cultural” Por primer otrosí digo, señaló la cuantía del recurso como indeterminada. Por segundo, interesó el recibimiento a prueba, señalando los extremos sobre los que debería versar y proponiendo los medios a tal fin. Y, por tercero, pidió trámite de conclusiones.
CUARTO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito de 10 de junio de 2019, en el que solicitó la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas al actor, e interesando, asimismo, el trámite de conclusiones.
Por diligencia de ordenación de 29 de julio de 2019 se tuvo por caducado el trámite de contestación a la demanda respecto al procurador don David Martín Ibeas, en representación de Bankia, S.A.
QUINTO.- Acordado el recibimiento a prueba por auto de 17 de septiembre de 2019, y admitidos los medios propuestos por la parte recurrida y teniendo por reproducidos los documentos interesados y el expediente administrativo, se abrió el trámite de conclusiones concediendo a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus escritos. Trámite evacuado por el procurador don Gabriel de Diego Quevedo, en representación de la parte demandante, el 8 de octubre de 2019 y por el Abogado del Estado el 10 siguiente, teniendo por caducado en el referido trámite al procurador don David Martín Ibeas, en representación de la codemandada Bankia, S.A.
SEXTO.- Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia de 27 de febrero de 2020 se señaló para la votación y fallo el día 12 de mayo siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.
SÉPTIMO.- En la fecha acordada, 12 de mayo de 2020, ha tenido lugar la deliberación del presente recurso continuando el 19 siguiente en que se procedió a su votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales y, en particular, la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación sanitaria ocasionada por el COVID-19.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso-administrativo.
Dragados, S.A.; ACS Actividades de Construcción y Servicios, S.A.; Desarrollo de Concesiones Viarias Uno, S.L.; Global Vía Infraestructuras, S.A.; Acciona Construcción, S.A.; Acciona, S.A.; Abertis Infraestructuras, S.A.;
Autopista Vasco Aragonesa Concesionaria Española, S.A.; Iberpistas, S.A. Concesionaria del Estado, han interpuesto este recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2, de Madrid a Guadalajara, y de la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-II hasta la carretera N-I.
La resolución la acordó el Consejo de Ministros porque, habiendo sido declarada la sociedad Autopista del Henares, S.A., Concesionaria del Estado (Henarsa), constituida por las recurrentes, en concurso de acreedores por auto de 5 de septiembre de 2013 del Juzgado de lo Mercantil n.º 10 de los de Madrid, por auto de 18 de octubre de 2017 de ese Juzgado se acordó la apertura de la fase de su liquidación.
En concreto, el Consejo de Ministros decidió:
“1. Resolver el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2, de Madrid a Guadalajara, y de la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-II hasta la carretera N-I, en base a los artículos 111.b y 112.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
2. Ordenar al Ministerio de Fomento que incaute las fianzas de construcción y explotación depositadas a tales efectos por Henarsa, en base a lo establecido, respectivamente, en las cláusulas 25 y 79 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, que aprobó el Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión.
3. Ordenar al Ministerio de Fomento que tramite el expediente de liquidación del contrato, con la debida cuantificación del valor de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
4. Autorizar al Ministerio de Fomento para que adopte las medidas provisionales que procedan para garantizar la correcta prestación del servicio. Tales medidas se adoptarán de forma coordinada con las que puedan derivarse del plan de liquidación que se apruebe en el proceso concursal.
5. Ordenar al Ministerio de Fomento que proceda a ingresar en el Tesoro Público, con cargo a la fianza de construcción incautada, la inversión correspondiente al 1% cultural que no ha sido ejecutada, en cumplimiento del artículo 59 del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español”.
SEGUNDO.- La demanda deDragados, S.A.; ACS Actividades de Construcción y Servicios, S.A.; Desarrollo de Concesiones Viarias Uno, S.L.; Global Vía Infraestructuras, S.A.; Acciona Construcción, S.A.; Acciona, S.A.; Abertis Infraestructuras, S.A.; Autopista Vasco Aragonesa Concesionaria Española, S.A.; Iberpistas, S.A. Concesionaria del Estado.
En su demanda las recurrentes precisan que el importe correspondiente a la fianza de construcción en la actualidad asciende a 1.376.107,58€ y que el importe garantizado de la fianza de explotación es de 15.542.457,77€ e, inmediatamente, señalan que su recurso tiene por objeto los acuerdos 2 y 5 tomados por el Consejo de Ministros el 13 de julio de 2018 en cuanto ordenan la incautación de las fianzas (2) y el ingreso en el Tesoro Público, con cargo a la fianza de construcción, de la inversión correspondiente al 1% cultural (5).
Indican, además, que, de la cantidad de 1.376.107,58€ a que asciende actualmente la fianza de construcción, 983.451,03, "se corresponden con la valoración de la vía de conexión no construida por causa no imputable a Henarsa", mientras que los 392.565,55€ restantes corresponden al 1% cultural. Explican que no se construyó la vía de enlace de Azuqueca de Henares con la carretera M-116 porque --como reconoció en su momento el Ministerio de Fomento, dicen-- la Comunidad de Madrid denegó la autorización al efecto por resolución de su Dirección General de Carreteras de 22 de noviembre de 2010, aunque, subrayan, eso no impidió la puesta en servicio de la autopista. También explican que, según el informe de Euroconsult sobre el estado de la infraestructura, de los 392.656,55€ del 1% cultural no invertido, 196.328,28€ fueron reconocidos en el procedimiento concursal como crédito con privilegio general y 196.328,27€ como crédito ordinario. Y que el primero fue abonado el 16 de abril de 2018 al Ministerio de Fomento.
Se refieren, después, a la fundamentación de la incautación de la fianza de explotación y dicen que contradice el tenor literal del artículo 2 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, y parte de una premisa errónea ya que el pliego de cláusulas administrativas generales no tiene naturaleza reglamentaria. Es un acto administrativo, dicen, que no puede prevalecer frente a los reglamentos o a la ley. Insisten, luego, respecto de la fianza de construcción, en que no ha habido ningún incumplimiento, pues las obras pendientes de ejecución son de carácter completamente accesorio e, insisten, ni ha impedido que la autopista esté en servicio ni es imputable a Henarsa su falta de realización. De ahí que afirmen que la incautación de la fianza de construcción supone un enriquecimiento injusto de la Administración y citen la sentencia de la Sala de Madrid de 21 de julio de 2016 que ordenó la devolución de gran parte de esa fianza en el punto en que deja constancia de la denegación por la Comunidad de Madrid de la autorización para construir la glorieta que permitiría la indicada conexión de Azuqueca de Henares con la carretera M-116.
Efectuado el planteamiento que hemos resumido, la demanda, invoca las cláusulas 24 y 25 de las generales, el artículo 9.3 de la Constitución y el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto de la Administración.
En efecto, entiende que dichas cláusulas no permiten la incautación de la fianza de construcción en este caso y que, por eso, acordarla, so pretexto de un incumplimiento no imputable a la concesionaria, supone una actuación arbitraria que produce ese enriquecimiento injusto de la Administración.
Respecto del 1% cultural recuerda la demanda que el Consejo de Estado considera que el incumplimiento de la inversión cultural que trae causa del artículo 59 del Real Decreto 11/1986, de 10 de enero, no justifica la incautación de la fianza de construcción si bien sí permite ordenar el ingreso en el Tesoro Público de dicho 1% con cargo a ella en el momento de proceder a su devolución. Aquí vuelve a traer a colación el reconocimiento por la Administración concursal de que el importe de ese porcentaje asciende a 392.656,55€ de los que 196.328,28€ fueron considerados crédito con privilegio general y la cantidad restante como crédito ordinario, habiendo pagado el primero el 16 de abril de 2018 al Ministerio de Fomento.
A continuación, rechaza la demanda que la cláusula 79 del pliego de las generales autorice la incautación de la fianza de explotación porque el concurso de Henarsa no es culpable, sino fortuito, y dicha incautación es contraria al artículo 2 de la Ley 8/1972, interpretado conforme a los artículos 2 y 3 del Código Civil y al artículo 9.3 de la Constitución. Al desarrollar sus razonamientos, la demanda critica el dictamen del Consejo de Estado --para el que sí procede la incautación de esta fianza en caso de concurso-- y sostiene que se ha de estar a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas que limitan dicha incautación a los supuestos de quiebra o concurso culpable. Sostienen las recurrentes que el pliego de 1973 ha de ser interpretado a la luz de la legislación sobre contratación pública porque así lo exigen los preceptos del Código Civil y de la Constitución alegados y resaltan a ese respecto el orden en que el pliego de cláusulas particulares enuncia las fuentes aplicables a la concesión, destacando que coloca en último lugar al pliego de 1973. Además, observan que, si se le atribuyera rango reglamentario, habría sido derogado por el Reglamento General de Contratos de 1975.
Por último y de forma subsidiaria, la demanda afirma la improcedencia de que la valoración del estado de la autopista, a los efectos de la incautación de la fianza de explotación, conduzca a una suerte de reacondicionamiento global de la infraestructura.
En consecuencia, pide la demanda que anulemos los apartados 2 y 5 del acuerdo recurrido o que, subsidiariamente, dispongamos la devolución íntegra de la fianza de construcción o la devolución íntegra del importe correspondiente al 1% cultural.
TERCERO.- La contestación a la demanda del Abogado del Estado.
Es un extenso escrito en el que aborda extremos que no han sido debatidos en este proceso. Por eso, a continuación, resumiremos los que sí tienen que ver con la controversia planteada por los recurrentes.
Comienza con un repaso a los antecedentes en el que destaca que no todas las obras objeto de la concesión están ejecutadas, que no ha transcurrido sin reparos el período de garantía y que tampoco se han ingresado las inversiones correspondientes al 1% cultural y están pendientes de pago diversos justiprecios.
Seguidamente, desarrolla su argumentación jurídica. Señala, en primer lugar, que los motivos de impugnación incurren en una suerte de desviación procesal pues, frente al acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, articulan hipótesis que parecen dirigirse a otros actos a dictar por la Administración en otra etapa por llegar del procedimiento concursal, en concreto, en la fase ejecutiva de la liquidación, absolutamente diferente, dice, a la que en este momento impugna.
Luego, al resumir los motivos de la demanda, les reprocha tratar de introducir confusión con cita de sentencias relativas a supuestos que nada tienen que ver con éste, hacer una lectura parcial del dictamen del Consejo de Estado y plantear cuestiones, como la de la valoración del estado de la autopista, que han de quedar para la fase de ejecución de la liquidación y no se debaten en este proceso.
Acto seguido, pasa a clarificar una serie de cuestiones que considera relevantes. Dice que se debe partir de que el artículo 67 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, establece que los efectos de la declaración de concurso sobre contratos de carácter administrativo del deudor con las Administraciones Públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial. Asimismo, recuerda que, según la sentencia n.º 3/2016, de 15 de diciembre, de la Sala de Conflictos de Jurisdicción, la apertura de la fase de liquidación concursal de la concesionaria determina ex lege la resolución del contrato con efectos desde el día en que se dictó el auto de entrada en liquidación concursal. Y que, si bien el contrato se resuelve ope legis, la Ley obliga al órgano de contratación a declarar esa resolución. Esto supone, prosigue, aplicar el artículo 59 del texto refundido de 2000 y que dicho órgano acuerde dicha resolución y determine sus efectos.
Seguidamente, indica que la normativa aplicable sobre el único extremo controvertido --la incautación de las garantías-- no es la que apunta la demanda. Señala que la cláusula 11 del Pliego de las Particulares aprobado por la Orden de 11 de abril de 1999 establece:
“La concesión objeto de este concurso se regirá por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de concesión; por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; por las prescripciones de este pliego y por las del pliego de cláusulas generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior y por el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, de Organización y Funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje”.
Con la salvedad de que la referencia a la Ley 13/1995 ha de entenderse hecha al Real Decreto Legislativo 2/2000 y la adición de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-Ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte y otras medidas económicas, el contenido en esa cláusula, dice, es el que el Consejo de Estado ha llamado grupo normativo aplicable. La cláusula 11 no sigue un orden jerárquico, explica, y tampoco lo hace el Real Decreto por el que se adjudicó la concesión. Así lo dice el Consejo de Estado, para el que se trata de una mera yuxtaposición: no hay jerarquía ni preferencia y la falta de ordenación obedece a la intrínseca configuración del grupo normativo de autopistas.
Se trata, prosigue la contestación a la demanda, explicando el parecer del Consejo de Estado, de un entramado de normas diversas y en apariencia dispersas pero que forman un conjunto coherente que reclama su aplicación simultánea. No operan en él, prosigue, ni única ni primordialmente las relaciones de jerarquía y responde a la intención del legislador de que, antes de las normas sobre contratos, se apliquen las de desarrollo de la Ley de Autopistas, que integran con ella un conjunto unitario y prevalente. El artículo 2 de la Ley 8/1972, observa, expresa esa idea. Por tanto, se ha de estar a sus preceptos y a los pliegos, general y particular, que prevalecen sobre las reglas de la legislación sobre contratos, cuya supletoriedad opera respecto del subgrupo normativo "regulación de las autopistas de peaje".
Añade el Abogado del Estado que, además del Consejo de Estado, participan de esta interpretación la jurisprudencia y la doctrina y responde a la regla de que los pliegos son la ley de la concesión y vinculan a las partes.
Tras esta exposición, ya sobre la incautación de la garantía de explotación, rechaza las alegaciones de la demanda según las cuales, cuando el Pliego de 1973 se refiere a la incautación de la misma en caso de quiebra del concesionario, ha de entenderse que no comprende el concurso no culpable. Dice que procede dicha incautación en cuanto sea ejecutiva la decisión de resolver el contrato, lo cual debe hacer la Administración al conocer la firmeza del auto que decretó la apertura de la fase de liquidación porque lo exige el Decreto de 1973 en su cláusula 109. Aunque habla de la quiebra de la concesionaria, explica el Abogado del Estado que ahora debe entenderse que se refiere al concurso de acreedores y resalta que se manifiesta en términos imperativos y se remite a la cláusula 107 d) de las Generales, según la cual, en caso de resolución por incumplimiento, la fianza será inmediatamente incautada. Asimismo, recuerda que la cláusula 79 excluye la devolución de la fianza en caso de extinción de la concesión por incumplimiento, quiebra o extinción de la personalidad jurídica, destrucción total de la autopista por dolo o culpa del concesionario, abandono o renuncia.
En este punto, pasa a argumentar que esa incautación, no sólo está prevista en el pliego de 1973 sino que es coherente con la legislación de contratos públicos. Y es que --dice-- el pliego equipara los efectos de la resolución de la concesión por concurso de acreedores a los de la resolución por incumplimiento. Por eso, considera lógica la incautación automática de la garantía. Esta es, prosigue, la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa --cita su Informe 27/1999, de 30 de junio-- y la conclusión del Dictamen 2/2000 de la Abogacía General del Estado.
Respecto de la garantía de construcción, observa que la contemplan el artículo 9 de la Ley 8/1972 y la cláusula 72 de las generales y afirma que su pérdida deriva de lo previsto en las cláusulas 79 y 109 del Pliego de 1973 y encuentra su fundamento en que se han producido incumplimientos constructivos esenciales por parte de la concesionaria, en que no se ha abonado el 1% cultural, ni pagado justiprecios. Se remite al respecto al expediente administrativo y al dictamen del Consejo de Estado y, sobre lo último, a lo que se opone el dictamen, dice que no pagar los justiprecios ni los intereses de demora supone incumplir las obligaciones asumidas en la fase de construcción de manera que la fianza de construcción ha de responder de ello e invoca aquí el artículo 26 de la Ley 8/1972 y la sentencia de esta Sala n.º 120/2017, de 30 de enero (casación n.º 2035/2015). A mayor abundamiento, se refiere al resultado de la auditoría sobre el estado de la infraestructura que muestra el incumplimiento de las obligaciones de conservación.
Se extiende después sobre la motivación del acuerdo del Consejo de Ministros, que considera suficiente y permite que el concesionario y los interesados conozcan lo que se les imputa y puedan reaccionar en contra.
Asimismo, rechaza que sea desproporcionada la incautación y alega en apoyo de su posición la cláusula 35 de las particulares y las cláusulas 106 a 112 de las generales. Y, sobre el incumplimiento del 1% cultural, dice la contestación a la demanda que, según el Consejo de Estado, tiene origen legal, no contractual, y que el artículo 59.2 b) del Real Decreto 11/1986, de 10 de enero, faculta para ordenar el ingreso de la garantía en el Tesoro Público al proceder a la devolución de la fianza si no se acreditan los trabajos por la concesionaria. Ahí se encuentra, observa, para el Consejo de Estado la facultad de retención en virtud de la cláusula 25 del Pliego de 1973. No obstante, recuerda el Abogado del Estado que sí tiene carácter contractual y que, según la cláusula 24 del Pliego de 1973, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del concesionario determinará que se proceda de inmediato contra la fianza, la cual, explica, deberá ser retenida mientras exista la posibilidad de que se cumpla la obligación garantizada e incautada cuando se haya consumado el incumplimiento, que es lo que sucede aquí.
CUARTO.- El juicio de la Sala. La estimación en parte del recurso contencioso-administrativo.
Del acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, el recurso contencioso-administrativo impugna exclusivamente, tal como precisa la demanda, la decisión de incautar las fianzas de construcción y explotación y la orden de ingresar en el Tesoro el 1% cultural. Aunque se recibió a prueba el recurso y se practicó la propuesta y admitida, tal como se aprecia en los escritos de conclusiones, el debate entre las partes no gira sobre hechos sino sobre los fundamentos jurídicos del acuerdo del Consejo de Ministros recurrido en virtud de los cuales dispone dicha incautación. A tal efecto, la controversia se centra en el régimen jurídico aplicable a las garantías en este supuesto de resolución del contrato de concesión por abrirse, con carácter firme, la fase de liquidación en el marco del concurso de acreedores en que se encuentra la concesionaria. A ello dedican sus esfuerzos las recurrentes y el Abogado del Estado y, por tanto, sobre tales cuestiones nos vamos a pronunciar a continuación.
A) El régimen jurídico aplicable a la concesión.
La concesión que nos ocupa se otorgó conforme a la Ley 8/1972. De acuerdo con su artículo 2, las concesiones de autopistas se rigen por sus preceptos y, supletoriamente, por la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas.
Por su parte, el artículo 13 del Real Decreto 1834/2000, de 3 de noviembre, por el que se adjudicó la concesión de la recurrente, dispone:
“La sociedad concesionaria queda vinculada frente a la Administración General del Estado en los términos contenidos en la alternativa A-3 de su propuesta, en toda su integridad. En aquellos puntos no señalados específicamente en este Real Decreto, serán de aplicación la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión; la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (texto refundido, aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio);
las prescripciones del pliego de cláusulas administrativas particulares aprobado por Orden del Ministerio de Fomento de 4 de febrero de 2000, con las modificaciones recogidas en la Orden del mismo Ministerio de 5 de junio de 2000; las del pliego de cláusulas generales, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior, y el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento de la Delegación delGobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje”.
A su vez, la cláusula 11 de las particulares dice:
“11. Régimen jurídico-administrativo de la concesión La concesión objeto de este concurso se regirá por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión; por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; por las prescripciones de este pliego, por las del pliego de cláusulas generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior, y por el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, sobre organización y funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje”.
Por su parte, la cláusula 1 de las generales dice:
“Cláusula 1. Régimen jurídico.
Las concesiones administrativas de construcción, conservación y explotación de autopistas se regirán peculiarmente por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y sus normas de desarrollo y complementarias, por las prescripciones del correspondiente pliego de cláusulas particulares y, en lo que no resulte válidamente modificado por éste, por el presente pliego. Con carácter supletorio será de aplicación la legislación de Contratos del Estado”.
El artículo noveno de la Ley 8/1972 obliga al concesionario a constituir una fianza definitiva correspondiente a la fase de construcción en cuantía no inferior al 4% de la inversión prevista para cada tramo susceptible de explotación independiente. Y el artículo catorce dos le obliga a constituir la fianza de explotación en las condiciones establecidas en los pliegos de la concesión y en cuantía no inferior al 2% de la inversión total de cada tramo en servicio. Las cláusulas 25 y 26 de las particulares concretan estas exigencias y establecen que se presten conforme al Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo.
A su vez, el artículo treinta dos cuarto de la Ley 8/1972 prescribe la extinción de la concesión por "Quiebra del concesionario", mientras que su artículo treinta y cuatro ordena la liquidación de la concesión en las condiciones especificadas por los pliegos una vez resuelto el contrato. Esas condiciones las precisa el de cláusulas particulares, que se remite a propósito de la extinción y liquidación de la concesión, además de a los artículos 32 y 34 de la Ley 8/1972, a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a la sección 3 del capítulo IX del pliego de las cláusulas generales.
Y en esa sección se encuentra el artículo 109 que dice así:
“Cláusula 109. Quiebra del concesionario.
La quiebra de la Sociedad concesionaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.4, de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, determinará la extinción de la concesión y la pérdida de la fianza.
Análogamente al caso, anterior, la Administración se hará cargo del servicio, liquidando las inversiones hechas por el concesionario en terrenos, obras e instalaciones, con arreglo a lo dispuesto para el caso de resolución por incumplimiento”.
Antes, la cláusula 79 ha dicho:
“Cláusula 79. Devolución de la fianza.
La extinción de la concesión determinará la devolución de la fianza de explotación, siempre que aquélla no tenga lugar por incumplimiento, quiebra o extinción de la personalidad jurídica, destrucción total de la autopista por dolo o culpa del concesionario, abandono o renuncia, y una vez solventadas todas las obligaciones frente a la Administración concedente y, en particular, las que se refieren al perfecto estado de la autopista en punto a su conservación.
La fianza se pondrá a disposición del concesionario en el plazo máximo de un año, contado desde la fecha de expiración de la concesión”.
En cuanto a la fianza de construcción, la cláusula 24 de las generales regula la disposición de la misma en caso de incumplimiento de las obligaciones impuestas para la fase de construcción. Y la 25 prescribe su devolución, transcurrido el plazo de garantía, salvo que haya "motivo que determine su retención".
Por último, se debe dejar constancia de que el Real Decreto 11/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, establece en su artículo 59.1 que en las obras públicas que se construyan y exploten por particulares en virtud de concesión administrativa del Estado y sin su participación financiera, se destinará el 1% del presupuesto total a la financiación de los trabajos de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español o de fomento de la creatividad artística, con preferencia en la propia obra o en su inmediato entorno mencionados en el artículo 58. Y que el concesionario, de acuerdo con el artículo 59.2 b), optó por esos trabajos de conservación o enriquecimiento con preferencia en la propia obra o en su entorno inmediato o en cualesquiera bienes de interés cultural relacionados con las actividades del organismo correspondiente.
Tal como se aprecia en este conjunto de preceptos, de la Ley 8/1972 y de los pliegos por los que se rige el contrato, coherentes con ella, resulta una regulación específica y suficientemente precisa de la suerte que han de correr las garantías en caso de quiebra del concesionario, hoy concurso de acreedores. No hace falta recordar, por otra parte, que, según jurisprudencia consolidada, los pliegos son la ley de concesión y vinculan a las partes: al concesionario y a la Administración.
Es importante recordarlo porque, cuando se adjudica la concesión en el año 2000, ya de tiempo atrás la legislación de contratos de las Administraciones Públicas distinguía el régimen de la quiebra o concurso culpable de la que no tiene este carácter y atribuía, en lo que ahora importa, las distintas consecuencias que destaca la demanda. En particular, limitaba y limita la incautación de las garantías al supuesto de quiebra, ahora concurso de acreedores, culpable. Sin embargo, la adjudicación se somete también al pliego de cláusulas generales.
Ciertamente, el concurso de la recurrente no es culpable y, por eso, trata de justificar la demanda --e insistirá en ello el escrito de conclusiones-- la procedencia de aplicar en el punto concreto controvertido la legislación de contratos de las Administraciones Públicas en lugar de seguir las previsiones del pliego de cláusulas generales.
Y, por esa misma razón, critican una y otro el parecer expresado por el Consejo de Estado --y seguido por la Administración-- sobre el que llama grupo normativo especial de autopistas, en el que gozan de preferencia las disposiciones del subgrupo formado por la Ley 8/1972 y los pliegos frente al subgrupo de legislación de contratos públicos. Esa construcción no es incoherente si se tiene en cuenta que simplemente significa dar preferencia a la regulación especial y completa en este punto en materia de autopistas por la que se rige la concesión sobre la general en materia de contratos de las Administraciones Públicas o del Sector Público.
Supone, además, en la medida en que estamos ante una relación que posee dimensión contractual, estar a lo convenido y aceptado por las partes.
Desde estas premisas se entiende que, en contra de lo sostenido con insistencia por las recurrentes, no haya en la enumeración de fuentes que destaca la demanda una prelación jerárquica, tal como explica de manera convincente el dictamen del Consejo de Estado, y es, desde luego, coherente con la lógica contractual que se esté a lo dispuesto por la Ley 8/1972 y por los pliegos de cláusulas administrativas particulares y generales.
En otras palabras, a la Ley específica y a lo convenido por las partes. No se trata, pues, de una elaboración caprichosa sino, en último extremo, de someter la concesión a las prescripciones legales especiales con las que los pliegos, conformes a ellas y consentidos por la concesionaria, integran una regulación completa en el extremo controvertido.
B) La aplicación al caso de la Ley 8/1972 y de los pliegos de cláusulas generales y particulares.
Aunque el Abogado del Estado sostiene que de las cláusulas 25 y 26 de las particulares se deduce que las fianzas de construcción y explotación forman parte de una única garantía, no es ese el parecer de la Sala. Al contrario, de dichas cláusulas no se obtiene esa conclusión y, lo que es más importante, tampoco resulta de la Ley 8/1972, pues distingue claramente una y otra: el artículo noveno habla de la fianza de construcción y el artículo catorce de la de explotación. Y, mientras las cláusulas 24 y 25 de las generales fijan el destino de la de construcción, su cláusula 109 no lleva a una conclusión distinta pues habla de la fianza en singular y, antes, su cláusula 79, a propósito de la quiebra, trata exclusivamente de la fianza de explotación.
Establecidos estos presupuestos, su aplicación conduce, sin lugar a dudas, a considerar procedente la incautación de la fianza o garantía de explotación. La prescribe la cláusula 109 en términos inequívocos y, ya previamente, la cláusula 79 ha anticipado su suerte en casos como éste. En efecto, a la regla de la devolución de la fianza al extinguirse la concesión opone la excepción, entre otras, de la quiebra. Cuando la concesión se extinga por esa causa, dice, no procederá devolverla al concesionario.
Esta es una razón bastante que hace innecesario entrar en la cuestión de si se ha mantenido o no adecuadamente la autopista y lleva a la desestimación del recurso en este extremo.
Respecto de la fianza de construcción, recordemos que la cláusula 24 de las generales establece su destino de este modo:
“Cláusula 24. Disposición de la fianza.
El incumplimiento por el concesionario de cualquiera de las obligaciones impuestas en el contrato para la fase de construcción determinará que se proceda de inmediato contra la fianza constituida. La aplicación de la fianza se hará siempre por el Ministerio de Obras Públicas. El concesionario viene obligado, en este caso, a completar la fianza en el plazo máximo de un mes”.
Y que la cláusula 25, también de las generales, ordena su devolución una vez terminadas las obras de construcción y transcurrido el plazo de garantía de cada tramo, siempre que no haya motivos que determinen su retención.
El Abogado del Estado defiende la legalidad del acuerdo del Consejo de Ministros también respecto de la incautación de la garantía de construcción que se mantuviera al tiempo de la resolución del contrato. Pues bien, interesa tener en cuenta sobre el particular que el Consejo de Estado, si bien descarta que justifique su incautación o retención el impago de los justiprecios porque no lo considera una obligación esencial en la construcción de la autopista, que es lo afianzado por esta garantía, sí entiende procedente su retención por la falta de ejecución de la inversión del 1% cultural, ya que se trata de una obligación que, si bien no nace del contrato sino del artículo 59 del Real Decreto 11/1986, está vinculada a él.
Comparte la Sala este razonamiento del Consejo de Estado y, en consecuencia, entiende que no procede la incautación de la fianza de construcción no devuelta.
No impide esta conclusión la sentencia de esta Sala n.º 120/2017, de 30 de enero (casación n.º 2035/2015) invocada por el acuerdo del Consejo de Ministros y por el Abogado del Estado. Ha de señalarse que se limita a decir que, en el concreto caso por ella enjuiciado, la argumentación de la Sala de instancia acerca de la improcedencia de la devolución de la fianza no suponía confiscación ni enriquecimiento injusto de la Administración. Es decir, juzga, no la actuación de la Administración, sino la sentencia que se pronunció sobre ella y lo hace después de precisar que es a la Sala de instancia a la que corresponde, en principio, la interpretación de los pliegos, la cual no cabe corregir en casación salvo que sea manifiestamente ilógica, arbitraria o ilegal, cosa que no apreció allí.
Ahora, en cambio, nos enfrentamos directamente a la cuestión y es esta Sala la que, en las circunstancias singulares de este pleito, se pronuncia sobre el sentido de los pliegos al respecto y, tal como se ha dicho, lo hace en coincidencia con el parecer mantenido en este caso y otros semejantes por el Consejo de Estado y por las razones que este expresa y conoce la Administración. En efecto, la fianza de construcción asegura la responsabilidad de la concesionaria frente a la Administración, no frente a terceros, y tiene por objeto la prestación principal consistente en la construcción de las obras objeto de la concesión (cláusulas 24 y 25 de las generales).
En este sentido, nos han dicho los recurrentes que, efectivamente, no se ha podido construir la conexión de Azuqueca de Henares con la carretera M-116 y que la causa no es imputable a Henarsa sino que se debe a la negativa de la Comunidad de Madrid a la construcción de la glorieta necesaria para dicho enlace. Nada ha respondido al respecto el Abogado del Estado ni en la contestación a la demanda ni en las conclusiones. Por tanto, hemos de dar por cierto lo que afirman los recurrentes. Además, la sentencia, firme, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 231/2016, de 21 de julio, que estimó en parte el recurso n.º 576/2014 de Henarsa, tomó constancia de ese hecho y, también, de la valoración efectuada ya entonces por la Administración respecto de la construcción no llevada a cabo de la conexión y de la inversión no ejecutada del 1% cultural: 983.451,03€ y 392.656,55€, respectivamente. Por eso, reconoció el derecho de Henarsa a que se le devolviera la fianza de construcción detraídas esas cantidades.
Así, pues, no desvirtuada por la Administración la razón ofrecida por las recurrentes, no consideramos procedente la incautación de la fianza de construcción por causa de la falta de construcción de la conexión mencionada. Y conforme a lo ya dicho, tampoco por la falta de ejecución de la inversión del 1% cultural.
No obstante, respecto de esto último, debemos continuar diciendo, con el Consejo de Estado, que sí cabe, conforme a la cláusula general 25, la retención de la fianza de construcción a los efectos de ingresar en el Tesoro Público con cargo a ella la inversión correspondiente al 1% cultural que no ha sido ejecutada. El incumplimiento de la obligación impuesta por el citado artículo 59 del Real Decreto 11/1986 justifica retenerla.
En este punto, los recurrentes reconocen que no se invirtió la cantidad de 392.565,55€ e informan que de ella el 16 de abril de 2018 se pagaron al Ministerio de Fomento 196.328,28€. Ni en la contestación a la demanda ni en las conclusiones se ha negado que así haya sucedido. Por tanto, no vemos razón para no atenernos a lo manifestado por los recurrentes a este respecto. Así, pues, dando por buenas las cifras anteriores y a los exclusivos efectos de lo que se dirime en este pleito, debemos considerar procedente el ingreso de la cantidad restante por invertir del 1% cultural, es decir 196.328,27€, en el Tesoro Público con cargo a la fianza de construcción.
En definitiva, debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo.
QUINTO.- Costas.
Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al ser parcial la estimación del recurso contencioso-administrativo, no hacemos imposición de costas.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1.º Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo n.º 399/2018, interpuesto por Dragados, S.A.;
ACS Actividades de Construcción y Servicios, S.A.; Desarrollo de Concesiones Viarias Uno, S.L.; Global Vía Infraestructuras, S.A.; Acciona Construcción, S.A.; Acciona, S.A.; Abertis Infraestructuras, S.A.; Autopista Vasco Aragonesa Concesionaria Española, S.A.; Iberpistas, S.A. Concesionaria del Estado, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2, de Madrid a Guadalajara, y de la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-II hasta la carretera N-I.
2.º Anular el apartado 2) de su parte dispositiva en tanto acuerda la incautación de la fianza de construcción.
3.º Limitar a 196.328,27€ la cantidad a ingresar en el Tesoro Público en concepto de inversión cultural no ejecutada.
4.º No hacer imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
