Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 03/02/2020
Nº de Recurso: 2041/2017
Nº de Resolución: 65/2020
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
SENTENCIA
En Madrid, a 3 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por D. Gines, representado por la procuradora D.ª Inmaculada Guzmán Altuna y bajo la dirección letrada de D.ª Mercedes Estrada Menéndez, contra la sentencia n.º 170/17 dictada en fecha 31 de marzo de 2017 por la Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Gijón en el recurso de apelación n.º 665/2016 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 332/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 deGijón, sobre reclamación de cantidad y nulidad de contrato. Ha sido parte recurrida Bankinter S.A., representada por la procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses y bajo la dirección letrada de D.
Alipio Conde Herrero.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia 1.- D. Gines interpuso demanda de juicio ordinario contra Bankinter S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia por la que se declare:
"1.- Nulidad de los dos contratos de intercambio "cuota segura" de permuta financiera asociados a las cuentas de préstamo concertados entre las partes litigantes.
"2.- Condena a restituirse las partes aquello que por mor de los mencionados contratos hubieran recibido desde el principio de la relación contractual con el interés legal de las cantidades de cada liquidación desde que se practicó".
2.- La demanda fue presentada el 29 de abril de 2016 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Gijón y fue registrada con el n.º 332/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.
3.- Bankinter S.A. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación de la misma con expresa condena en costas a la parte actora.
4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Gijón dictó sentencia de fecha 16 de septiembre de 2016, con el siguiente fallo:
"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Roberto Casado González, en nombre y representación de D. Gines, contra la entidad Bankinter, Sociedad Anónima, representada por el procurador de los tribunales D. José Antonio Marqués Arias, debo declarar y declaro la nulidad de los siguientes contratos.
"1.- Contrato de intercambio de tipos/cuotas, perfeccionado entre las partes con fecha de veintiocho de enero de dos mil cinco, del que se acompañó una copia como documento número uno con la demanda.
"2.- Contrato de intercambio de tipos/cuotas, perfeccionado entre las partes con fecha de doce de enero de dos mil seis, del que se acompañó una copia como documento número dos con la demanda.
"La nulidad de dichos contratos conllevará la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde la fecha en que se perfeccionaron dichos contratos, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado durante su vigencia, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban en el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia, conforme los trámites previstos en la Ley procesal.
"Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia 1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Bankinter S.A.
2.- La resolución de este recurso correspondió a la Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Gijón, que lo tramitó con el número de rollo 665/2016 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2017, con el siguiente fallo:
"Acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bankinter S.A., contra la sentencia de fecha 16/09/16 dictada en autos de Juicio Ordinario n.º 332/16 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Gijón, y en su virtud revocar la apelada y desestimar la demanda interpuesta por D. Gines, frente a Bankinter S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones en ella contenidas, todo ello con imposición de las costas de instancia al demandante, y sin declaración sobre las de la alzada".
TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación 1.- D. Gines interpuso recurso de casación.
Los motivos del recurso de casación fueron:
"Primero.- Por infracción del artículo 1301 del Código Civil, como de prescripción del plazo de cuatro años señalado en el mismo.
"Segundo.- Al amparo del artículo 477.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto que la cuantía del procedimiento es inferior a 600.000 € y presenta interés casacional por oponerse al criterio jurisprudencial seguido por otras Audiencias Provinciales en orden a determinar el dies a quo para el cómputo de plazo de la acción.
"Tercero.- Por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al amparo del artículo 477.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden a determinar el dies a quo para el cómputo del ejercicio de la acción, por cuanto que la cuantía del procedimiento es inferior a 600.000 € y presenta interés casacional".
2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 25 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:
"LA SALA ACUERDA:
"Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gines contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Séptima, sede en Gijón), en el rollo de apelación n.º 665/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 332/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Gijón".
3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.
4.- Por providencia de 2 de diciembre de 2019 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 21 de enero de 2020, en que ha tenido lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Antecedentes El presente litigio versa sobre el ejercicio de una acción de anulación por error vicio del consentimiento de unos contratos de intercambio "cuota segura" asociados a las cuotas de préstamo concertados entre las partes. Se reitera la jurisprudencia sobre el plazo de ejercicio de la acción.
Son antecedentes de hecho necesarios para la resolución del presente recurso los siguientes.
1.- El demandante, camarero de profesión, ejercitó una acción de nulidad de dos contratos de swaps celebrados con Bankinter tras realizar reclamaciones extrajudiciales que no fueron atendidas. Alegó que la entidad no había informado de manera previa a la celebración de los contratos, que fueron ofrecidos como una forma de cobertura frente a la subida de interés de los préstamos que tenía concertados con la entidad.
2.- La demanda fue estimada por el juzgado de primera instancia.
La sentencia de primera instancia consideró, en primer lugar, frente a las alegaciones de la entidad demandada, que la acción se había ejercitado dentro de plazo de cuatro años establecido legalmente, tanto si se computaban como establece el precepto desde la consumación del contrato (porque los contratos todavía se están cumpliendo) como si se computan desde que el cliente descubrió el error, porque la demandada no había probado cuándo tomó conocimiento el actor de la verdadera naturaleza de los productos contratados.
A continuación, entrando en el fondo del asunto, el juzgado apreció error vicio del consentimiento tras considerar que la entidad demandada no acreditó haber cumplido con sus obligaciones de información, generando en la actora una idea equivocada sobre los negocios que iban a celebrar.
3.- La entidad demandada interpuso recurso de apelación, que fue estimado por la Audiencia, que revocó la sentencia del juzgado y declaró la caducidad de la acción de anulabilidad por error deducida en la demanda.
La Audiencia razonó que el plazo debía computarse desde que los clientes empezaron a recibir liquidaciones negativas, por lo que cuando se interpuso la demanda la acción estaba caducada.
4.- La parte demandante interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional.
SEGUNDO.- Recurso de casación. Estimación 1.- Planteamiento del recurso. El recurso se basa en tres motivos en los que denuncia infracción del art. 1301 CC por considerar que la sentencia recurrida identifica erróneamente el momento del "dies a quo", que debe computarse, como hizo el juzgado, desde la consumación, la finalización del contrato, lo que solicita que se fije como doctrina de la sala.
2.- Admisibilidad. Debemos comenzar dando repuesta a las alegaciones de inadmisibilidad que formula la parte demandada ahora recurrida, para rechazarlas.
Es cierto que el escrito del recurso separa en motivos lo que no es sino desarrollo de un motivo único en el que se denuncia infracción del art. 1301 CC, pero es criterio de la sala que la posibilidad de invocación de causas de inadmisibilidad del recurso alegadas por el recurrido en su escrito de oposición al recurso, con base en lo previsto en el segundo párrafo del art. 485 LEC, debe entenderse circunscrita a lo que esta sala considera causas de inadmisión absolutas: no reunir la resolución de que se trate los requisitos establecidos para ser recurrible, falta de postulación, interposición de los recursos fuera de plazo, falta de constitución del depósito para recurrir o de la debida subsanación de tal omisión, falta de cumplimiento de los presupuestos para recurrir en los casos especiales previstos en el art. 449 LEC e inexistencia de gravamen para recurrir.
La doctrina de esta sala que distingue entre causas absolutas y relativas de inadmisibilidad fue fijada en auto de pleno de 6 de noviembre de 2013 (recurso n.º 485/2012) y ha sido asumida también en sentencias posteriores como las 351/2015, de 15 de junio, 550/2015, de 13 de octubre, 577/2015, de 5 de noviembre, 188/2016, de 18 de marzo, 331/2016, de 19 de mayo, 667/2016, de 14 de noviembre, 579/2016, de 30 de septiembre, 727/2016, de 19 de diciembre, y 2/2017, de 10 de enero, entre otras. Según esta doctrina, puede ser suficiente para superar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso, que en este caso se centran, sustancialmente, en la exigencia de forma para la dispensa de la colación y en su revocabilidad, en atención a su naturaleza de acto "mortis causa".
No concurren causas de inadmisibilidad absolutas. La cuestión jurídica está planteada con claridad (plazo de ejercicio de la acción) y se invoca el precepto pertinente ( art. 1301 CC), y existe interés casacional porque la sentencia es contraria a la doctrina de esta sala referida al plazo de ejercicio de la acción en contratos de permuta financiera sobre tipos de interés, similares al que da lugar a este proceso, como se verá al resolver el recurso.
Procede, en consecuencia, entrar en el fondo del asunto.
3.- Doctrina de la sala. Debemos partir, para analizar este asunto, de la doctrina de la sala.
La sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, seguida después por otras muchas de la sala (entre las más recientes, sentencias 369/2019, de 27 de junio, 526/2019, de 21 de junio, y 552/2019, de 22 de octubre), declaró:
"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).
"En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.
Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".
4.- Estimación del recurso. La aplicación de esta doctrina lleva a la estimación del recurso de casación, pues los contratos impugnados, suscritos los días 28 de enero de 2005 y 12 de enero de 2006 tienen como fecha de vencimiento señalado el 25 de septiembre de 2028 el primero y el 11 de enero de 2022 el segundo, por lo que cuando se interpuso la demanda el 28 de abril de 2016, el plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad no había transcurrido.
La estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada determina que, en este caso, la sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda.
El art. 487.3 LEC dispone que la sentencia que considere fundado un recurso de casación por interés casacional, además de casar la sentencia recurrida y declarar lo que corresponda según los términos en que se haya producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de la jurisprudencia, "resolverá sobre el caso".
En el presente supuesto, la consecuencia de la estimación del recurso de casación es la revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial y la asunción de la instancia, una vez sentado que la acción de nulidad del contrato se ejerció en plazo.
TERCERO.- Asunción de la instancia. Resolución del recurso de apelación 1.- Resolución del recurso de apelación. Descartado que la acción se ejercitara fuera de plazo, procede entrar en los motivos de fondo planteados por la demandada en su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.
Al actuar como órgano de instancia en la resolución del recurso de apelación, la sala tiene facultades plenas de revisión no solo de las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso, sino también de las fácticas, pudiendo realizar una revisión plena de la valoración de la prueba, sin estar constreñida por las estrictas limitaciones que en esta materia son propias del recurso extraordinario por infracción procesal.
2.- La sentencia de primera instancia. El Juzgado de Primera Instancia entiende que el error vicio en el consentimiento padecido por la parte actora determina la nulidad del contrato.
En síntesis, el juzgado apoya esta conclusión en lo siguiente: los contratos de swaps fueron celebrados por iniciativa de la entidad, que llamó a todos los clientes que tenían concertado algún préstamo; la entidad no ha demostrado que informara al cliente, que es minorista, de las verdaderas características de los productos complejos que le ofreció, y como consecuencia de ello el actor creyó que dejaría de pagar cuotas mensuales variables por los préstamos que tenía concertados y pasaría a pagar cuotas mensuales fijas, sin que se le explicara que podía sufrir pérdidas en función de la evolución de los tipos de interés, ni que podía haber un coste de cancelación de los productos, sin que se le hicieran simulaciones para conocer los riesgos que asumía; que, incumpliendo los deberes de información exigidos por la ley del mercado de valores, se hizo creer al cliente que habían realizado una novación parcial de la hipoteca, pues de manera confusa en los contratos se dice que su objeto es neutralizar el riesgo de variación del tipo referencial; ni hubo información previa ni el contenido del contrato es claro; la falta de información por quien estaba obligado a ello determina que el consentimiento prestado por los actores estuviera viciado por un error vicio, por lo que concurren los presupuestos para anular el contrato; no existe confirmación del contrato por el hecho de que se cumpliera voluntariamente, pues había un desconocimiento por parte del cliente de la verdadera naturaleza del producto y, de hecho, al pagar la cuota fija de los préstamos pensaba que se estaba cumpliendo el contrato.
3.- Recurso de apelación. En el recurso de apelación, la demandada alegó la caducidad de la acción de nulidad del contrato, lo que ya ha quedado descartado al resolver el recurso de casación.
Sobre el fondo, en el recurso se contienen las siguientes alegaciones: que el cobro y pago de las liquidaciones hasta que se interpuso la demanda es una confirmación del contrato; que no hubo error invalidante del contrato;
que no es un producto financiero de inversión por lo que los deberes de información son los de la normativa bancaria y la Ley 36/2003 impone a las entidades la obligación de informar sobre los instrumentos de cobertura de tipos de interés, lo que hizo la demandada; que en el momento de celebrar los contratos no estaba en vigor la normativa Mifid; que la novación de un préstamo hipotecario es más costosa por los gastos que lleva asociada y porque además con el swap el cliente puede recibir liquidaciones positivas; que no es relevante que no se le informara del coste de cancelación porque la facultad de cancelación anticipada no es un elemento esencial del contrato, dada la esencial vinculación de los contratos; que el cliente pudo evitar el error con una diligencia media, pues no dice que sea un seguro, sino un intercambio de cuotas; que el error no sería sustancial, pues el cliente quería asegurarse de que pagaba una cuota fija y así se hizo; que el cliente preguntó lo que quiso y ha sido la evolución de los tipos de interés la causa de su reclamación; que el incumplimiento formal de los deberes de naturaleza administrativa no daría lugar a la nulidad del contrato.
4.- Decisión de la sala. A) Consideraciones generales sobre el error vicio del consentimiento. En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, esta sala ha advertido que, al margen del motivo por el
que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan especiales deberes de información: "(D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID" (entre las primeras, sentencias 559/2015, de 27 de octubre y 694/2016, de 24 de noviembre, seguidas después de muchas otras).
Esta sala ha reiterado que, ya antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, la legislación recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras.
Cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limita a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre, 669/2016, de 14 de noviembre y 7/2017, de 12 de enero).
Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitarinformación sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: "1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".
La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertaron los contratos, otorga una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.
Además, la posibilidad de fundar la nulidad por error vicio en la contratación de un producto financiero complejo como es el swap o, en general, un derivado, en el desconocimiento del coste de cancelación anticipada se haya recogida entre otras en la sentencia de la sala 664/2019, de 16 de diciembre, que con cita de la 90/2018, de 19 de febrero, afirma que: "La jurisprudencia de esta Sala ha advertido que no cabe negar al conocimiento del eventual coste de cancelación carácter relevante a la hora de concertar este tipo de productos (swaps), y que formaba parte de los riesgos de la contratación del producto, sobre los que debía ser informada la clienta antes de confirmar su contratación. Por eso, en la medida en que no consta que la demandante hubiera sido informada sobre los eventuales costes que pudiera generar la cancelación anticipada, y, además, también ha quedado acreditado que la demandante desconocía que pudiera llegar a costarle tanto la cancelación anticipada, debía haberse apreciado el error".
B) Aplicación de la doctrina al caso concreto. En el presente caso, la prueba practicada en la instancia (fundamentalmente la documental aportada, la declaración del demandante y de la empleada de la entidad que comercializó y suscribió el producto), revisada conforme al art. 456.1 LEC, permite afirmar que la entidad financiera incumplió sus obligaciones legales de información y ello indujo a error al cliente sobre un extremo esencial: la verdadera naturaleza del producto, sus riesgos en caso de bajada de los tipos de interés y el alto coste de cancelación.
La demandada incumplió sus deberes de información, lo que determinó que mientras el cliente creía contratar una cobertura frente a subidas del euribor, el riesgo que acaeció y que supuso el quebranto patrimonial para el cliente fue el de bajada del tipo de interés: concertó un contrato aleatorio en el que solo resultaba protegido si el euribor subía, lo que suponía una apuesta sobre la evolución del euribor, sobre la que existía una clara asimetría informativa entre el banco y el cliente, y que iba a provocarle graves pérdidas como consecuencia de la bajada del euribor.
No existe documental que acredite el cumplimiento de los deberes de información y, frente a lo manifestado por la parte demandante en el sentido de que no se informó, la entidad demandada se limita a decir que sí, sin aportar documental al respecto (ni folleto informativo, ni simulaciones sobre las consecuencias económicas en posibles escenarios, ni el coste de una cancelación anticipada), y basándose únicamente en la declaración de la empleada que intervino en la comercialización del producto en el sentido de que "se le explicó todo".
Frente a la supuesta claridad del contrato de la que habla la demandada-apelante, es preciso recordar la doctrina reiterada de esta sala en el sentido de que el deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato de swap. Para excluir la existencia de error o su carácter excusable no es bastante el mero contenido del contrato, y su lectura por parte del cliente, ni basta una mera ilustración sobre lo obvio (que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial), sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como sobre el coste de cancelación. Es decir, "no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos" (entre otras muchas, sentencias 2/2017, de 10 de enero, y 149/2017, de 2 de marzo, 334/2019, de 10 de junio)".
La doctrina jurisprudencial viene reiterando también ( sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, 11/2017, de 13 de enero, y 282/2017, de 10 de mayo, 334/2019, de 10 de junio) "que en todo caso es la empresa de servicios de inversión la que está obligada a facilitar dicha información, impuesta por la normativa legal, y no sus clientes quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas, lo que supone que la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, citadas por las sentencias 7/2017, de 12 de enero, 143/2017, de 1 de marzo, y 163/2017, de 8 de marzo)".
En el caso, por tanto, no pueden aceptarse las alegaciones de que el cliente pudo comprender la naturaleza del producto mediante la lectura del contrato, según dice la demandada incluso después de que se firmara el contrato y se le entregara.
Finalmente, de acuerdo con la doctrina de la sala, el error contractual no se convalida ni hay confirmación contractual ni actos propios por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 580/2018, de 17 de octubre, con cita de la sentencia 243/2017, de 20 de abril, recuerda: "Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado".
En definitiva, el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de los contratos ofrecidos al demandante, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo y el coste de cancelación, comporta que el error del demandante sea excusable y que debamos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.
CUARTO.- Costas y depósito Dada la estimación del recurso de casación no procede la imposición de las costas devengadas por el mismo y procede la devolución del depósito constituido para su interposición.
Procede condenar a la apelante al pago de las costas ocasionadas por el recurso de apelación, de conformidad con los arts. 394 y 398.1 LEC.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gines contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Séptima, sede en Gijón), en el rollo de apelación n.º 665/2016.
2.º- Casar la sentencia recurrida, dejándola sin efecto.
3.º- En su lugar, desestimar el recurso de apelación interpuesto en su día por la parte demandada contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7 de Gijón en las actuaciones de procedimiento ordinario n.º 332/2016, que se confirma íntegramente.
4.º- No imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación. Condenar a la demandada al pago de las costas del recurso de apelación.
5.º- Devolver el depósito constituido para el recurso de casación.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
