Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Fecha: 12/02/2020
Nº de Recurso: 232/2019
Nº de Resolución: 60/2020
Procedimiento: Recurso de apelación. Contencioso
Ponente: FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Contencioso
SENTENCIA
A Coruña, a 12 de febrero de 2020.
El recurso de apelación 232/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D. Mario, representado por la procuradora D.ª. Elena Miranda Osset y dirigido por el letrado D. Santiago Taibo Piñeiro, contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2019, dictada en el Procedimiento Abreviado 147/2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Ferrol, sobre función pública, siendo parte apelada el Concello de Ferrol representado y dirigido por el Letrado D. David Vidal Lorenzo.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado D. Santiago Taibo Piñeiro, en nombre y representación de D. Mario, frente a la desestimación por silencio administrativo de la solicitud presentada por el demandante ante el Concello de Ferrol; sin imposición de costas."
SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.- Don Mario impugnó la desestimación presunta de la reclamación, presentada ante el Ayuntamiento de Ferrol, por la que se interesaba que se declarase que su nombramiento como funcionario interino del Cuerpo de bomberos constituía fraude de ley, en consecuencia, que ostenta la condición de personal indefinido de dicho Ayuntamiento con todos los derechos inherentes a dicha declaración.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 1 de Ferrol desestimó el recurso contencioso-administrativo.
Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.
SEGUNDO: Argumentos de la sentencia apelada para desestimar las pretensiones planteadas.- El recurrente alegaba en la demanda que venía prestando servicios en el Concello de Ferrol, con la condición de funcionario interino, para la ejecución de programas de carácter temporal, al amparo del convenio suscrito para la prestación del servicio de prevención y extinción de incendios en los Ayuntamientos de la comarca desde el 2 de enero de 2010, considerando el actor que dicho nombramiento atiende a necesidades permanentes, que serían la causa real del nombramiento, sucediéndose éste de manera encadenada, sucesiva e ininterrumpida desde el año 2010, por lo que estima que se pone de manifiesto la existencia de un fraude de ley.
Argumenta la juzgadora "a quo" que el nombramiento del demandante se produjo por decreto de 23 de diciembre de 2009 para la ejecución de programas de carácter temporal, vinculados al convenio suscrito por el Concello de Ferrol y el de Narón, para la prestación del servicio de extinción de incendios y salvamento.
Y se añade en la sentencia apelada que no puede estimarse justificado, en las condiciones actuales, que el nombramiento obedezca a necesidades estructurales del Concello, sino a un refuerzo del personal, como consecuencia de los convenios (de carácter anual) celebrados para prestar los servicios contraincendios al Concello de Narón y posteriormente a los municipios de Ares, Cedeira, Fene, Mugardos, Neda y Valdoviño, y que se financia mediante la aportación de una cantidad por parte del Consorcio, destinada principalmente a atender los costes de personal que supondrá la atención específica a los Concellos citados (cláusula tercera), en base a todo lo cual se desestima la pretensión del actor de que se declare un fraude de ley su nombramiento como funcionario interino y, en consecuencia, que ostenta la condición de personal indefinido no fijo del Ayuntamiento de Ferrol.
TERCERO:Alegaciones del apelante en que funda su recurso de apelación.- El apelante comienza mostrando su discrepancia con los argumentos esgrimidos en la sentencia apelada por entender que estamos en presencia de un nombramiento de interinidad que supone una vida laboral sujeta a la temporalidad irregular y fraudulenta desde el año 2009, diez años, para cubrir un puesto de trabajo de necesidad permanente, como es el servicio de bomberos, por lo que deduce que ello no puede dar lugar sino a la indefinición laboral.
Invoca las sentencias de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los efectos de que se reconozca el mismo trato al personal laboral de la Administración que a quienes prestan sus servicios en régimen de derecho administrativo, deduciendo que el empleado público laboral y funcionarial de naturaleza temporal no puede ser discriminado, en sus condiciones de trabajo, respecto del empleado público en el que la temporalidad no sea una nota presente en dicho vínculo, excepto cuando se opera una diferenciación que tenga un fundamento razonable, el cual no puede ser la temporalidad del vínculo.
Desgrana su discrepancia con cada uno de los motivos que se esgrimen en la sentencia apelada, comenzando por alegar el principio de irretroactividad de las normas respecto al límite temporal de tres años que se introdujo tras la reforma de la Ley 7/2007, operada por la Ley 15/2014, de 18 de septiembre. En base a ello, razona que desde el 18 de septiembre de 2014 el demandante estuvo prestando servicios en el Ayuntamiento de Ferrol durante más de cinco años, por lo que entiende que se está conculcando lo preceptuado en el artículo 10.1.c de la Ley 15/2014, dado que la norma ha de ser aplicada a las situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos.
En segundo lugar, discrepa de la afirmación de la sentencia apelada de que el nombramiento del actor no obedece a necesidades estructurales del Ayuntamiento, por entender que el servicio de bomberos es una necesidad estructural del Ayuntamiento, realizando este una contratación fraudulenta a lo largo de muchos años para prestar un servicio a los ciudadanos de necesidad permanente. Considera que no estamos en presencia de un nombramiento de interinidad por urgencia o necesidad, sino ante una vida laboral temporal irregular y fraudulenta desde el año 2009 para cubrir un puesto de trabajo con una necesidad permanente.
En tercer lugar, muestra el apelante su discrepancia con el argumento de la sentencia apelada de que la figura de indefinido no fijo está prevista en el ámbito laboral pero no en el ámbito de la relación funcionarial.
CUARTO: Jurisprudencia comunitaria sobre el concepto unitario de trabajador y sobre la competencia del juzgador nacional para apreciar la concurrencia o no del fraude en la contratación.- En virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, y en función de lo que se establece en el artículo 4 bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (" Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea"), hemos de atender a lo que se recoge en el ordenamiento comunitario y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión de que ahora se trata.
En primer lugar, merece destacarse el impacto del ordenamiento comunitario en el estatuto del personal temporal de las Administraciones públicas, con cita de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, y de las sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (C-184/15 y C-187/16, Martínez Andrés y Castrejana López), lo que hace conveniente comenzar el análisis de la primera cuestión sometida a debate (carácter fraudulento o no de los nombramientos del actor), exponiendo una serie de consideraciones sobre la Jurisprudencia comunitaria en la materia.
Estas consideraciones las extraemos de la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2017, recaída en el recurso de apelación número 162/2017, en la que comenzamos por exponer el concepto unitario de trabajador en el Derecho de la Unión Europea.
A fin de dilucidar las dudas que podría plantear la aplicación al caso de autos de las disposiciones del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, conviene aclarar que en el Derecho de la Unión Europea no existe diferencia entre un empleado público y un trabajador de empresa privada a los efectos de aplicar dicha Directiva 1999/70/CE.
En efecto, en el concepto comunitario de trabajador no se diferencia entre la relación jurídica privada existente entre un empresario privado y su empleado, y la que deriva de la relación de empleo público, por lo que es uniforme cuando tiene que aplicarlo la jurisdicción social y la contencioso-administrativa, constituyendo de ese modo un relevante factor de convergencia, y a la vez, dentro de los empleados públicos, se considera ajena al Derecho europeo la distinción entre funcionarios, estatutarios y laborales.
Esa ausencia de diferenciación se deduce del auto Rivas Montes de 7 de marzo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C-178/12), así como de las sentencias Unión Syndicale Solidaires Isere de 14 de octubre de 2010 (C-428/09), STJUE Della Rocca/Poste Italiane de 11 de abril de 2013 (C-290/12), y auto Marta León Medialdea de 11 de diciembre de 2014 (C-86/14).
Este último auto TJUE de 11 de diciembre de 2014 ha declarado que la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco se aplican a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador, volviendo a ese concepto amplio de trabajador.
Asimismo, en la STJUE de 11 de abril de 2013 Della Rocca/Poste Italiane (C-290/12) se considera que la Directiva 1999/70/CE, sobre el trabajo de duración determinada, se aplica a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajen.
Más modernamente, la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2015 (C-316/2013), caso Fenoll, incide asimismo en el concepto amplio de trabajador a efectos del Derecho de la UE, de modo que no tiene en cuenta la naturaleza jurídica peculiar de una relación laboral a la luz del Derecho nacional.
Igualmente la jurisprudencia comunitaria en la materia incide en la necesidad de apreciación por el Juez nacional de la concurrencia de fraude en la contratación, porque, tal como argumentamos en aquella sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2017:
" El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado el 14 de septiembre de 2016 una sentencia que resuelve los asuntos acumulados "Martínez Andrés" y "Castrejana López", asunto C-184/15 (personal eventual) y C-197/15 (interino), respectivamente, aparte de otras dos de la misma fecha que abordan cuestiones sustancialmente análogas (asunto C-596/14 "de Diego Porras" y asunto C-16/15 "Pérez López"), dando respuesta en aquella primera a dos peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, concluyendo:
1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.
2) Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada,que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión.
Con ello trata de salir al paso el TJUEde la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada o nombramientos temporales, resultando ilustrativo que uno de los asuntos acumulados trata del caso de un arquitecto, primero contratado laboralmente y después nombrado funcionario interino durante más de quince años por un Ayuntamiento (caso Juan Carlos Castrejana López frente al Ayuntamiento de Vitoria), siendo el motivo expresado para el cese que el programa se había ejecutado en su totalidad y que el contexto de crisis imponía la reducción de gastos, aclarando que corresponde al juez nacional comprobar si se ha producido dicho abuso.
La citada sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia".
Al hilo de las sentencias TJUE de 14 de septiembre de 2016, y de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 785/2017), lo esencial será analizar si concurre o no fraude en la contratación o nombramiento, por concatenación injustificada de contratos o nombramientos temporales.
Por tanto, no basta con la existencia de sucesivos contratos o nombramientos temporales celebrados con un mismo empleado, ya que para que pueda reputarse injustificada y fraudulenta tal práctica ha de añadirse la demostración de una necesidad no meramente coyuntural a cubrir que haría precisa la creación de una plaza estructural en la plantilla, en este caso del cuerpo de bomberos.
QUINTO: Normativa interna de aplicación en relación con los funcionarios interinos para la ejecución de programas de carácter temporal.- El examen del expediente administrativo permite constatar que el nombramiento inicial del demandante se produjo por decreto de 23 de diciembre de 2009 para la ejecución de programas de carácter temporal, vinculados al convenio suscrito por el Concello de Ferrol y el de Narón, para la prestación del servicio de extinción de incendios y salvamento, por lo que resulta procedente entrar en el examen de la normativa española de aplicación, que ha de tomarse en consideración junto a la jurisprudencia comunitaria y nacional examinada en el anterior fundamento jurídico.
Conviene recordar ante todo, en cuanto a la normativa de aplicación, que el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 10, ofrece una regulación de los funcionarios interinos, refiriéndose el apartado 1.c a los que son nombrados para la ejecución de programas de carácter temporal en los siguientes términos:
"Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: (...) c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto".
Más específicamente, el apartado sexto establece que:
" El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas".
Este precepto se corresponde con el del mismo ordinal de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, solo que en su redacción originaria fue objeto de modificación por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa.
Respecto de la redacción originaria del artículo 10 de la Ley 7/2007, la Ley 15/2014 sujetó los nombramientos de interinos a un límite temporal cuando la causa de la interinidad sea la ejecución de programas de carácter temporal, impidiendo que estos nombramientos tengan una duración superior a tres años " ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto". Esta última previsión se ha traducido en la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, en la posibilidad de que esa ampliación hasta doce meses más, sea decidida por la propia Administración si así lo justifica la duración del correspondiente programa.
Y es que, con la Ley 7/2007 en el año 2007 se incorporó la posibilidad de acudir al nombramiento de funcionarios interinos en supuestos que fuesen más allá de los contemplados en la vieja legislación "por razones de urgencia y necesidad", buscando con ello el legislador una solución al desarrollo de programas, proyectos, y en general actividades que no tienen vocación de permanencia sin necesidad de crear un vínculo funcionarial fijo con el personal nombrado para desarrollarlas, de manera que la situación de interinidad debe cesar una vez que finalice el plazo de vigencia del programa.
En la resolución de 21 de junio de 2007 de la Secretaria General para la Administración Pública, por la que se publicaron las Instrucciones de 5 de junio de ese mismo año, para la aplicación de la Ley /72007 en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, se decía, a propósito de estas nuevas causas de interinidad ( apartados c) y d) del artículo 10.1 del EBEP), que el objetivo que se pretendía conseguir era reducir al mínimo indispensable la utilización de las figuras de los contratos por obra o servicio y por circunstancias de la producción.
La redacción del artículo 10.1 del EBEP, unida a la modificación que tuvo lugar en el año 2014, ponen de manifiesto que la nueva causa de interinidad recogida en el apartado c) del precepto, busca un objetivo muy claro: ejecutar programas de carácter temporal que correspondan a necesidades no permanentes, que se adapten a los objetivos del programa, lo cual ha de tener, a su vez, reflejo en el procedimiento de selección del/os funcionario/s interino/s que lo vayan a desarrollar, de manera que el procedimiento de selección debe adaptarse a tales objetivos y no a las características de algún puesto de trabajo de la Administración que lo aprueba.
En cuanto a la nota de temporalidad, en el caso presente los sucesivos nombramientos se vinculan a los convenios (de carácter anual) celebrados para prestar los servicios contraincendios al Concello de Narón y posteriormente a los municipios de Ares, Cedeira, Fene, Mugardos, Neda y Valdoviño, y que se financian mediante la aportación de una cantidad por parte del Consorcio, destinada principalmente a atender los costes de personal que supondrá la atención específica a los Concellos citados (cláusula tercera), lo que significa que en cada anualidad se examinaba si era preciso el refuerzo del personal con el nombramiento del recurrente, es decir, si continuaban las necesidades que dieron lugar al nombramiento inicial. En definitiva, el programa tiene una duración predefinida y los sucesivos nombramientos están conectados a aquellos convenios de carácter anual.
SEXTO: Aplicación al caso concreto de dicha normativa y jurisprudencia.- Hemos de examinar seguidamente cada uno de los motivos de apelación esgrimidos por el apelante, comenzando por la alegación del principio de irretroactividad de las normas en lo que atañe al límite temporal de tres años que se introdujo en la reforma de la Ley 7/2007 operada por la Ley 15/2014. En base a ello, se razona que desde el 18 de septiembre de 2014 el demandante estuvo prestando servicios en el Ayuntamiento de Ferrol durante más de cinco años, por lo que entiende que se está conculcando lo preceptuado en el artículo 10.1.c de la Ley 15/2014, dado que la norma ha de ser aplicada a las situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos.
El artículo 9.3 de la Constitución española recoge el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. En la redacción primitiva e inicial del artículo 10.1.c de la Ley 7/2007 no se recogía limitación temporal alguna respecto a los funcionarios interinos nombrados para la ejecución de programas de carácter temporal. Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2014 se establece que el nombramiento de funcionarios interinos para la ejecución de programas de carácter temporal no podrá tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del propio Estatuto de la Función Pública. Por tanto, se trata de una norma restrictiva porque en ella se aplica, respecto a los funcionarios interinos, una limitación a la duración que antes no existía, de modo que no se le puede reconocer ninguna aplicación retroactiva. Es por ello que los nombramientos de interinos que se hayan producido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2014 se han de regir por la redacción primitiva de la Ley 7/2007, y, pese a que los nombrados rebasen el período de tres años de desempeño de servicios, no puede estimarse conculcado el principio de irretroactividad de las normas, porque para ellos no rige aquel límite de los tres años en tanto fueron nombrados en función de convenios pretéritos.
En consecuencia, no puede acogerse este primer motivo de apelación.
El segundo motivo de apelación se fundaba en la alegación de que el servicio de bomberos es una necesidad estructural del Ayuntamiento, realizando este una contratación fraudulenta a lo largo de muchos años para prestar un servicio a los ciudadanos de necesidad permanente.
No merece mejor suerte este segundo motivo de discrepancia con la sentencia apelada, pues una cosa es que el servicio de bomberos sea una necesidad estructural del Ayuntamiento, y otra muy distinta que el nombramiento del actor como funcionario interino del cuerpo de bomberos sea una necesidad permanente y que, en consecuencia, haya de calificarse como fraudulenta la contratación de aquél durante varios años seguidos. En efecto, los diversos nombramientos como funcionario interino en favor del recurrente se han producido como consecuencia de los sucesivos convenios celebrados anualmente, en los que se analizaban los efectivos existentes y se estimaba preciso recurrir al refuerzo del actor como bombero interino, pero ello no entraña una necesidad permanente sino una necesidad coyuntural de refuerzo que se iba renovando año tras año desde el 2010, siendo de destacar que el nombramiento está íntimamente ligado al convenio mencionado, según el cual ha de prestarse el servicio no sólo en el ámbito del término municipal de Ferrol sino también en el de los otros municipios cercanos ya citados, de modo que resultaría absurdo que se considerase existente un vínculo indefinido con el Concello de Ferrol para prestar servicio en otros términos municipales. Si, según el certificado de 15 de marzo de 2018 del Jefe del cuerpo de bomberos, el demandante es bombero interino adscrito al convenio con el Concello de Narón, en virtud del cual se financia, aquel vínculo sólo podrá coincidir con la duración del propio convenio y no puede servir de fundamento para la declaración de un vínculo estable con el Ayuntamiento ferrolano, siendo así que el servicio no sólo ha de prestarse en el ámbito municipal de Ferrol. Ello constituye una justificación objetiva y razonable que hace desaparecer toda discriminación a los efectos de la Directiva comunitaria y toda base para que pueda calificarse la sucesión de nombramientos como fraudulento.
En ese mismo sentido, del fundamento de derecho decimocuarto de la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) se deduce que si el nombramiento de un funcionario interino (en ese caso también era por parte de un Ayuntamiento) se hace al amparo de un convenio prorrogado o de sucesivos convenios, el mismo tiene justificación objetiva suficiente para mantenerse o renovarse. De hecho, esa plaza ni se ha introducido en la relación de puestos de trabajo ni figura como vacante, porque si así fuera se habría acudido a la figura del funcionario interino en plaza vacante del apartado a) del artículo 10.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
Una vez que se ha demostrado que las labores realizadas por el demandante, en los años a que se extendieron sus nombramientos, fueron temporales o coyunturales, y que no se produjeron sucesivos nombramientos temporales abusivos o fraudulentos, tampoco cabe aplicar la jurisprudencia comunitaria recogida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, que resolvió los asuntos acumulados "Martínez Andrés" y "Castrejana López", asunto C-184/15 (personal eventual) y C-197/15 (interino), respectivamente, aparte de otras dos de la misma fecha que abordan cuestiones sustancialmente análogas (asunto C-596/14 "de Diego Porras" y asunto C-16/15 "Pérez López").
De todo lo anterior se desprende que, en coincidencia con la juzgadora "a quo", esta Sala no aprecia el carácter abusivo y fraudulento de los sucesivos nombramientos en favor del recurrente, lo que aboca al fracaso este recurso de apelación.
En tercer lugar, muestra el apelante su discrepancia con el argumento de la sentencia apelada de que la figura de indefinido no fijo está prevista en el ámbito laboral pero no en el ámbito de la relación funcionarial.
Desde el momento en que en el caso presente no consideramos como necesidad estructural la de la creación de un puesto de bombero en la plantilla del Ayuntamiento de Ferrol, y, por consiguiente, desestimamos el carácter abusivo y fraudulento de los sucesivos nombramientos del actor, no es precisa la aplicación de medidas pensadas para los casos en que se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada. En todo caso, conviene recordar que es la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (RC 1305/2017) la que desecha el reconocimiento de la condición de personal indefinido no fijo como medida de protección de los trabajadores para el supuesto en que se hubiera apreciado aquel carácter fraudulento o abusivo de los nombramientos o contrataciones. Así, dicha STS considera que la consecuencia legal, en caso de apreciar la utilización abusiva de nombramiento temporales que pueda calificarse de fraudulenta es que dicha relación de empleo ha de mantenerse hasta que la Administración estudie si es precisa la creación de un puesto fijo en plantilla. En ese sentido se razona en el fundamento jurídico decimoséptimo de aquella STS:
" Consiguientemente, tal relación de empleo subsiste y debe continuar, con los derechos profesionales y económicos que le son propios, hasta que el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Ha de ser así, porque tal consecuencia es la única que, amén de ser proporcionada al propio actuar de la Administración, es igualmente lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco.
En este orden de cosas, una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización.
3.ª. El cumplimiento de aquella norma, dadas las funciones permanentes y estables, no temporales o provisionales,que realmente desempeñaba el Sr. Castrejana, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a ellas en concreto, si procede o no el incremento de la plantilla municipal, con las consecuencias ligadas a la decisión que se adopte, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente deban prestar tales funciones".
En otra sentencia del Tribunal Supremo de la misma fecha, 26 de septiembre de 2018 (RC 785/2017), mantiene el mismo criterio, aunque esta vez referido a personal estatutario temporal de un Servicio de Salud, argumentando:
" Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.
El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado,fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas".
Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.
SÉPTIMO:Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo n.º 1 de Ferrol de 6 de febrero de 2019, CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0232-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
