Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Cádiz
Sección: 4
Fecha: 30/01/2020
Nº de Recurso: 37/2019
Nº de Resolución: 12/2020
Procedimiento: Procedimiento abreviado
Ponente: MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SENTENCIA
En la ciudad de Cádiz a treinta de enero de dos mil veinte.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de LESIONES contra los acusados Victorio con D.N.I. n.º NUM000; natural de Madrid; nacido el día NUM001 /1967 y vecino de C/ DIRECCION001 NUM002 DIRECCION002 (teléfono NUM003 ), hijo de Luis Andrés y Caridad, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. RAFAEL MARIN BENITEZ y defendido por el Letrado D.ALFREDO VELLOSO GONZALEZ y Jesús Manuel con D.N.I. n.º NUM004 , natural de MADRID, nacido el día NUM005 /1975 y vecino de AVENIDA000 NUM006 DIRECCION000 (teléfono: NUM007 y NUM008 ) hijo de Simón y Encarnacion, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ y defendido por el Letrado D. MIGUEL LEPIANI VELAZQUEZ.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª. MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ, que expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los inculpados ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación de los encartados, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 20 y 22 de enero de 2020, con asistencia de todas las partes personadas.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito hechos descritos son constitutivos de un delito de torturas del artículo 174.1 del Código Penal y 177 del Código Penal y un delito leve de lesiones dei artículo 147.2 del Código Penal solicitando las penas de: Por el delito de tortura la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercido del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena así como inhablitación absoluta para el ejercicio de la profesión durante un periodo de DOCE AÑOS y por el delito de lesiones la pena de DOS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el artículo 53.1 del Código Penal y costas.
En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL solicita el Ministerio Fiscal que los acusados indemnicen a Anton de forma conjunta y solidaria en el importe de 720 euros por razón de las lesiones sufridas con arreglo al baremo fijado por Ley 35 / 2015 de 23 de septiembre.
QUINTO.- Por su parte, las Defensas, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo su postura de inexistencia de hecho punible e inocencia de su patrocinado, para el que pidió la libre absolución.
SEXTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
Mediante Auto de 2-6-2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de DIRECCION003 se ordenó el ingreso en prisión provisional de Anton como presunto autor de un Delito de asesinato al haber terminado con la vida de su hijo de 8 meses de edad y haber golpeado a su pareja sentimental, persona que tenía dificultades en el lenguaje y en la audición por tener estas capacidades mermadas, extremos todos ellos que trascendieron a la opinión pública y que por tanto eran conocidos en el establecimiento penitenciario en el que Anton fue ingresado, DIRECCION004 de El DIRECCION000, aplicándosele por este motivo desde Instituciones Penitenciarias el protocolo Anti-Suicídios y asignándosele un interno de apoyo desde el principio, siendo con Genaro con el que compartiría celda desde el 8-6-2017.
Esa noche, sobre las 21'30h, el acusado Jesús Manuel mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario de prisiones adscrito a DIRECCION004 y que estaba asignado al turno de noche en el departamento de enfermeria, se acercó hasta la celda número NUM009 en la que sabía que se encontraba el interno Anton y le anunció: " Esta noche vas a dormir calentito".
Tal y como había anunciado, el acusado Jesús Manuel se dirigió horas después hasta la celda n° NUM009 acompañado por el también funcionario de prisiones Victorio mayor de edad y sin antecedentes penales, acusado que estaba destinado en DIRECCION004 y que tenía asignado el mismo turno de noche que su compañero pero en el módulo II; al llegar a la celda mencionada, y tras proceder a su apertura sobre las 23:45 horas, encontraron durmiendo tanto a Anton como al interno de apoyo Genaro, al que ordenaron que saliese de la celda al pasillo, obedeciendo éste al instante.
Una vez se quedó Jesús Manuel a solas en el interior de la celda con Anton, y Victorio de vigilancia en la puerta, siendo conscientes de su posición de superioridad al ser funcionarios de prisiones y tener asignada la custodia del interno en el Centro Penitenciario, y con el objetivo de aplicarle un severo castigo por los hechos que presuntamente habría cometido, comenzó el primero a propinarle patadas y puñetazos por todo el cuerpo con la intención de menoscabar su integridad física, mientras le gritaba: " Hijo de puta, has matado a un niño de 8 meses, has pegado a una mujer inválida y le has matado al bebé de 3 meses que llevaba en el vientre", golpes que eran propinados mientras que el interno les suplicaba que "no le pegaran más", súplicas que no fueron atendidas por sus agresores, interviniendo también ya de forma activa Victorio ante la resistencia de Anton , los acusados se mantuvieron en la celda durante unos dos minutos con la violencia ejercida sobre el interno que ha sido descrita, todo ello hasta que lo dejaron semi- inconsciente tumbado en el suelo y ensangrentado, instante en que ordenaron al interno Genaro que entrase en la celda y se hiciese cargo de él, consiguiendo limpiarle la sangre de las heridas provocadas en el rostro, y colocarlo tumbado sobre la cama de la celda.
Horas después, hacia las 2:45h, Jesús Manuel, guiado por idéntico ánimo que en el caso anterior, regresó a la celda n° NUM009, para conseguir de nuevo el objetivo de infligir un castigo físico a Anton.
Asi las cosas, y tras abrir la celda n° NUM009, el acusado Jesús Manuel, ordenó al interno de apoyo Genaro que bajase de la litera, instante en que se acercó a Anton y con ánimo de menoscabar su integridad física, le tumbó en el suelo y comenzó a propinarle de nuevo puñetazos y patadas por todo el cuerpo, logrando Anton repeler por unos instantes la agresión al lanzarle una patada que alcanzó al reloj de pulsera que llevaba el acusado, que al romperse provocó que se enfureciese y ordenase al interno Genaro que le pisara el cuello a Anton para facilitar así las patadas que a continuación el acusado continuo propinando hasta que el interno Genaro le pidio que no continuara.
Ya en la mañana del 9-6-2017 el Educador y la Psicologa del Centro Penitenciario encontraron a Anton descalzo deambulando con la mirada perdida y cubierto de heridas en el rostro, y hematomas, por lo que le llevaron a la Enfermería y desde allí donde fue examinado y fotografiado por la subinspectora médico, quien lo remitio al Hospital de DIRECCION002 para el examen de las lesiones, que consistieron en:
-policontusiones.
-equimosis en región supraciliar, en región frontoparietal izquierda, en zona preauricular, en arco zigomàtico derecho producidas en la agresión de las 23:45 horas -hematomas en hombro, escápula y brazo izquierdo.
-hematoma en pectoral izquierdo, y en cresta iliaca izquierda.
-hematomas en región costal y en rodilla y pierna derechas.
-hematomas en región epigástrica y peri-umbilical.
Tales lesiones requirieron de 15 días de perjuicio personal básico y 2 dias de perjuicio personal particular con la aplicación de medidas asistenciales de carácter sintomático.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Los hechos declarados como probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal los testimonios depuestos en el acto del plenario y documentales periciales sometidas a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.
En tal sentido, es un extremo que no resulta controvertido que Jesús Manuel y Victorio, eran funcionarios del Centro Penitenciario DIRECCION004 de El DIRECCION000, en el mes de junio de 2017, y que, concretamente, realizaban los turnos de la noche del día 8 al día 9 del referido mes y año, encontrándose Victorio asignado al turno de noche como ayudante en el módulo II y Jesús Manuel al turno de noche de vigilancia Centro Enfermería (folio 64).
Es un extremo no controvertido tampoco que, en dicha fecha, se encontraba como interno en calidad de preso preventivo,y, desde el día 2/6/17 Anton, quien el día 8, había sido ubicado en la celda NUM009 del módulo de enfermería, con asignación como interno de compañía de Genaro, siendo el motivo de ingreso como preso preventivo de Anton, la orden del Juzgado Mixto n.º3 de DIRECCION003 como presunto autor de un delito de asesinato sobre su hijo de 8 meses de edad.
Es un extremo no controvertido que, en la noche del día 8 de junio, sobre las 23:45 horas aproximadamente, Jesús Manuel y Victorio, ambos funcionarios, se personaron en la celda NUM009 donde se encontraba el referido interno, Anton, tal extremo fue por primera vez reconocido tanto por Jesús Manuel como por Victorio en el acto del plenario, ya que, en las declaraciones que prestaron ante el inspector Alfredo y el Inspector que actuó como Secretario en las Diligencias Penitenciarias 2017/0095 (folio 98 ss), Aquilino, como ambos testigos ratificaron en el plenario, negaron por parte de Jesús Manuel haber estado en la celda NUM009 y, respecto de Victorio, negó haber estado incluso en el módulo de enfermería. Ante el Juez Instructor, una vez que comparecen en calidad de investigados (folio 167-169) se acogieron a su derecho de no declarar.
Ya en el acto del plenario, ambos acusados, reconocen que el DVD n.º NUM010, que se visualiza ante el Tribunal hasta el minuto 15 y, desde el minuto 43,50 hasta el minuto 50, se corresponde efectivamente con la noche del día 8 de junio (extremo que además se constata a través de la documental instada por las propias defensas y aportada a la causa como propuesta de estas, consistente en el oficio firmado por el Director de DIRECCION004 confirmando que la copia del DVD remitida se corresponde con la noche del día 8 de junio, concretamente desde las 23 horas a las cero horas, oficio de 17/9/19 con el que se aportan además croquis y fotografías del módulo de enfermería), e igualmente, ambos acusados se reconocen en dicha grabación, extremo por otra parte comprobado directamente por el Tribunal.
La versión que, como punto de partida ofrecen los acusados es, que sí estuvieron en la celda NUM009 sobre las 23:45 horas aproximadamente, y el pretexto que ofrecen es, que Jesús Manuel había recibido de un confidente la noticia de que Anton había hecho acopio de sustancias o medicamentos con peligro para su vida, por lo que Jesús Manuel decidió realizar un cacheo personal y de celda, solicitando para ello la ayuda y colaboración de Victorio, resultando que, practicado el cacheo éste fue negativo, marchándose sin mas de dicha celda, de la que hicieron salir al interno de apoyo, Genaro para preservar la intimidad de Anton, afirmando ambos acusados que, el entonces jefe de servicio (funcionario NUM011 ) estaba al corriente de dicho cacheo y que, se encontraba presente en el pasillo junto al interno Genaro mientras practicaron el referido cacheo.
Esta versión sin embargo, no puede ser admitida como verosímil por éste tribunal,y ello porque no solamente no viene corroborada por funcionario alguno, ni tan siquiera por el referido jefe de servicio, sino que viene a ser totalmente desvirtuada por la declaración de varios testigos presenciales de lo realmente acaecido..
El referido jefe de Servicio en aquél turno, funcionario n.º NUM011 a quien se visualiza por este Tribunal en el DVD antes reseñado, como entra y sale del módulo de enfermería junto con persona uniformada de sanitario que, resultó ser el ATS Federico, lo que viene a decir en el acto del plenario es, que en ningún momento ni autorizó ni fue informando de que se iba a practicar por la noche un cacheo en celda alguna, y mucho menos estuvo presente en dicho cacheo.
Expone al Tribunal el protocolo de cacheo conforme al cual, siendo él el jefe de servicio es quien debe ordenarlo, no pudiendo quedar dicha actuación a iniciativa de ningún funcionario. Una vez ordenado el cacheo existe un libro Registro de cacheo donde se recoge ya sea positivo, ya sea negativo, a efectos de que quede constancia del trabajo realizado. Es más, especifica que el cacheo, si es de celda, la documentación a rellenar la tenía solamente él como jefe de servicio, la rellena él y se hace firmar por los funcionario ejecutantes.
No existe ningún motivo para que éste Tribunal ostente alguna duda sobre la credibilidad de este testimonio, consta al folio 53 el parte de incidencias del día 8 de junio, turno de mañana-tarde, y se observa como se recoge en el mismo que se practica una requisa en el módulo 4, además de otras incidencias tales como que se re-ubica a Anton en la celda 10 del módulo 6 (enfermería), con interno de apoyo, esto es, se hace constar una simple requisa practicada y, sin embargo, en el parte de incidencias del día 8 de turno noche, no se hace constar que, se practica un cacheo personal y de celda con Anton.
Por otra parte, el referido jefe de servicio justifica su presencia en el módulo de enfermería en dar compañía al ATS que tenía que practicar una prueba de glucemia sobre un interno,y, efectivamente el ATS Federico , confirma en el plenario que, acude a una visita que la había programado el médico respecto del interno Gumersindo (esta visita si se recoge en el parte de incidencias, folio 54), que quien le acompaña en la sala de curas( que se observa en el croquis se encuentra bastante alejada de la celda de Anton ) es el jefe de servicio, encontrándose ya allí el interno en cuestión, y cuando se va del módulo de enfermería sale con el jefe de servicio. Este último extremo se constata además en la visualización del DVD, (minuto 43,14), observando este Tribunal que, efectivamente, el sanitario sale con el que luego se comprueba también por el Tribunal al comparecer como testigo, resulta ser el citado jefe de servicio funcionario NUM011.
Según la declaración de Jesús Manuel en el plenario, una vez que devuelven al interno del control de glucemia a "Brigada" (se observa en el croquis se encuentra en el módulo de enfermería en la galería de celdas y a escasos metros de la celda de Anton ) y entonces es cuando van a la celda de Anton con el jefe de Servicio, quien según Victorio, se queda fuera hablando con el interno de apoyo, Genaro,pero, este extremo no solamente es que sea negado por éste interno de forma reiterativa en todas sus declaraciones, incluida la del Juicio Oral, es que tampoco se compatibiliza con la propia declaración del ATS quien, como se ha señalado, manifestó que estuvo en módulo de enfermería con el jefe de servicio hasta que sale con él,y, lo que se visualiza en la grabación es que efectivamente, los dos, el ATS y el referido jefe de servicio salen al mismo tiempo del módulo de enfermería.
Los que no salen entonces son los acusados, salen mas tarde, pasado unos dos dos minutos, sale primero Victorio y, después Jesús Manuel.
Y lo que pasó en este lapsus de tiempo, se obtiene de los testimonios de varios testigos que coinciden en extremos y hechos nucleares, testimonios respecto de los cuales éste Tribunal no encuentra motivo para dudar de su credibilidad sino al contrario, los encuentra altamente creíbles por cuanto están dados desde el propio temor de recibir represalias por los funcionarios.
El testigo de cargo que mas detalles ha ofrecido por su condición de testigo presencial es, Genaro. Este testigo era el interno de apoyo en la celda NUM009 donde se encontraba Anton y relata, como sobre las 23:45 horas aproximadamente, se personó en la celda Jesús Manuel, y lo expulsa a él fuera, y comienza a golpear a Anton, le golpea usando tanto los pies como las manos, todo ello acompañado de palabras tales como "asesino", "hijo de Puta", pidiendo auxilio Anton que se quejaba y gritaba que no le pegara mas. Especifica este testigo que, el otro acusado Victorio se mantiene en el exterior de la celda y acude al interior en ayuda de Jesús Manuel cuando este recibe una reacción defensiva de Anton, matizando éste testigo que, cuando entra Victorio, la agresión no concluye sino que continua gritando "que me matan" y escuchaba los ruidos de los golpes. Declara dicho testigo que, cuando los funcionarios salen de la celda, Anton estaba mal, tirado en el suelo, con sangre que él le limpió.
Este suceso así acaecido, viene corroborado por Sixto, el interno que se encontraba en la celda contigua, la NUM012, y aunque evidentemente, por su posición el no vio, si que escuchó, y lo que escuchó fue los ruidos de los golpes, los gritos de "asesino" "que has matado a tu hijo", "hijo de puta", y los gritos de auxilio de Anton.
Este testigo matizó que, lo que escuchó fue ruido de golpes de pegar a una persona, no de simples guantazos.
Dicho testigo, aunque con mucho miedo, reconoció a Jesús Manuel como el funcionario que vió pasar por delante de su celda antes de oír los golpes, y al que volvió a ver pasar una vez aquellas cesaron. Resulta irrelevante para este Tribunal que no llegara a ver a Victorio no solo porque este es plenamente identificado por el testigo Genaro, sino porque el propio Victorio, como hemos expuesto, no niega haber estado con Jesús Manuel en la celda NUM009, aunque su versión es la del cacheo.
Sixto describe como efectivamente ve en el pasillo a Genaro y que éste gesticulando le dice algo así como "la que le están dando".
Al interno Genaro también lo ve a esa hora, sobre las 23:45 horas en el pasillo, orto interno del módulo de enfermería, concretamente el testigo Juan Enrique, quien también en el plenario corroboró que escuchó los lamentos del Anton : ¡Ay! ¡Ay!, "no pegarme", el se encontraba en "Brigada" y desde ahí veía la puerta de la celda NUM009 de la que ve salir a dos funcionarios, volviendo entonces a entrar en la celda el interno Genaro una vez se cierra la celda, en lo único que dicho testigo se retractó en el plenario respecto de su testimonio obrante al folio 94-95 describiendo tales extremos, es en el extremo relativo a la identidad de estos dos funcionarios, extremo irrelevante por cuanto no se discute la presencia por parte de los acusados en la celda NUM009 como ya se ha dicho antes, sino qué hicieron allí..
El testimonio de otro interno, Aurelio, quien se limitó en el plenario a manifestar que, cuando declaró dijo la verdad, reconociendo como suyas las firmas de los folios 114 y 116, aunque en la actualidad no recordaba, viene a corroborar que, mientras que el interno Genaro, se encontraba fuera, en el pasillo, escuchaba los lamentos de Anton de que no le pagaren mas y que, los dos funcionarios que vió pasar eran los acusados.
Todos estos testimonios coinciden con el de la propia víctima Anton quien relató como efectivamente entraron los dos funcionarios, le patearon, le sacaron de la cama, le dieron puñetazos, al tiempo que le gritaban "perro" "asesino" mientras que el otro interno estaba fuera y él pedía auxilio.
No alberga pues este Tribunal ninguna duda de que, en la noche del 8/6/17, sobre las 23.45 horas Jesús Manuel y Victorio encontrándose en labores de funcionarios del Centro Penitenciario DIRECCION004, y, aprovechando tal condición que conllevaba la más absoluta indefensión para el interno Anton, acudieron a su celda para propinarle una paliza en represalia por el hecho por el que se encontraba preso.
Es mas, esta agresión ya se encontraba programada y calculada por Jesús Manuel por cuanto el testigo Genaro señaló que el día antes ya le había advertido a Anton que, al día siguiente el tenía turno y que iba a haber "fiesta", lo que él entendió claramente como que iba a darle una zurra.
También coincidieron los testigos Genaro y Sixto en otro extremo, cual es que, al momento de iniciarse el turno de la noche del día 8, al hacer el recuento Jesús Manuel, éste se dirigió a Anton con palabras como cabrón y que, luego le iban a dar su merecido, corroborando Sixto en el plenario que lo que el escuchó de dicho funcionario al hacer el recuento fue "no me he olvidado de ti, esta noche vas a dormir calentito".
Es mas, la conducta de Jesús Manuel fue recalcitrante, por cuanto, si bien, y aun cuando Anton mantiene que, hubo un segundo suceso, igualmente de agresión, transcurridas unas horas, por parte de los dos funcionarios, el testigo Genaro, que se estima más creíble por cuanto se encontraba mas lúcido que Anton que había recibido una paliza, especifica que hay un segundo episodio de agresión, sobre las 2:30 horas de la madrugada pero, esta vez, tan solo viene Jesús Manuel. Este segundo episodio de violencia es corroborado por Sixto, quien narró que no pudo coinciliar el sueño y que, de nuevo escuchó el cerrojo, no el timbre de enfermería,y, volvió a ver pasar al que identificó como Jesús Manuel, escuchando de nuevo los golpes de pegar. En este segundo suceso escucha gritar al funcionario algo así como "cabrón me has roto la pulsera del reloj" y este extremo es corroborado por Genaro quien describe que, desde la cama Anton le pegaba patadas para zafarse y que una le alcanzó en el reloj. Resulta llamativo que puesto de relieve tal extremo por ambos testigos, se visualiza en el DVD correspondiente a la hora del relevo de Jesús Manuel con el funcionario NUM013 que, efectivamente, Jesús Manuel ya no porta en su muñeca izquierda el reloj, sin dar al respecto ninguna explicación convincente, unicamente que se lo quitó a media noche.¿? Igualmente que, ninguna explicación convincente ofrece Victorio cuando se visualiza en la grabación que, al salir de enfermería sale aplicándose en la mano lo que él reconoce como una placa de hielo, señalando al respecto que, se quemó al cocinar, siendo la aplicación de hielo más propia en las zonas donde se han sufrido contusiones que no quemaduras, y, siendo un extremo aquel, el de haberse quemado cocinando, que no fue corroborado por el funcionario NUM014, quien se limitó a manifestar que la cena la había hecho aquella noche Victorio pero que no vió que se quemara.
Aun cuando por las defensas se pretende desvirtuar los testimonios de los internos so pretexto de que marcan en el primer suceso de agresión unos lapsus temporales muy elevados que no se corresponden con los minutos que cabe deducir de la grabación, debe advertirse que, la apreciación del tiempo, salvo que de forma intencionada se controle por reloj, es bastante subjetiva e irreal, como se desprende del propio testimonio del ATS que marcó un espacio temporal de su estancia en enfermería de 20 a 30 minutos, cuando objetivamente se ha visualizado una estancia de unos siete minutos.
Por otra parte, el lapsus de dos minutos, si se miden en espera de su transcurso sin hacer nada, sí permiten inferir su suficiencia para acudir a una celda y propinar patadas y puñetazos a un interno, no hay mas que atender a titulo de ejemplo a la duración de cada asalto en el boxeo, tres minutos, para hacerse una idea de los golpes que pueden propinarse en el transcurso incluso de un minuto.
Finalmente, y aun cuando se admitiera la manifestación de Anton en cuanto que, en uno de los episodios el propio interno Genaro le pisó el cuello para inmovilizarlo, conducta esta que Genaro incluso admite en sus primeras declaraciones ante la exigencia de Jesús Manuel en el segundo suceso, cuando al revolverse Anton le dice " Genaro o estas conmigo o no", frase esta que llega a escuchar Sixto efectivamente en el segundo episodio protagonizado exclusivamente por Jesús Manuel, en nada eximiría ello la responsabilidad de éste acusado, que era en todo caso el que tenía el dominio del hecho y el que se encontraba en situación de garante respecto de Anton.
SEGUNDO.- Estos hechos son constitutivos de un delito de torturas del artículo 174-1 del Código Penal:
Precepto en el que se castiga la conducta del " funcionario público que, abusando de su cargo y con el fin de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o, se sospeche haya cometido, le someta a procedimientos que por su naturaleza le supongan sufrimientos fisicos o mentales, o que de cualquier otro modo atenten contra su integridad moral. será castigado con la pena de prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de prisión de uno a tres años si no lo es.
Así el delito de torturas se tipificó en la legislación española mediante Ley 31/1978, de 17 de julio, tras la ratificación por el Estado español el día 27 abril 1977 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por las Naciones Unidas en Nueva York el día 19 de diciembre de 1966 y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 30 de abril de 1977, Convenio que en su artículo 7 establece que " nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes ".
Hoy en día está en vigor en nuestro derecho la Convención de las Naciones Unidas de 10 diciembre de 1984 contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ratificado por las Cortes Españolas en fecha 19 de octubre de 1987 y publicada en el Boletín Oficial del Estado en fecha 9 de noviembre de 1987. Conforme a dicho Convenio, de aplicación en nuestro país de conformidad con los artículos 10 y 96 de la Constitución, se define la "tortura" como " todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas ".
En aplicación de dicho convenio que exige en su artículo 4 que " todo Estado Parte velará para que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal ", el Código Penal de 1995, consecuentemente y en cumplimiento del anterior tratado, regula el delito de torturas configurándolo en el Título VII del Libro Segundo del Código Penal bajo la rúbrica el título " De las torturas y otros delitos contra integridad moral " tipificándose en los preceptos que lo conforman del 173 al 175 diversas conductas El Tribunal Constitucional, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que las tres nociones recogidas en el art. 15 de la Constitución "torturas", penas o tratos "inhumanos" y penas o tratos "degradantes" son, en su significado jurídico, "nociones graduadas de una misma escala" que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, " padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente "( SSTC 120/1990, 137/1990 y 57/1994) Centrándonos en el que es objeto de acusación, como señala la doctrina jurisprudencial : " integra el delito del art. 174 CP cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada por funcionario público abusando de su cargo que aún sin causar lesión y que tenga cierta intensidad, provocando humillación, quebranto degradante en el sujeto pasivo/víctima, si además, causa lesiones, las mismas deben ser sancionadas autónomamente como prevé el art. 177 CP. En idéntico sentido STS 1246/2009 de 30 de Noviembre ". (TS 2.ª 22-1-15) Como hemos dicho, los dos acusados se valen de su situación de funcionarios que tenían asignado el turno de noche para acceder y agredir a quien no tenia escapatoria ninguna y se encontraba bajo la protección penitenciaria, y le agredieron para tomarse una particular y personal justicia porlos hechos que se le imputaban a Anton, como se desprende claramente de los gritos de asesino, y demás que acompañaron a las agresiones, que no solamente afectaron a nivel físico a Anton, sino también a nivel psicológico, siendo coincidentes tanto el Educador como la Psicóloga que lo vieron a la mañana siguiente del estado de miedo que presentaba Anton, quien ni tan siquiera quería contar lo sucedido.
TERCERO.- Dado que, el delito del artículo 174-1 CP no conlleva la producción objetiva de un resultado lesivo, debe apreciarse igualmente la concurrencia de un delito leve de lesiones del artículo 147-2 CP a tenor de las lesiones que Anton sufrió.
En tal sentido, y aun cuando la línea defensiva de los acusados argumenta que, las lesiones que, la subdirectora médica, funcionario NUM015 objetiva el día 9 de junio en las fotografías que obran en la causa, y en el informe que obra al folio 37 no se corresponden con las sufridas en la noche del día 8 sino con agresiones anteriores propinadas por otros internos debemos rechazar esta tesis.
Cierto es que, en el informe obrante al folio 37 y en el obrante al folio 41, elaborado por la Médico del Centro Penitenciario de Sevilla donde fue trasladado Anton el mismo día 9 de junio, se describen una serie de lesiones que, pueden corresponderse con agresiones anteriores a la noche del día 8 por cuanto se describen hematomas "evolucionados" y "amarillentos", concretándose que "evolucionados" o amarillentos no se pueden reputar como recientes, precisándose que las de color azul verdoso ya son mas evolucionados que las rojizos, siendo el grisáceo entre el azul y verde y ya, al final, se alcanza el color amarillento, pero,lo que también precisó la funcionaria NUM016 es que, los que sean de color rojizo es que son recientes, estos no pueden calificarse de "evolucionados" y al respecto, la subdirectora médico, con n.º NUM015 ratificó en el plenario que, las lesiones que se observan en la foto del folio 43 no las tenía el día 8 por la tarde cuando vió a Anton, ni tampoco tenía las lesiones de la foto del folio 44, ni 45 y 46 y ss.. Corroboró que puede afirmar que en todas las fotografiás que hizo aparecían lesiones compatibles con haberse producido la noche anterior, no solo porque el día antes había visto a Anton, en el turno de tarde y no presentaba esas lesiones, sino también por el por el color "rojizo",que en algunas ocasiones confluyen con hematomas amarillentos, pero efectivamente éste color rojizo aparece no solo en las heridas de la cara, las más llamativas sino también en otras zonas, como son piernas y caderas, lesiones éstas que también precisó dicha perito, nada tienen que ver con aquellas que se describen en el parte de asistencia de fecha 3/6/17 que se la exhibió por las defensas, donde se describe "... en fase de resolución", tratándose pues de lesiones ya resueltas 6 días mas tarde, cuando se produce la agresión ahora analizada y describiéndose en dicho parte del día 3, lesiones en zonas anatómicas diferentes a las que se objetivan el día 9 como "rojizos", negando dicha perito también que, las lesiones que se observan al folio 47 en el brazo sean las propias marcas de "presión", no correspondiéndose con la configuración propia de aquellas,..
Igualmente dicha perito negó que, las lesiones descritas en el parte facultativo del folio 39 como erosiones lineales en el rostro sean las propias de autolísis.
Debe traerse igualmente a colación en cuanto a la conclusión de este tribunal de que, las agresiones producidas en la noche del día 8, conllevaron un resultado lesivo los testimonios del Educador n.º NUM017 y, la psicóloga, con n.º NUM018, coincidentes en que, cuando acuden a entrevistarse con Anton por remisión de la subdirectora de tratamiento (persona diferente a la subdirectora médica), visualizan en Anton lesiones que no tenía el día anterior, que también lo habían visto, concretamente las lesiones en el rostro y en el brazo, matizando el educador que, Anton entró descalzo y con golpes en la cara perfectamente visibles. Coinciden ambos testigos que cuando ven a Anton (sería las 8 horas) con esas lesiones que no tenía el día anterior, levantan la camiseta y observan mas lesiones, dando cuanta entonces a la subdirectora médica.
Igualmente resulta relevante el testimonio del funcionario NUM013 que da el relevo por la mañana a Jesús Manuel. Este testigo si bien comienza diciendo que hace el recuento y no observa nada extraño, cuando se le pregunta como se hace el recuento, resulta que este se hace desde la mirilla de cada celda, contando los internos que hay en el interior, ni tan siquiera se abre la puerta para éste recuento, esto es, nada prueba que realizara el recuento "sin novedad". Pero dicho funcionario, lo que si llega a reconocer es, que la vió las heridas a Anton al darle la medicación y que, salió de la celda de espaldas y deambulando, de forma rara. Esto es, no se percató de las lesiones al hacer el recuento pero no porque no existieran entonces las lesiones, sino porque en el recuento no ve como se encuentra el interno, lo ve cuando este sale del a celda para la medicación.
Todo ello confirma que Anton sí sufrió lesiones cuando fue agredido en la noche del día 8,y aun cuando no se estima acreditado que Victorio participara en el segundo episodio de violencia ya en el primero debe entenderse se produjeron lesiones del artículo 147-2 del CP, al menos las del rostro, las cuales sangraron, ya que, juan Genaro, en relación al primer episodio es cuando describe que, cuando se fueron los acusados, Anton se encontraba con sangre en la cara y en el suelo que el tuvo que limpiar.
CUARTO.- Por lo que hace a la pena a imponer por el delito de torturas, considerándose que el atentado no fue grave,siendo la pena imponible de uno a tres años, estima este Tribunal que, la pena invocada por el ministerio Fiscal de tres años de prisión debe reservarse para Jesús Manuel por entender este Tribunal que era quien lo tenía programado y calculado, al menos, desde el día anterior cuando ya avisó que en su turno que iba a haber "fiesta", y en el recuento avisó que "iba a dormir calentito", siendo además, como se ha expuesto anteriormente, recalcitrante en su conducta que repitió por segunda vez en el transcurso de la madrugada.
Respecto de Victorio considera este Tribunal que no existe razones para extender su responsabilidad mas allá del mínimo previsto en el precepto de un año de prisión.
Respecto al delito leve de lesiones, considera este Tribunal que debe marcarse también una diferencia entre los dos acusados por cuanto a Victorio solo se le debe hacer responsable de la primera agresión, concretamente,y, por no poderse fundar motivadamente otras lesiones, de las que se describen como: equimosis de dos cms región fronto parietal izquierda, equinosis a nivel supreciliar 3 cms con herida superficial sobre dicha equinosis de unos dos mm. Equinosis de 4x1,5 cms a nivel precuricular derecho y equinosis de 3x1,5 cms en arco zigomático derecho.
Resultando pues procedente la imposición de una pena de un mes multa respecto de Victorio. Y dos meses multa para el otro acusado, en ambos supuestos con cuota diaria de 6 euros, Por lo que hace a la pena prevista en el artículo 174 CP de inhabilitación aboluta para el ejercicio de la profesión, se impone a Victorio por extensión de 8 años y 10 años para Jesús Manuel.
QUINTO.- Conforme al artículo 109 CP toda persona responsable penalmente lo será también civilmente.
Procede establecer la responsabilidad Civil derivada del resultado lesivo padecido por Anton conforme al baremo establecido por Ley 35/15 de 23 de septiembre por principio rogatorio y solicitándose así por el Ministerio Fiscal.
Sin embargo, dado que, la responsabilidad civil de Victorio debe circunscribirse a aquellas lesiones que se han descrito anteriormente como atribuibles a su participación, debe diferirse la cuantía que a el le corresponde a abonar con carácter solidario a ejecución de sentencia donde deberá concretarse por el Médico Forense los días de perjuicio personal básico y los días de perjuicio personal particular que se hubieran derivado, exclusivamente de las lesiones que a dicho acusado se le imputan, y que en el dictámen del Médico Forense se describen como equimosis en región supraciliar, región frontopariental izquierda, en zona prearicular y en arco zigomático derecho.
Se impone a cargo de Jesús Manuel el abono de la Responsabilidad Civil en la suma de 720 euros atendiendo al dictámen del médico forense que no ha sido impugnado, donde se establece 15 días de perjuicio personal básico y dos días de perjuicio personal particular respecto de las lesiones siguientes.
- policontusiones - Equinosis en región supraciliar en región frontopariental izquierda en zona preauricular, en arco zigomático derecho.
- Hematomas en hombro, escapula y brazo izquierdo.
- Hematoma en pectoral izquierdo y cresta iliaca izquierda.
- Hematoma en región costal y rodilla derecha - Hematoma en región epigástrica y peri-umbilical.
SEXTO: Conforme al artículo 240 L.E.Crim. se imponen las costas por partes iguales.
FALLAMOS
Condenamos a Jesús Manuel y a Victorio como autores de un delito de torturas a la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante éste tiempo e inhabilitación absoluta para el ejercicio de la profesión durante 10 años para Jesús Manuel.
A Victorio como autor de dicho delito, a la pena de un año de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante éste tiempo e. Inhabilitación absoluta para el ejercicio de la profesión durante 8 años.
Como autores de un delito leve de lesiones, pena de un mes multa a Victorio, dos meses multa a Jesús Manuel, en ambos casos, cuota diaria de 6 euros con arresto subsidiario caso de impago de 15 y 30 días respectivamente.
Jesús Manuel indemnizará a Anton en la suma de 720 euros y con carácter solidario Victorio en la suma a determinar en ejecución de sentencia una vez se determine por el Médico Forense los días de perjuicio personal básico y los días de perjuicio personal particular en su caso. llimitado a las lesiones consistentes en equinosis en región supraciliar, en región frontoparietal izquierda en zona preauricular, y en arco zigomático derecho descritos en el informe forense. Costas por partes iguales.
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con los prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de Apelación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala de lo Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos
