Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 04/02/2020
Nº de Recurso: 2213/2018
Nº de Resolución: 33/2020
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA
En Madrid, a 4 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional número 2213/2018, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia absolutoria núm. 253/18 de fecha 1 de junio de 2018 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona.
Interviene como parte recurrida, D. Romualdo representado por el procurador D. Carlos López Izquierdo bajo dirección letrada de D. Emiliano Fernández Sans, D. Braulio representado por la procuradora D.ª Marta Loreto Outeriño Lago bajo la dirección de la letrada D.ª Julia Perales Benito, D. Sixto representado por el procurador D.
Ignacio Aguilar Fernández bajo dirección letrada de D. Tomás Gilabert Boyer, D. Luis Andrés representado por la procuradora D.ª Ana Isabel Arranz Grande bajo dirección letrada de D. Juan Carlos Cobo Gómez, D.ª Emma representada por la procuradora D.ª Adela Gilsanz Madroño bajo la dirección letrada de D. Josep María Serra Martí, D. Pedro Miguel representado por la procuradora D.ª Montserrat Gómez Hernández bajo la dirección letrada de D. Miguel Fausto López Martín y por D. Abelardo, D.ª Flora y D.ª Francisca representados todos ellos por la procuradora D.ª María Bellón Marín bajo dirección letrada de D. Josep Carles Reig Jounou.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Tarragona tramitó Procedimiento Abreviado número 216/11, por delito contra la salud pública, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y delito de tenencia de armas, contra D. Romualdo y otros; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Segunda (Rollo de P.A. núm. 12/2014) dictó Sentencia en fecha 1 de junio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:
" PRIMERO.- Se declara probado que mediante auto dictado por este Tribunal el 30 de mayo de 2018,resolutorio de la cuestiones previas planteadas por las defensas en la primera sesión del juicio, suspendida a tales efectos, se ha declarado la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por el auto de fecha 25 de enero de 2010 y por el auto de fecha de fecha 6 de octubre de 2010, ambos dictados por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Tarragona en las Diligencias Previas 4349/09, así como la nulidad directa y refleja de todas las diligencias de investigación posteriores y de todas las resoluciones judiciales posteriores que fueron practicadas, o dictadas, a raíz de los resultados obtenidos en las intervenciones telefónicas acordadas por las dos resoluciones judiciales referidas.
SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que los acusados en la presente causa, Romualdo, Braulio, Flora, Francisca, Abelardo, Luis Andrés, Pedro Miguel, Emma y Sixto, llevaran a cabo una actividad conjunta preordenada a la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas ni que se hallaran en posesión de armas de fuego, careciendo de licencias o permisos necesarios para ello".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Debemos absolver y absolvemos a Romualdo, Braulio, Flora, Francisca, Abelardo, Luis Andrés, Pedro Miguel, Emma y Sixto de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas de los que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas de este proceso.
Levántense todas las medidas cautelares adoptadas contra los acusados".
TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:
Motivo Único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr., y del 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes del art. 24.1 y 2 CE.
QUINTO.- Conferido traslado para instrucción, las representaciones legales de los recurridos presentaron escrito interesando la inadmisión del recurso, impugnando el mismo y solicitando su desestimación; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera SEXTO.- Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 21 de enero de 2020.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre en casación la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial, la representación del Ministerio Fiscal, con la formulación de un único motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr., y del 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes del art. 24.1 y 2 CE.
1. Narra el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida absolvió a Romualdo, Braulio, Flora, Francisca, Abelardo, Luis Andrés, Pedro Miguel, Emma y Sixto de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas de los que habían sido acusados, siendo la razón del pronunciamiento absolutorio la ausencia de prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia, como consecuencia de la declaración de nulidad de los Autos de 25 de enero de 2010 y 6 de octubre de 2010, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, que autorizaron la intervención de determinadas comunicaciones telefónicas, y de la prueba derivada.
Por contra, estima la recurrente, que los Autos de 25 de enero de 2010 y 6 de octubre de 2010 cumplen las exigencias de legalidad constitucional y ordinaria, y que la declaración de nulidad de los mismos y de la prueba derivada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación del derecho a utilizar los medios de prueba, con indefensión material del Ministerio Fiscal.
2.1. Describe como antecedentes que procedimiento origen de este Recurso, Diligencias Previas 4889/2010, Procedimiento Abreviado 1704/2013, del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Tarragona, se inició a partir de la deducción de testimonio de una causa matriz, Diligencias Previas 4349/2009, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Tarragona.
2.2. Los dos Autos cuestionados se dictaron en la causa matriz, Diligencias Previas 4349/2009, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Tarragona, incoada tras la ocupación de droga (510,940 kilos de cocaína ocultos en 14 fardos enmallados metálicamente) y armas, en el buque petrolero Nordmark, con bandera de Chipre, atracado en el puerto de Tarragona. No obstante, el testimonio de esa causa figura unido al procedimiento derivado, por lo que es posible valorar la regularidad de tales resoluciones y revisar y corregir, en su caso, la equivocación del Tribunal de la Instancia.
2.3. El Auto de 25 de enero de 2010 autorizó la intervención de teléfonos cuyos titulares son Íñigo, Sixto, Julián, Leonardo y Leovigildo. Auto precedido por el oficio policial de solicitud de fecha 21 de enero de 2010.
2.4. El Auto de 6 de octubre de 2010 autorizó la intervención de las comunicaciones de determinados números de teléfono cuyos titulares son Abelardo (que se encontraba cesada desde el 27/09/2010), Luis Andrés (cesada desde el 27/09/2010), Pedro Miguel (cesada desde el 27/09/2010), Emma (cesada desde el 02/10/2010), Sixto (cesado desde el 03/10/2010) y Braulio (cesada desde el 04/10/2010). Auto precedido por el oficio policial de solicitud de 5 de octubre de 2010, donde se hacía constar que las investigaciones realizadas, incluidas las escuchas telefónicas, no habían permitido constatar la relación del barco Nordmark con ninguno de los investigados; no obstante, sí se había podido determinar que Sixto y su entorno más cercano se dedicaban a un más que probable delito de tráfico de drogas, hecho distinto al inicialmente investigado, siendo los colaboradores de Sixto : Luis Andrés, Pedro Miguel, Braulio y Francisca. Además, pudo conocerse que Sixto disponía de un laboratorio de corte y adulteración de droga en la localidad de Cambrils.
2.5. Esta información causó que se acordara el sobreseimiento provisional de la causa matriz y la deducción de testimonio de particulares para la investigación del nuevo hecho, a partir del Auto de 6 de octubre de 2010, que determinó la incoación de las Diligencias Previas 4889/2010, del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Tarragona.
2.6. La sentencia recurrida estima que el primer Auto, de 25 de enero de 2010, "adolece de una notable falta de motivación" en los antecedentes de hechos, no hay referencia expresa a cuál fue la participación del Sr. Sixto en los hechos investigados, y que el oficio de solicitud adolece de un evidente déficit de información relevante que le inhabilita para prestar cobertura al auto judicial, todo lo más podían derivarse meras sospechas de que el Sr. Sixto y su entorno familiar pudieran estar implicados en actividades ilícitas sin concretar, pero en ningún caso existía base indiciaria fundada que les implicara en el cargamento de droga del buque Nordmark, por lo que el Auto lesionó el derecho fundamental a la privacidad de las comunicaciones del Sr. Sixto.
2.7. En cuanto al Auto de 6 de octubre de 2010, la sentencia recurrida, argumenta que aunque contiene un nivel de motivación aceptable, está causal y jurídicamente vinculado a la primigenia infracción, pues se apoya en los resultados obtenidos mediante una investigación nula, por lo que vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones.
3.1 Tras cita del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, de 26 de mayo de 2009, la recurrente afirma que el primigenio Auto, de fecha 25 de enero de 2010, está motivado por remisión al oficio policial de solicitud de las intervenciones, conforme autoriza la jurisprudencia constitucional y de esta Sala Segunda. Y en el oficio policial especifica los siguientes hechos:
i) El 14 de octubre de 2.009, se recibe llamada en la Comisaría Provincial de Tarragona, C.N.P, desde el número NUM000, en la que una persona, con acento sudamericano, comunicó que un barco procedente de Venezuela, llamado Nordmark, se encontraba atracado en el puerto de Tarragona y llevaba cocaína y armas. El número de teléfono se corresponde con un locutorio de Maracaibo, Venezuela.
Idéntica llamada, comunicando la misma información, se recibe en la Guardia Civil.
Se inician gestiones para comprobar la información, a consecuencia de las que se localizó en la habitación vacía "Rudder Trunk" del timón del petrolero 14 fardos, de 40 kilos cada uno, que contenían 466 paquetes con 510 kilos de cocaína.
ii) El 24 de octubre de 2.009, la Guardia Civil recibe llamada anónima de un ciudadano con acento extranjero que transmite al Teniente con TIP NUM001 la siguiente información: "La droga que cogisteis en el barco era de Sixto, que es colombiano y tiene pasaporte venezolano. Frecuenta un locutorio en la localidad de La Pineda a primera y última vez del día; tiene un turismo marca BMW y otro marca SEAT y suele ir acompañado de otra persona que es su cuñado".
iii) Se identifica que " Sixto " podría ser Íñigo, con cédula de identidad venezolana, especificándose que presenta los siguientes antecedentes en bases de datos policiales por tráfico de drogas:
El 06-04-2006, fue detenido en Montcada i Reixac, en la operación "Parki", en la cual, el 29 de marzo de 2006, se intervinieron en el Puerto de Valencia 350 kilos de cocaína dentro de un contenedor. Era conocido como "Osuna" y su función era de intermediario de otro ciudadano venezolano/colombiano, a través del cualfacilitaba la información que identificaba los contenedores que llegaban al puerto de Barcelona con cocaína.
En la Base de Datos de Interés Policial (INTPOL) consta solicitud de consulta el 22-02-2009 en la que la Gendarmería Francesa de Dijon solicita los antecedentes de Íñigo por un delito de tráfico de drogas.
iv) Se inician actuaciones de seguimiento y vigilancia con los siguientes resultados:
Íñigo va acompañado de Julián, de nacionalidad venezolana, que podría realizar función de guardaespaldas.
Los dos visitan diariamente el locutorio sito en c/ Amadeo Vives n° 40 de La Pineda, a primera hora de la mañana y a última hora de la tarde, coincidiendo con la apertura y cierre del comercio.
Utilizan en sus desplazamientos un Seat Altea matrícula.... FXL y un BMW 730 matrícula....DNQ.
Datos que presentan plena coincidencia con la información telefónica recibida tanto en CNP como en la Guardia Civil y que da origen a la investigación.
El locutorio pertenece a Enma, colombiana, compañera de Íñigo, utiliza la cartilla bancaria de Enma para operar en el cajero de la entidad LA CAIXA, sito en la Avda. Pau Casals de la Pineda.
v) A Íñigo no le consta actividad lucrativa ni propiedades a su nombre en España. No existe registro de su identidad en extranjería, ni constancia oficial de su residencia en España, motivo éste por el que el locutorio y los vehículos no constan a su nombre.
vi) Íñigo y Julián habitan en un chalé en URBANIZACION000, C/ DIRECCION000, n° NUM002. En las vigilancias realizadas se observa a ambos introducir en la vivienda bombonas pequeñas de butano y garrafas industriales de sustancias disolventes, materiales utilizados en el tratamiento de sustancias estupefacientes.
vii) El referido domicilio es frecuentado "únicamente" por Sixto, colombiano, con domicilio en C/ DIRECCION001, n° NUM003, Vilafortuny, Cambrils. Circunstancia específicamente resaltada en el oficio policial, que determina que se proceda a ser investigado. Se aprecia la siguiente información en base de datos policiales:
Sixto fue investigado en el año 2.006 porla Comisaria Provincial de Tarragona, en la que se produjo la detención de tres ciudadanos colombianos en posesión de tres kilos de cocaína.
En el año 2.006, Sixto conducía el vehículo BMW matrícula....HFW y que transfirió a Jose Carlos, persona que fue investigada por su presunta implicación en delitos de blanqueo de capitales relacionados con el tráfico de estupefacientes. El vehículo BMW fue vendido a Jose Daniel, persona investigada por su relación con delitos contra la salud pública.
viii) Sixto tenía a su nombre: Seat Altea matrícula....KGR, Audi A3 matrícula....HWR, Opel Astra matrícula ....FGK, y la motocicleta KTM 250 matrícula....KHQ.
Se observa que utiliza un Chevrolet Captiva matrícula....FGW, propiedad de Emma, su compañera sentimental, y un BMW 318 matrícula....KWY, propiedad de su madre Flora.
Emma estuvo relacionada con la operación Omegafish, Guardia Civil, por blanqueo de capitales. A su nombre aparecen tres vehículos: Chevrolet Captiva matrícula....FGW, Peugeot 307 matrícula....GNG y Opel Sintra matrícula...NQ.
En la vivienda de la DIRECCION001, n° NUM003, Vilafortuny, Cambrils, constan empadronados: Sixto, Emma , Abelardo, Irene y Gines y Flora.
ix) De las vigilancias realizadas se acredita que Sixto no lleva un ritmo de vida rutinario, ni desempeña actividad laboral alguna. Se acreditan los siguientes hechos:
Figura dado de alta en la empresa FACHADAS MONTESINOS, SL y pese a ello no se observa que se relacione con dicha empresa ni con ninguna otra.
Tampoco se observa que su compañera sentimental, el hermano de ésta, ni su madre, realicen ninguna actividad laboral o profesional. Todos ellos carecen de permiso de trabajo en España.
No se observan fuentes de ingresos en la unidad familiar formada por Sixto, Emma, Abelardo y Flora, que justifiquen los vehículos que poseen, ni el chalet en el que habitan, ubicado en una zona adinerada de Cambrils.
x) En el transcurso de la investigación policial sobre la información recibida, el 19 de enero de 2009 se recibe Informe de Análisis de la Guardia Civil con la siguiente información:
El 12-01-2008 se recibe llamada desde el número NUM004 en la que una mujer manifiesta que Pelayo y un tal " Sixto " de La Pineda podrían dedicarse al tráfico de drogas, introduciendo grandes cantidades de cocaína desde Latinoamérica hasta las costas del mediterráneo, utilizando recipientes tipo "torpedos" adheridos al casco del barco, los cuales eran recuperados por buzos que los extraerían y los llevarían a tierra.
Se comprueba que en el año 2005 se intervino en el puerto de Tarragona un torpedo con 80 fardos de cocaína en su interior.
En el barco Nordmark, petrolero en el que se incautaron los 510 kilos de cocaína, en la inspección ocular realizada por el grupo GEAS de la Guardia Civil, se aprecia marcas laterales en el casco compatibles con haber llevado adheridos torpedos en otras ocasiones.
La droga se encontraba en la habitación vacía del timón, a la que puede accederse vía mar sin entrar en el barco.
Se acredita que Pelayo trabaja como buzo en la empresa SATO y le constan antecedentes por tráfico de drogas y robo con fuerza.
A Pelayo se le relaciona con Leonardo, también buzo profesional.
Respecto a Leonardo se informa por la Brigada Local de Policía Judicial de Reus que han recibido información que determina que está a la espera de ser llamado para realizar un "trabajo" de tráfico de drogas en 30 ó 60 días, droga que vendría fijada en el casco del barco, sobre 1000 kilos de cocaína, que procedería de Venezuela y el barco tendría su destino en el puerto de Gerona.
Leonardo tendría un alto nivel de vida, habiendo pagado en efectivo un Audi A5 que está a nombre de Jose Carlos, hermano de Pelayo y también buzo profesional.
3.2. Tras esta enumeración, expone el Ministerio Fiscal, que del conjunto de hechos y datos obtenidos de la investigación policial realizada se desprenden las siguientes conclusiones:
1°.- La información telefónica recibida de Venezuela permite la aprehensión de 510 kilos de cocaína. Para la recuperación de la droga incautada, los destinatarios deberían haber entrado por el hueco del timón que lleva a la habitación donde se encontraron los fardos.
2°.- La información telefónica recibida el 24 de octubre de 2009 consta ratificada por la investigación policial.
3°.- Íñigo coincide con los datos facilitados por la llamada realizada como la persona destinataria de la droga incautada: nombre, pasaporte venezolano, locutorio de La Pineda, acompañado por otra persona, y turismos Seat y BMW.
4.º.- Se le relaciona con investigaciones anteriores por tráfico de drogas.
5°.- No se encuentra registrado en extranjería y sus bienes no aparecen a su nombre.
6°.- Se le relaciona con Sixto, como consecuencia de ser la "única persona" que accede al domicilio donde se introducen las bombonas pequeñas de butano y las garrafas industriales. El mismo tiene antecedentes policiales relacionados con el tráfico de drogas y blanqueo de capitales derivado del tráfico de drogas.
7°.- Íñigo y su círculo familiar tienen un nivel de vida y bienes no compatibles con su falta de actividad laboral y ausencia de fuentes de ingresos.
8°.- El informe de análisis de 19 de enero de 2009, permite relacionar a " Sixto de La Pineda", Íñigo, con Pelayo, información que lleva al grupo policial a un núcleo de buzos profesionales relacionado con el tráfico de drogas y recuperación de sustancias enviadas a España en buques desde Venezuela.
9°.- Lo que nos lleva al inicio de la investigación y a la media tonelada de cocaína incautada en el interior del buque petrolero Nordmark.
4. Y de ahí, infiere la recurrente que la información policial obtenida a partir de la investigación desarrollada desde el 14 de octubre de 2009 al 21 de enero de 2010 ofrece datos objetivos que valorada "ex ante" permite relacionar a las personas investigadas con la droga aprehendida el 14 de octubre en el puerto de Tarragona.
Reprocha la representación del Ministerio Fiscal a la sentencia recurrida que realice un análisis diferenciado e independiente del Auto de 24 de enero de 2010 y del oficio policial precedente con preterición del principio de heterointegración motivadora. Valoración independiente que determina que el Tribunal haya omitido valorar convenientemente el importante dato, de significación incriminatoria, de la vinculación entre Íñigo y Sixto, consistente en que el domicilio del primero (en el que éste introduce bombonas pequeñas de las utilizadas en camping gas, así como garrafas industriales, al parecer de sustancias disolventes frecuentemente utilizadas para el proceso de tratamiento o adulteración de sustancias estupefacientes), es frecuentado "únicamente" por Sixto.
El dato de que sea la única persona que durante el tiempo de los seguimientos se le haya visto entrar en la casa donde pudiera estar tratándose o procesando las sustancias estupefacientes entiende el Ministerio Fiscal, es un dato de gran importancia, que unido a los demás, alto nivel de vida sin actividad profesional conocida, lleva razonablemente a pensar en la implicación del investigado en el hecho que se investiga.
Y a partir de que se mantiene la legalidad constitucional del primer Auto, porque cumple el estándar exigible de motivación, es válido el segundo Auto, el de fecha de 6 de octubre de 2010, anulado por conexión de antijuridicidad y que la Sentencia reconoce que está suficientemente motivado.
5. Por lo que concluye su recurso la representación del Ministerio Fiscal, interesando que se declare la nulidad de la Sentencia, y, en su lugar, se dicte otra que acuerde la validez de los Autos arriba referenciados y de la prueba derivada, a fin de que, tras la celebración del juicio, sea valorada.
SEGUNDO.- Efectivamente la sentencia de instancia integra el Auto dictado el 30 de mayo de 2018, al amparo del art. 786.2 LECr, donde se declara la nulidad de los autos que acuerdan intervenciones telefónicas de 25 de enero de 2010 y de 6 de octubre de 2010, con afectación refleja a todas las diligencias de investigación posteriores y a todas aquellas resoluciones judiciales posteriores que fueron practicadas, o dictadas, a raíz de los resultados obtenidos por las intervenciones telefónicas acordadas por aquellas dos resoluciones judiciales.
Tras desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en dicha resolución la Audiencia expresa:
Cabe recordar que las. presentes actuaciones dimanan de las Diligencias Previas 4349/09, seguidas en el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Tarragona, las cuales fueron incoadas tras la aparición de droga y armas en el buque petrolero Nordmark, con bandera de Chipre, que se encontraba atracado en el Puerto de Tarragona y tras la consiguiente diligencia de constancia de fecha 14 de octubre de 2009, relativa al comunicado del Cuerpo Nacional de Policía al Juzgado de Instrucción sobre aquel extremo, Concretamente fueron encontrados 14 fardos enmallados metálicamenteque contenían 510,940 kilos de cocaína. A su vez, según en el oficio policial, en fecha 24 de octubre de 2009 fue recibida una llamada anónima en el Centro Operativo de Servicio de la Guardia Civil;
en la que un, individuo con acento extranjero manifestó "que la droga incautada en el petrolero Nordmark iba, dirigida a un tal Sixto, colombiano y con pasaporte venezolano, quien frecuentaba un locutorio en la Pineda a primera y última hora del día, tenía un turismo BMW y otro Seat y solía ir acompañado de su cuñado". Tras las investigaciones llevadas a cabo por la UDYCO y por la policía judicial de la Guardia Civil se consideró que el tal " Sixto " era el Sr, Íñigo y fue remitido al Juzgado de Instrucción un oficio policial de fecha 21 de enero de 2010 donde se solicitó la intervención de comunicaciones del Sr. Íñigo y del Sr. Sixto, además de otros individuos;
el Sr. Julián, el Sr. Leonardo y el Sr. Leovigildo, siendo acordada la intervención para todos ellos mediante el auto de fecha 25 de enero de 2010 Y adelanta que tras el examen de las actuaciones, aprecia graves deficiencias no sólo en la referida resolución judicial de 25 de enero de 2010 sino también en el oficio policial de fecha 21 de enero de 2010 que motivó la anterior resolución.
Tras lo cual examina el contenido del auto:
Descendiendo a su contenido justificativo, consideramos que dicha resolución judicial de 25 de enero de 2010 no reúne condiciones de validez constitucional como instrumento eficaz para la grave restricción del derecho fundamental que las defensas entienden cercenado, en cuanto adolece de una notable falta de motivación. En efecto, si atendemos a sus antecedentes de hecho, en los mismos no hay ninguna referencia expresa a cual fue la participación del Sr. Sixto en los hechos investigados, ni tampoco a las investigaciones policiales que pudieron haber llevado a tal conclusión, Ciertamente en la resolución judicial existe una cierta motivación en relación al Sr. Íñigo, aludiendo a "los indicios fundados para sospechar de forma racional que el destinatario de la droga incautada en el buque era el Sr. Íñigo ", sustentando tal afirmación en la llamada anónima del individuo con acento extranjero, así como en los antecedentes del Sr. Íñigo por tráfico de drogas, en el hecho de que llevara un nivel de vida que no correspondía con sus ingresos conocidos y en las vigilancias realizadas por la policía, según las cuales, en el chalet donde vivía se había observado la introducción de envases de gran capacidad con productos propios de los utilizados para el cocinado de la cocaína de pureza y posterior comercialización. A parte de ello se alude de forma genérica a "una maraña de personas" que pudieran estar relacionadas con la introducción de drogas en territorio español desde Latinoamérica, mediante su transporte en buques con destinos diversos al Mediterráneo. Todo lo más se refiere expresamente al Sr. Leonardo, buceador profesional con antecedentes por tráfico de drogas y al Sr. Pelayo que trabajaba como buceador para la empresa Sato, como personas que pudieran estar relacionadas con los hechos investigados. La resolución también se refiere a la existencia de dos ramas esenciales, "la rama colombiana" que efectuaría los contactos y pedidos de origen, a una "rama de los braceros" compuesta por profesionales del buceo, especializados en la colocación y manipulación de contenedores, así como a "otros individuos" que ya estuvieron encartados en la tarea de blanqueo de capitales provenientes del tráfico de drogas, sin llegar a concretar los individuos que integraban cada una de esas ramas. Finalmente la resolución judicial en sus antecedentes de hecho se limita a dar por reproducido el informe policial y simplemente enumera las diversas personasque aparecen en dicho oficio como investigadas, entre ellos el Sr. Sixto, sin identificar, como decimos, la participación de este último en tales hechos, ni indicar las investigaciones policiales realizadas sobre el mismo, ni mucho menos señalar los indicios que pudieran existir sobre su participación en los hechos investigados. Tales referencias genéricas contenidas en los antecedentes de hecho del auto y el déficit fáctico relativo al Sr. Sixto en absoluto quedaron reconstruidos o subsanados por la fundamentación jurídica de dicha resolución, donde no aparece ni una sola mención del Sr.
Sixto. Tal fundamentación jurídica, de forma genérica, establece que "resulta razonable estimar como probable, más allá de la mera sospecha, la comisión de un hecho punible y la participación, en mayor o menor grado de los individuos investigados, pues sobre la mayoría pesan antecedentes policiales de investigación, unos por tráfico de drogas y otros por, blanqueo de capitales, lo que unido a la droga incautada arroja a la conclusión y convicción judicial cierta y racional, a la luz de la sana crítica en su valoración, de que efectivamente pudiéramos estar ante un grupo criminal, que fuera el destinatario real del alijo de notoria importancia incautado'. Esta Sala considera inaceptables los términos genéricos en los que se expresa la resolución judicial ("participación en mayor o menor grado de los individuos investigados"), como también considera injustificable sustentar la adopción de una medida de gran injerencia (como la intervención de las comunicaciones del Sr. Sixto ) sobre el sólo hecho de que los investigados tuvieran antecedentes policiales por tráfico de drogas y blanqueo de capitales unido a la droga incautada en el buque Nordmark, tal y como hizo la resolución judicial.
Así como del oficio policial que le precede de fecha de 21 de enero de 2010:
Según dicho oficio, en lo que respecta al Sr. Sixto, la petición de la intervención de sus comunicaciones se basó en el hecho de que aquel frecuentara el domicilio del Sr. Íñigo y el Sr. Julián (un chalet en la DIRECCION000 n° NUM002, en la URBANIZACION000 ), así como en el hecho deque el Sr. Sixto viviera con su familia en un chalet de la URBANIZACION001, considerada como una zona de gente adinerada y que todos ellos llevaran un nivel de vidaque no quedaba justificado, dado que no constabaque ninguno de ellos llevara a cabo una actividad laboral.
Concretamente, según el oficio policial, el Sr. Sixto era titular de 3 vehículos y una motocicleta (un Seat Altea, un Audi A3, un Opel Astra y una KTM 250), mientras que su compañera sentimental, la Sra. Emma, era titular de tres vehículos (un Chevrolet Captiva, un Peugueot 307 y un Opel Sintra) y el hermano de ésta, el Sr. Abelardo, era titular de un vehículo (un Opel Corsa). De la misma forma el oficio policial se refiere a que en el año 2006 el Sr. Sixto fue investigado en una operación de tráfico de drogas, en la que fueron detenidos otros 3 individuos colombianos que a su vez guardaban relación con el Sr. ' Íñigo. El oficio también funda su petición en el hecho de que el Sr. Sixto en el año 2006 vendiera un vehículo BMW al Sr. Jose Carlos, quien había sido investigado por delitos de blanqueo de capitales relacionados con el tráfico de drogas, o en el hecho de que la Sra. Emma hubiera estado relacionada en la operación Omegafish por blanqueo de capitales, o en el trasiego de personas de origen latinoamericano que accedían al domicilio familiar de Vilafortuny De donde concluye:
Nique decir tieneque tales circunstancias expuestas en el oficio policial no permitían extraer ninguna vinculación relevante entre el Sr. Sixto y su familia con el alijo de cocaína encontrado en el buque Nordmark. Por una parte en el oficio no se establece qué relación mantenía el Sr. Sixto con el Sr. Íñigo, salvo que el primero frecuentaba el domicilio del segundo, donde además también vivía el Sr. Julián. Tampoco resulta llamativo el trasiego de personas latinoamericanas en el chalet familiar, dado que del Sr. Sixto vivía con toda su familia, es decir, con 6 personas colombianas empadronadas todas ellas en ese domicilio. Tampoco se concreta la participación que tuvo el Sr. Sixto en la investigación del año 2006 por tráfico de drogas, si fue acusado o condenado por tales hechos, o que tipo de relación guardaban los tres individuos colombianos detenidos en esa operación con el Sr. Íñigo. Tampoco se aclara cual fue la participación de su compañera sentimental en la operación Omegafish por blanqueo de capitales, si resultó acusada o condenada, como tampoco resulta relevante que el Sr. Sixto en el año 2006 vendiera su BMW al Sr. Jose Carlos, este último investigado por blanqueo de capitales, sin que se tenga constancia del resultado de esa investigación. Todo lo más, en lo que respecta a su nivel de vida, sí que resulta llamativo que el Sr. Sixto y su familia vivieran en un chalet en Vilafortuny y fueran titulares, todos ellos, de 7 vehículos y una motocicleta, dado que no había constancia de que ninguno desempeñara una actividad laboral declarada. No obstante también debe tenerse en cuentaque ningún miembro de la familia tenía permiso de trabajo, es decir, ninguno de ellos podía ser contratado legalmente. A parte de ello el Sr. Sixto era titular de un inmueble en la localidad de La. Riera de Gaia, el cual tenía arrendado desde el año 2007 a otros individuos colombianos y supuestamente le generaba ingresos. De la misma los vehículos del Sr. Sixto, de su pareja sentimental y de su cuñado, a pesar de ser numerosos, no pueden ser considerados como de "alta gama".
Según lo expuesto, de las investigaciones policiales, todo lo más, podían derivarse meras sospechas deque el Sr.
Sixto y su entorno familiar pudieran estar implicados en actividades ilícitas sin concretar, pero en ningún caso existía una base indiciaria y fundada que les implicara en el cargamento de droga del buque Nordmark. Dichas informaciones policiales respecto al Sr. Sixto impedían identificar un pronóstico autoevidente de posible o de probabilidad mínimamente prevalente de su participación criminal en el delito de tráfico de drogasque se estaba investigando. Dicho de otro modo, fuera de los datos periféricos referidos en el oficio policial (el nivel de vidaque llevaba el Sr. Sixto, su condición de extranjero, la carencia de permiso de trabajo, su relación con compatriotas relacionados con otras investigaciones por tráfico de drogas), dicho oficio no aportó ni un solo factor objetivo en el que pudiera fundarse el pronóstico de participación de aquel en el delito que se afirma se está produciendo.
En cuya consecuencia, la Audiencia consideró que las investigaciones policiales sólo proporcionaron meras hipótesis subjetivas. A partir de ahí el Juez de instrucción tomó en consideración, como elementos de convicción, lo que todo lo más constituían meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión. Es por ello que consideramos que intervención de las comunicaciones del Sr. Sixto constituyó una prospección sobre meras conjeturas y sospechas.
Además añade que una vez valorados tanto el oficio policial de fecha 21 de enero de 2010 como el auto de fecha 25 de enero de 2010, cabe concluir que el Juez en esta resolución judicial infringió el requisito de proporcionalidad observado ex ante, es decir, su decisión no sólo no se basó en buenas razones indiciarias y normativas, respetuosas con el principio constitucional de proporcionalidad, sino que además careció de concreción y de motivación suficiente y, en esa medida, lesionó el derecho fundamental a la privacidad de las comunicaciones del Sr. Sixto.
Por último analiza del auto de fecha 6 de octubre de 2010:
Tal resolución judicial vino motivada por el oficio policial de fecha 5 de octubre de 2010 donde se solicitó la intervención de las comunicaciones del número....
El referido oficio policial, como ya se ha expuesto anteriormente, señaló que las investigaciones que se habían practicado hasta esa fecha, incluidas las escuchas telefónicas acordadas mediante el auto de fecha 25 de enero de 2010, no habían permitido constatar la relación del barco Nordmark con ninguno de los investigados, No obstante, según el oficio, sí que se había podido determinar que el Sr. Sixto y su entorno más cercano se dedicaban a un más que probable delito de tráfico de drogas, refiriéndose a hechos distintos a los inicialmente investigados, siendo los colaboradores del Sr. Sixto; el Sr. Luis Andrés, el Sr. Pedro Miguel, el Sr. Braulio, su hermana la Sra. Francisca, Pues bien, se observa con claridad que el oficio policial fundamentó la anterior conclusión no sólo en nuevas investigaciones policiales, como pudieran ser nuevas vigilancias o seguimientos, etc, sino también, y sobre todo, en el resultado de las intervenciones telefónicas acordadas mediante el auto de fecha 25 de enero de 2010, de tal formaque son constantes las remisionesque se hacen en el oficio al resultado de las escuchas telefónicas...
Por tanto resulta evidente que el auto de 6 de octubre de 2010 vino causal y jurídicamente vinculado a la primigenia infracción, sin que existan elementos que hagan posible la desconexión TERCERO.- De su lectura, resulta que la Audiencia, no solo acepta la heterointegración del auto que acuerda la inferencia con el oficio policial que solicita la intervención telefónica, sino que expresa y detalladamente examina su contenido y los datos que ofrece.
Ciertamente no glosa el dato de las bombonas y garrafas que se observa introducir en la vivienda de C/ DIRECCION000, n° NUM002 de Salou, cuya frecuencia y número no se precisa, ni tampoco comenta que Sixto sea la única persona ajena a ese domicilio que lo visita. Pero el problema sigue siendo el mismo: dicho dato, en solitario o en conjunción con el resto de los aportados podrían servir indicios de una posible dedicación al tráfico de drogas, pero en modo alguno en relación con el cargamento de droga del buque Nordmark, a cuya investigación obedecía el auto cuestionado que autorizaba la injerencia.
Con excepción, claro está, de la llamada(s) anónima; pero la misma, no integra dato objetivo contrastable que pueda ser invocado como integrante del acervo de "buenas razones" para autorizar la injerencia.
Como hemos dicho, entre otras en la SSTS 482/2016, de 3 de junio, 339/2013 de 20 de marzo y las que en ellas se citan, para que una información anónima en su origen pueda servir de base a una intervención telefónica no es absolutamente imprescindible que conste la identidad de la fuente, pero sí que la información se haya corroborado por indagaciones posteriores.
Han de ponerse en manos del Juez datos objetivos que le permitan discriminar entre un rumor o una vaga sospecha o una información confidencial inconcreta, insuficientes para una injerencia en el secreto de las comunicaciones; y los indicios, con el alcance del término antes expuesto, que habilitan este tipo de medidas. Muchas veces las informaciones confidenciales son finalmente sustituidas a efectos de reclamar la intervención por un conglomerado de elementos objetivos que se han recabado en unas indagaciones previas ( SSTS 578/2012 de 26 de junio o 658/2012 de 13 de julio). En otras ocasiones, informaciones confidenciales y comprobaciones ulteriores interactúan complementándose recíprocamente. Cuando las informaciones vienen avaladas por datos corroboradores, o ellas mismas son las que funcionan como elemento confirmador de otros, sin necesidad de desvelar la identidad del informador ( STS 834/2009 de 29 de julio), pueden conformar la base indiciaria necesaria para una intervención de las comunicaciones ( SSTS 27/2004 de 13 de enero o 77/2007 de 7 de febrero).
Confirmación que en este caso no se da. Pues no estamos ante la investigación de una actividad delictiva en sincrónica o próxima comisión que se desglose o sea susceptible de cometerse en muy diversos actos, supuesto más frecuente en la práctica, sino en la investigación de la autoría de un muy determinado y específico acto de tráfico de drogas, quien fuera el responsable o destinatario del alijo de quinientos kilogramos de cocaína intervenido en el buque chipriota Nordmark.
Y toda la investigación policial ofrecida, meramente indica la posibilidad de que los sujetos investigados podrían dedicarse al tráfico de drogas; pero en modo alguno se ofrece el más mínimo protoindicio, ni siquiera sospecha de su relación con el alijo del buque Nordmark.
De modo, que la posible dedicación al tráfico de drogas, no es base suficiente, para autorizar intervención telefónica alguna para averiguar la autoría de un concreto alijo encontrado en un determinado buque, sin aportar dato alguno contrastable, que aunque no llegue a indicio, integre una buena razón para relacionar al usuario de los teléfonos que se interesa intervenir con el alijo del buque chipriota. Del mismo modo, que producido un delito grave, como puede ser un robo domiciliario con homicidio o lesiones graves y detención ilegal, ello no autoriza a intervenir el teléfono de todos los que por alguna circunstancia obran en alguna diligencia directa o indirectamente relacionados con investigaciones delictivas por robos domiciliarios con detención ilegal. Ni aunque una llamada anónima, señale como autor del delito investigado a persona efectivamente relacionada con robos domiciliarios con detención ilegal, mientras esa llamada no pueda ser objetivada o mínimamente contrastada.
Lo narrado por esa voz anónima (y por la indicada por remisión del oficio policial a otro informe policial) nada acredita, cuando era precisamente, el contenido de lo afirmado lo que tendría que ser objeto de acreditación ( STS 203/2016, de 10 de marzo); y en relación con el concreto delito investigado, para cuyo esclarecimiento se autoriza la injerencia, ningún dato relacionado con el Nordmark se alegaba; solo se proporcionaban indicios de la posible dedicación de varias personas al tráfico de drogas, dato este insuficiente de la relación con potenciales delitos de igual naturaleza, para autorizar la injerencia en relación al especifico alijo en el buque chipriota.
La STC 166/1999, de 27 de septiembre, señala que la necesaria proporcionalidad de la injerencia en el secreto de las comunicaciones exige verificar si la decisión judicial "apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después, si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público", pues la conexión "entre la causa justificativa de la limitación pretendida --la averiguación de un delito-- y el sujeto afectado por ésta --aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o pueda hallarse relacionado con él-- es un prius lógico del juicio de proporcionalidad" ( STC 49/1999, fundamento jurídico 8.º).
Así la STC 299/2000, indicaque la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que "precisan, paraque puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivosque han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.
Esas sospechas han de fundarse en " datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave", o "en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse " ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 5 de junio de 1992 -caso Lüdi-). En autos, frente al supuesto más habitual cuando de tráfico de drogas se trata, la especificidad de la injerencia, derivaba de que su finalidad era la averiguación del autor de un delito ya cometido, relacionado con un alijo de quinientos kilos de cocaína intervenidos con anterioridad en el buque Nordmark.
Dicho de otra manera, se quebranta la necesaria proporcionalidad, cuando se autoriza una injerencia para esclarecer un concreto delito ya cometido, transporte de quinientos kilos de cocaína ya intervenidos, que exclusivamente se tomen en consideración elementos de convicción indicativos de que el usuario del terminal telefónico posiblemente esté relacionado con el tráfico de drogas, o realiza actos de tráfico sin conocer circunstancias indiciarias de su dimensión, proveedores ni potenciales clientes, pero en todo caso, sin concretar conexión alguna con el delito que se trata de esclarecer.
Es la conclusión a la que acertadamente llega la resolución recurrida, por lo que el motivo se desestima.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Desestimar el recurso de casación formulado por la representación del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha de 1 de junio de 2018, por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, en su Rollo de P.A. núm. 12/2014, seguido por delito contra la salud pública, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y delito de tenencia de armas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo del Arco Vicente Magro Servet Susana Polo García
