ESTADO DE DERECHO CONFINAD
La crisis sanitaria ha supuesto aplicar, en España, con carácter general, la institución del estado de alarma. El Tribunal Constitucional, al enjuiciar la declaración de 2010 (huelga de los controladores aéreos) consideró que el decreto de declaración del estado de alarma es una norma jurídica con valor de ley (ATC 7/2012 y STC 83/2016), cuestión importante en el sistema de fuentes.
Para un jurista, llama la atención que, junto a la declaración del estado de alarma y sus prórrogas autorizadas por el Congreso (cuatro decretos), el Gobierno ha recurrido al decreto-ley (siete), norma gubernamental de urgencia con valor de ley. Los decretos-leyes no pueden afectar (directamente), entre otras materias, a los derechos fundamentales. Coetáneamente, las autoridades delegadas (cuatro ministros) de la autoridad competente (el Gobierno) han ejercido su potestad reglamentaria, aprobando diversas órdenes ministeriales (sesenta) -en puridad, tienen rango de decreto- en aplicación de las medidas acordadas en el decreto de declaración del estado de alarma. Unas normas y otras, junto a resoluciones interpretativas, ocupan 520 páginas en el “BOE”, producidas entre el 14 de marzo y el 7 de abril.
Los datos revelan el predominio del Ejecutivo sobre el Legislativo. El Congreso se ha limitado a la autorización de las dos prórrogas del estado de alarma y a la convalidación de los decretos-ley. Ni el Congreso ni el Senado, en este periodo inicial del estado de alarma, han ejercido una auténtica labor de control del Gobierno, cuando, ante la excepcionalidad, debería ser una función reforzada. Da la impresión de que el Parlamento estuviese confinado y en cuarentena. La Ley orgánica sobre los estados de alarma, excepción y sitio de 1981 dispone que la declaración de cualquiera de los estados de emergencia no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado.
De las muchas cuestiones jurídicas que plantea el estado de alarma voy a referirme, a dos. En primer lugar, el difícil deslinde entre la limitación o restricción de un derecho fundamental y su suspensión, es decir, entre el estado de alarma y el estado de excepción (STC 83/2016, FJ 8). La restricción apela a los límites naturales de un derecho. La suspensión de un derecho fundamental sólo se puede adoptar bajo la declaración de un estado de excepción (o de sitio), autorizada por el Congreso y sólo puede afectar a determinados derechos fundamentales -los enumerados en el art. 55.1 CE-. Algunas de las medidas adoptadas hasta ahora han podido exceder este límite, por ejemplo, respecto a la libertad de empresa: ¿son una restricción o una suspensión?
En segundo lugar, el confinamiento forzoso de personas fuera de su domicilio, que pudiesen decidir las autoridades administrativas. Este aislamiento forzoso excede de ser una mera limitación del derecho a la libertad de circulación (art. 19 CE) y es, sin más, una suspensión del derecho a la libertad personal (art. 17 CE). No podría acordarse bajo un estado de alarma y requeriría la declaración del estado de excepción.
Quizás cabría una decisión referida a un caso individual, a una persona o grupo de personas determinado, acordado por la autoridad sanitaria, conforme a la Ley orgánica sobre medidas especiales salud pública de 1986 y con la autorización o ratificación del juez contencioso administrativo. La Ley general de salud pública de 2011 establece el principio de voluntariedad en la participación de las actuaciones de salud pública, salvo lo previsto en la citada Ley orgánica, que habilita a la autoridad sanitaria para adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible. Importante en la adopción de estas medidas sería su comunicación por la autoridad sanitaria competente al Ministerio Fiscal, dada su posición constitucional en la promoción de la acción de la justicia en defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, al regular el derecho a la libertad personal (art. 5), contempla como excepción al derecho a la libertad, el supuesto de la privación de libertad, conforme a Derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa.
En todo caso, el Estado de Derecho y los poderes públicos, Legislativo y Judicial, no están ni en cuarentena ni confinados, bajo ninguno de los estados excepcionales. Deben ejercer con plenitud el control político y judicial de un Ejecutivo fuerte y reforzado. Carl Schmitt, en su Teología política (1922), sostuvo que, al decidir sobre la excepción, el soberano -aquel que decide acerca del estado de excepción- está decidiendo sobre la norma. En nuestro sistema constitucional el soberano es el pueblo, que decide sobre la excepción, a través del Congreso. En la excepción es necesaria la ley, frente al apotegma necessitas non habet legem (en la necesidad no hay ley).
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