Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Salamanca
Sección: 1
Fecha: 06/11/2019
Nº de Recurso: 5/2018
Nº de Resolución: 42/2019
Procedimiento: Procedimiento abreviado
Ponente: JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
Tipo de Resolución: Sentencia
Audiencia Provincial de Salamanca
Sentencia
En SALAMANCA, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 5/2018, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO n.º 731/2016 del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 2 de SALAMANCA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Feliciano, con D.N.I. n.º NUM000, nacido el día NUM001 /1968, sin antecedentes penales representado por el Procurador Sr. José Julio Cortés González y defendido por el Abogado D. JULIÁN RAMÓN SÁNCHEZ ESTEBAN. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y D. Eulalio, representado por el Procurador Sr. Miguel Angel Gómez Castaño, y defendido por la Letrada Sra. Sonia Martín del Campo.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral para el día 26 de febrero de 2019.
Citándose nuevamente a las partes para la continuación de las sesiones del juicio para el día 13 de marzo de 2019, compareciendo quienes se relacionan en las actas levantadas al efecto.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:
Un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250 n.º 1, 6.º y artículo 74, del Código Penal, aprobado por LO 10/1995 de 23 de noviembre, en la redacción vigente al tiempo de los hechos dada por la LO 15/2003 de 25 de noviembre y con vigencia del 1 de octubre del 2004 hasta el 30 de junio del 2015.
Un delito de deslealtad profesional de Abogado, previsto y penado en el artículo 467, n.º 2 del C.P.
Un delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301 del vigente Código Penal, en redacción dada por la LO 5/2010 DE 2 DE JUNIO.
Considerando autor de los delitos expresados al acusado Feliciano.
No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procediendo imponer al acusado Feliciano las siguientes penas:
Por el delito continuado de apropiación indebida las penas de prisión de 2 años, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena e inhabilitación especial para la profesión de abogado por igual tiempo, así como las costas del juicio.
Por el delito de deslealtad profesional de abogado, las penas de multa de 20 meses, con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago e inhabilitación especial para la profesión de abogado por tiempo de 2 años, así como las costas del juicio.
Por el delito de blanqueo de capitales, la pena de prisión de 1 año y 6 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 40.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses y por tiempo de 2 años la pena de inhabilitación especial para la profesión de abogado y para el ejercicio de cargos y funciones de administrador y representante en sociedades mercantiles, así como las costas del juicio.
El acusado Feliciano indemnizará a Eulalio en 26.500 euros, más otros 6.311,88 euros como otros perjuicios, con aplicación del interés legal del dinero.
TERCERO.- Por la Acusación Particular, en su escrito de conclusiones provisionales se califican los hechos como constitutivos de un delito consumado de apropiación indebida del artículo 253.1, en relación con el artículo 250 n.º 1, 6.º del Código Penal, aprobado por LO 10/1995 de 23 de noviembre, así como un delito de deslealtad profesional de Abogado, previsto y penado en el artículo 467, n.º 2 del C.P.
Considerando autor de los delitos expresados, al acusado Feliciano.
No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Interesando imponer al acusado Feliciano las siguientes penas:
Por el delito continuado de apropiación indebida la pena de prisión de 2 años, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado por igual tiempo, así como las costas del juicio, entre las que debe incluirse las de la acusación particular.
Por el delito de deslealtad profesional de abogado, las penas de multa de 24 meses, con una cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago e inhabilitación especial para la profesión de abogado por tiempo de 2 años, así como las costas del juicio.
El acusado Feliciano indemnizará a Eulalio en 26.500 euros, más otros 6.311,88 euros y 15.400 euros, en concepto de otros perjuicios, con aplicación del interés legal del dinero.
CUARTO.- Por la defensa del acusado se niegan los hechos relatados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, considerando que los hechos descritos por el acusado no constituyen tipo penal, no considerando responsable al acusado del relato fáctico hecho por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitando se absuelva al acusado de la comisión de los delitos de los que se le acusad con todos los pronunciamientos favorables, considerando que no existe responsabilidad civil ni perjuicios o daños derivados de los presuntos delitos.
En el acto del juicio oral, por parte del Ministerio Fiscal se presentó escrito de conclusiones definitivas, que han quedado extractadas con anterioridad. Y por su parte la representación procesal de la acusación particular modificó su escrito de conclusiones provisionales, en el único sentido de retirar la petición indemnizatoria referida a la liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales (15.400 euros), por cuanto que dicha cantidad le fue devuelta por la Hacienda Tributaria correspondiente.
La defensa elevó a definitiva sus conclusiones provisiones.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que el acusado, Feliciano, mayor de edad y sin antecedentes penales, Abogado en ejercicio en esta ciudad de Salamanca, y que también en las fechas que se dirán ostentaba, entre otros, el cargo de administrador único de la mercantil Laffine Tap, S. A., por razón de su profesión de Abogado, trabó contacto, en el mes de diciembre del año 2012, con Eulalio, que había sido cliente suyo y quien estaba interesado en la compra de una vivienda en esta ciudad, asumiendo el acusado, en dicha condición de Abogado y como intermediario, el encargo de buscar y adquirir una vivienda para aquel.
Como quiera que el acusado sabía y tenía noticia de que Pablo ponía o tenía puesta a la venta, a título personal, una vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 n.º NUM002, piso NUM003 NUM004, de esta ciudad y, además, en cuanto representante de la mercantil Metropol Arte y Decoración, S. L., también, estaba interesado en poner a la venta un apartamento sito en la CALLE001 de esta misma ciudad, se suscribió por Eulalio con el señalado Pablo, en fecha 28-12-2012, un contrato privado de compraventa, -intermediado y redactado por el acusado-, por virtud del cual adquiría el Sr. Eulalio la indicada vivienda de la CALLE000 , entre otras condiciones, en las de por un precio de 220.000 euros, otorgamiento de la escritura pública correspondiente, como máximo, en los cuatro primeros meses del año 2013, entrega de llaves en el momento del dicho otorgamiento, etc.
A tal fin y, para hacer viable dicha transmisión, el 10 de enero de 2013, el Sr. Eulalio le entregó personalmente al acusado, en efectivo, la cantidad de 20.000 euros, para que éste último se la entregara o hiciera llegar al citado vendedor en concepto de señal de la dicha compra de la referida vivienda, entretanto que el comprador citado ya venía realizando las oportunas gestiones para acceder al necesario préstamo hipotecario que le permitiera hacer frente al pago, al momento del otorgamiento de escritura, del resto del precio pactado (logrando la concesión de dicho préstamo, a la postre sin finalidad alguna, originándose, por ello, unos gastos de 524,03 euros), y llegando a satisfacer a la Hacienda Pública correspondiente, la suma de 15.400 euros en concepto de liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, por la señalada compra del inmueble, materializada en el citado documento privado.
El acusado, -traicionando la confianza en él depositada por el Sr. Eulalio, a sus espaldas y sin su consentimiento, arrogándose una representación y facultades que para ello no tenía, dado que, el primero no tenía ningún interés en adquirir el apartamento ya reseñado de la CALLE001, y sin que, en ningún momento, le hiciera llegar a Pablo la cantidad que el Sr. Eulalio le dio para que sirviera de señal de la compra-, procedió, en fecha 11 de febrero, a suscribir y firmar, en la supuesta representación del Sr. Eulalio, con el repetido Pablo, tres anexos al referido contrato privado de compraventa de la vivienda de la CALLE000, por virtud de los cuales, en primer lugar, se hacía constar que el acusado, en nombre y representación del Sr. Eulalio , hacía entrega al vendedor de la cantidad de 20.000 euros en concepto de arras penitenciales, es decir, que se incorporaba una cláusula de arras, por mor de la cual el Sr. Eulalio habría desembolsado esa cantidad de 20.000 euros en garantía de la elevación a público del contrato, en concepto de parte del precio y en concepto de arras penitenciales...; en segundo lugar, que el Sr. Pablo, en su propio nombre y en el de su madre, Matilde , como partícipes de la sociedad Metropol Arte y Decoración, S. L., y el acusado, en nombre y representación tanto del Sr. Eulalio (la que no tenía y, como se dice, sin su consentimiento y conocimiento), como de la mercantil que administraba, Laffine, se suscribía un contrato de compraventa de participaciones sociales, con la consecuencia de que Metropol vendía parte de las participaciones al Sr. Eulalio (núms. 1 y 2), y luego otra parte importante del resto de las tales participaciones sociales a Laffine (núms. 7 a 10), pactándose que la vendedora entregaba a la parte compradora ( Laffine) la cantidad de 20.000 euros que quedaba en poder del comprador por un plazo de seis meses en garantía de saneamiento de obligaciones, cargas y deudas.
Mediante esta operación, que le era ajena al Sr. Eulalio, el acusado trataba de justificar que la cantidad de 20.000 que este le había entregado para pago de señal de la vivienda de la CALLE000 quedara en su poder, en cuanto supuesto representante suyo en esta venta de participaciones sociales de Metropol...
Y, como había pasado el tiempo pactado de cuatro meses y el Sr. Eulalio comprobaba que la compra que había efectuado en el documento privado de diciembre de 2012 no se materializaba en la prevista escritura notarial, conociendo que esa misma vivienda el propietario Pablo se la había vendido a un tercero en escritura pública, y creyendo en las palabras, asesoramiento, defensa y asistencia jurídica del acusado, interpuso, en fecha 8-6-2014, demanda de reclamación de cantidad frente al señalado Pablo, por la suma de 40.524,03 euros, -de los cuales 20.000 corresponderían a la cantidad abonada como parte del precio de la venta, otros 20.000 como arras penitenciales, y el resto de 524,03 euros a gastos de solicitud de hipoteca-; la cual dio origen a la tramitación ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Salamanca del procedimiento seguido con el n.º 450/2014.
La demanda vino desestimada por sentencia de fecha 11-11-2015, por razón de una satisfacción extraprocesal derivada de un acuerdo extraprocesal adoptado entre el acusado, como Abogado del Sr. Eulalio, y el demandado Pablo, aunque como consecuencia de ello, se originaron unas costas procesales, por importe de 6.311,88 euros, que han sido abonadas y satisfechas por el demandante de aquel pleito, o sea, el Sr. Eulalio.
Paralelamente a la tramitación del procedimiento judicial que se dice, en concreto, el 17-6-2014, a los siete días de presentar la demanda, y dado que, como se ha anticipado, habían transcurrido todos los plazos pactados para elevar a escritura pública el acuerdo privado de compraventa de la vivienda de la CALLE000, en un nuevo Anexo (el II) al aludido contrato de venta de participaciones sociales, el acusado pactó con Pablo, por un lado, que éste le debía entregar 6.500 euros como indemnización de perjuicios en favor del Sr. Eulalio por la frustrada venta de la vivienda a dicho comprador, siendo así que el citado Sr. Pablo le entregó al acusado la tal suma de 6.500 euros mediante sendas transferencias bancarias realizadas a los dos días de la firma de dicho acuerdo en tal Anexo y, por otro, que él, como intermediario se comprometía a devolver al Sr. Eulalio los 20.000 euros que había recibido el 10 de enero de 2013, compromiso que no se ha cumplido, quedándose el acusado, con ánimo de hacerlas suyas definitivamente, además de con la ya referida suma de 20.000 euros que le entregó el Sr. Eulalio para consumar la venta de la vivienda en que estaba interesado, con la de 6.500 euros que le entregó el Sr. Pablo para que se la entregara a aquél en concepto de indemnización de perjuicios.
Tampoco el acusado en estos años ha girado al Sr. Eulalio minuta de clase alguna por sus servicios para justificar, en laguna medida, la retención de cantidades que se dice.
Tras diversas gestiones, el Sr. Eulalio ha logrado recuperar de la entidad pública correspondiente, el importe que satisfizo por la liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales en la cantidad ya reseñada de 15.400 euros.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito básico continuado de apropiación indebida, comprendido en los arts. 74, 249, y 252 (éste último, en su redacción en vigor en enero de 2015; actual y vigente art. 253), y de un delito de deslealtad profesional, tipificado en el art. 467.2, todos ellos del Código Penal, de los que viene acusado Feliciano en este procedimiento, por parte del Ministerio Fiscal y de la representación procesal del denunciante, Eulalio, al venir suficientemente acreditados probatoriamente todos y cada uno de los presupuestos y elementos que integran las dichas infracciones delictivas.
Pero, no siéndolo del subtipo agravado de apropiación indebida del art. 250. 1, 6.º, que, es el verdaderamente objeto de inculpación por ambas partes acusadoras (por lo que se argumentará más adelante), ni, tampoco, del delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el art. 301. 1, del mismo Código, que se califica e introduce en el plenario por el Ministerio Fiscal, al modificar el escrito de conclusiones provisionales, en cuanto que, ya se anticipa, con independencia de que no se respete el principio acusatorio, ninguno de los presupuestos que vertebran dicho delito (fácticos y materiales) han venido acreditados, debidamente, en este procedimiento.
Por la trascendencia que tiene para un correcto análisis del material probatorio actuado en esta causa, conviene retener las siguientes consideraciones jurisprudenciales, de modo preliminar:
a) la apropiación indebida se caracteriza por la existencia de una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos, cualquier cosa mueble, valores y activos patrimoniales, etc.; de un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está, del transmitente de los bienes, - entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda, habiéndose admitido un criterio de numerusapertus en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial...; de un incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-; y del elemento subjetivo, integrante del dolo y del denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos y en el conocimiento y voluntad de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito (clásica doctrina que, ya se encuentra en la conocida STS de 14-10-1999).
b) es más, en el modificado art. 252 CP (el vigente en el momento de los hechos enjuiciados), se yuxtaponían dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal, que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bien cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis, el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status.
Más modernamente, esa jurisprudencia concreta que los elementos o requisitos necesarios para la estimación de la presencia de la apropiación indebida, son los de la recepción de alguno de los bienes a que se refiere el precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial), por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos, título que debe apreciarse con un criterio amplio, no reducido, exclusivamente, a los expresamente citados de depósito, comisión o administración, sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos- es decir, obligación de entregarlos o devolverlos-, por lo aquélla admite al efecto un numerus apertus, mandato, aparcería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento, etc., e, incluso, relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin más requisito que el exigido en el tipo penal; un acto de apropiación o distracción de estos, o la negación de haberlos recibido y un nexo de culpabilidad, en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio- animus rem sibi habendi-, es decir, un dolo específico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto de la apropiación, llegándose a decir, incluso, que destruye el elemento subjetivo propio de este tipo penal el ánimo de retener la cosa en tanto se discuten los derechos contractuales, etc. (así, por ejemplo, las SSTS de 5-4-2003 y 10-10-2004).
Y, debe resaltarse que la línea diferencial entre el incumplimiento civil -o de otra naturaleza-, y el delito de apropiación indebida radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa, sino solo un retraso o imposibilidad transitoria, mientras que en el delito existe un propósito de hacer suya la cosa o dinero para incorporarlos a su patrimonio, etc.
En definitiva, la doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Ante dicho problema, la jurisprudencia del TS, desde antes del Código Penal de 1995 ( SSTS de 31/5/93, 15/11/94, 1/7/97, entre otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( STS de 7/1/2005), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos fundamentos del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron" ( STS de 31/01/05).
Para el Tribunal Supremo apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, mientras que distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente
distracción, empleo del mismo, en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.
c) En todo caso, la estructuración penal del tipo pivota sobre la intención de hacer suya el acusado la cosa ajena, incorporándola de manera definitiva a su patrimonio, y este elemento subjetivo debe ser objeto de cuidadosa indagación por el juzgador, - valorando todas las circunstancias de los hechos anteriores, coetáneas y posteriores- que permitan afirmar, concluyentemente, el citado animus remsibihabendi, que distingue y separa la apropiación indebida propia de aquellos supuestos de mera retención, caracterizados por un ánimo de distracción, de aplicación o utilización temporal de los llamados usos ilícitos no dominicales, que quedan al margen de la tipicidad penal.
El citado ánimo supone la voluntad, al menos eventual, de privar en forma definitiva al titular de sus bienes, mediante su sustracción y la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos en forma transitoria ( SSTS de 27-3-1981 y 23-3-1990).
Se acepta la existencia de dolo "cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico, esto es, el ánimo de hecho es exclusivamente el ánimo de enriquecerse y equivalente al ánimo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP no aparece el ánimo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS de 28/01/2005).
Y, por último, es de reseñar, al respecto, que de modo específico dicho alto Tribunal interpreta que ningún profesional está legitimado para hacer suyas sumas que haya recibido de su cliente en cobro de honorarios que éste le deba, distrayéndolos del destino para el que su cliente se las había dado, esto es, no cabe aplicar, por actos de autoridad propia de un Letrado, gestor, asesor, etc., las cantidades recibidas al pago de los servicios prestados sin perjuicio del legítimo derecho de crédito que por tal concepto pueda ostentar; y una minuta de honorarios para compensar con ella cantidades a que se da distinto destino del debido, siendo puestos en tela de juicio por su destinatario, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que, por sí misma y por proceder de un acto unilateral de quien la libra, no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación...
En definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar causa de justificación del art. 20. 7 del CP y el derecho de cobro de unos honorarios no justifica en ningún momento la retención de las cantidades recibidas del cliente... (todo este resumen de doctrina lo expresan entre otras sentencias, las de 2-7-1992, 19-10-1996, 20-6-1997, 29-3-1998, 28-2-2000, 11-9-2000, etc.).
d) en lo que toca al delito de deslealtad profesional frente a los clientes, del art. 467 del CP, (tipo mixto alternativo y de resultado, que exige que se produzca la lesión a los intereses del cliente para su consumación, es decir, el perjuicio manifiesto de los intereses encomendados, y, por tanto, admite formas imperfectas de ejecución, así como especial de propia mano, en cuanto que el sujeto activo únicamente podrá ser abogado o procurador pero que, además de tal condición, requerirá la asunción del compromiso de asesoramiento, defensa o representación, por lo que cualquier actuación fuera del ejercicio de la profesión, quedaría al margen de la conducta) son dos las dinámicas o modalidades que contempla, una tipificada en el apartado 1 del precepto, cual la de actuación profesional de abogado o procurador en defensa de intereses contrarios alosde su cliente, que requerirá la existencia de un conflicto de intereses insalvables; y la otra en el apartado 2, cual la mala acción profesional de abogado o procurador, cuya acción u omisión perjudique los intereses del cliente:
siendo lo cierto que, en ambas, el bien jurídico protegido lo es, atendiendo a la ubicación que le ha dado el legislador, de manera inmediata, el correcto y normal funcionamiento de la Administración de Justicia, aunque, también de manera indirecta, se ofende a bienes jurídicos individuales de aquellos que se puedan ver afectados por la conducta del sujeto activo.
La jurisprudencia exige la existencia de un encargo profesional y la asunción de la defensa de intereses en la condición de profesional, excluyendo, por ello, las actuaciones pre-procesales o extraprocesales ( SSTS de 16-11-2001; 964/2008, de 23 de diciembre; 237/2009, de 9 de mayo; de 20-11-2009 o 17-9-2012, etc.).
En resumen: los elementos objetivos del tipo del apartado 2 del art. 467, lo son, una relación profesional del abogado con el perjudicado derivada de la encomienda de intereses, sin que sea preciso que ello ocurra en el marco de la defensa en un procedimiento judicial; un comportamiento activo u omisivo, propio de la profesión de abogado; un perjuicio para el cliente, que ni siquiera tiene que ser necesariamente patrimonial ( SSTS 89/2000, de 1 de febrero; 87/2002, de 22 de mayo); un nexo causal entre el comportamiento y el perjuicio que ha de ser manifiesto. Al respecto ha de tenerse en cuenta la advertencia realizada en la STS 1326/2000, de 14 de julio, en la que se señala que eso implica que solamente serán típicas aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional...., bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño con culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde se repararán los perjuicios ocasionados, en su caso.
Y en la sentencia núm. 279/2005, de 9 de marzo, se puntualiza que esa exigencia no puede significar otra cosa, sino que el perjuicio ha de seguirse necesariamente de la conducta procesal del Abogado llegando a reclamarse que el resultado perjudicial haya sido imputable exclusivamente al Letrado. El perjuicio ocasionado al cliente, necesariamente, no tiene porqué ser valorable económicamente, pues basta con que se trate de una desventaja, quebranto, daño o detrimento notorio de los intereses del cliente en el ámbito de la administración de justicia, e, incluso, puede ser moral ( SSTS 89/2000, de 1 de febrero; 1326/2000, de 14 de julio).
Desde el punto de vista subjetivo, se requiere que el sujeto actúe con dolo, al menos eventual, de suerte que, si la conducta solo es imputable subjetivamente a título de imprudencia, el tipo penal aplicable será el del párrafo segundo del mismo apartado 2 de dicho artículo ( SSTS de 16-11-2001, 22-5-2002, 8-7 y 6-10- 2008).
Y, eso sí, las SSTS de 4 de marzo de 2013 y 24 de febrero de 2016 recuerdan que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano de la abogacía o procuradoría. Ante el resto de conductas, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y de intervención mínima del derecho Penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional, bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño con culpa, apreciada en el orden civil, donde se repararan los perjuicios ocasionados, en su caso; y solamente ese plus en la antijuricidad -"perjudicar de forma manifiesta"- puede integrar este tipo penal...
e) por último, en el ordenprocesal, es sabido que la parte o partes acusadoras en un proceso penal son las que tienen la carga de desvirtuar la presunción interina de inculpabilidad en que consiste la presunción de inocencia, mediante la prueba de que el acusado no es inocente, abarcando el verdadero espacio probatorio dos aspectos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la intervención del acusado en su comisión, si bien la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia, es decir, que una vez constatada la mínima actividad probatoria, dirigida al núcleo esencial del acto criminal, aquella no juega; pero, por contra, no desaparece y sigue en pie el principio in dubio pro reo, que presuponiendo la previa existencia de la citada presunción del art 24. 2 de la CE, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, o sea, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos.
Una cosa es que se estime la inexistencia de pruebas de cargo obtenidas con las garantías procesales, lo que conllevará siempre la libre absolución del acusado, y otra que se ponderen en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones, y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, ésta no sea plena, y entonces, el juzgador, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, concluya, por razones de seguridad jurídica, el proceso con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable, que la condena de un inocente (doctrina expuesta, por ejemplo, en las SSTS de 16-11-1998, 9-6-2005, 11-11-2005, etc.).
SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de esta profusa y amplia doctrina jurisprudencial, entiende la Sala que con la prueba practicada y desarrollada en el juicio oral, en conjunción con la abundante documental aportada a la causa, valorada toda ella conforme determina el art. 741 de la LECrim, queda despejada toda duda, respecto a la existencia de los delitos objeto de imputación de apropiación indebida y de deslealtad profesional; que no, por lo que se argumentará en su momento o más adelante, respecto del delito de blanqueo de capitales.
Dicho de otro modo: tales probanzas han servido para poner de manifiesto, en intensidad bastante, que, en las conductas enjuiciadas del acusado, Feliciano, está presente la dinámica típica de los señalados delitos, pues, viene justificado su sustrato fáctico, y en el contexto de las relaciones jurídicas en que se desarrolla, cabe subsumirla o incardinarla en aquellas normas penales.
Lo probado, en síntesis y de partida, es que el ahora acusado, en su calidad y condición de Abogado, recibió en su día el encargo profesional del denunciante, Eulalio, -a quien, el propio acusado, ha adjetivado en el plenario de cliente, y de haber mantenido con él una estrecha relación personal y profesional, cosa que aquel de alguna manera confirma, al decir que mantenían antes de los hechos una relación cordial, por lo que confiaba en él-, consistente en que mediara en la compra de una vivienda que quería adquirir en esta ciudad, (compra real, por mucho que el acusado la pretenda encubrir en operaciones distintas, sobre las que volveremos más adelante, o diga que se limitó a "ayudarle" en la búsqueda de un piso).
Y ese encargo lo aceptó, desde el momento en que viene confesado, por el propio imputado en el plenario, - aun no quiera calificarse como intermediario de la operación de venta del piso de CALLE000,- que tuvo con comprador y vendedor ( Eulalio y Pablo ) una actuación que denomina de conciliación o de acercamiento, en cuando Abogado de ambos, que no se conocían previamente, ni, por cierto, se conocieron, contactaron o trataron con motivo del contrato de venta. Abogado de ambos, pues, que, según sus manifestaciones, no le ha supuesto, a su entender, conflicto de intereses alguno.
Por tanto, la premisa de su actuación profesional como Abogado del denunciante Eulalio es indiscutible, ateniéndonos a sus propias palabras. Él es, además, quien redactó el contrato que obra al folio 11 y 12 de los autos.
Como lo es el hecho de que, poco importa que Eulalio tuviera o no interés en adquirir, asimismo, el inmueble de la CALLE001 (que, evidentemente, no lo tenía; y le era totalmente indeseada y ajena la vinculación entre la venta de ambos inmuebles y sus resultados para los titulares dominicales de los mismos, tal y como ha repetido hasta la saciedad), como consecuencia de esa verdadera intermediación profesional como Abogado y, si se quiere, mejor, por esa actuación profesional de conciliación, etc., llevada a cabo a finales de diciembre de 2012 que el acusado recibió de manos de dicho denunciante la suma de 20.000 euros.
La realidad de la entrega dineraria que se dice, como "arras" o señal, en metálico o efectivo, contrastada mediante recibo firmado viene probada documentalmente (folio 14), confesada por el receptor, y contundentemente confirmada por quien la hizo.
Y ya es de advertir que, si esa entrega tenía un claro destino y finalidad, a los fines de materializar la operación de venta que se dice, cual el de hacer llegar el importe de la "señal" (esos 20.000 euros) al vendedor o sociedad vendedora, bajo ningún concepto el Abogado acusado ha demostrado mínimamente que cumpliera con ello y que, como señala en algún pasaje de sus declaraciones, a los pocos días, en su despacho, Pablo recibiera de sus manos la tal cantidad.
Afirmación no sólo carente de prueba objetiva, sino que, de un lado, viene y ha venido negada siempre, en su condición de testigo bajo juramento, negada por el tal Pablo (también en el plenario, mediante videoconferencia), y, de otro, es incompatible radicalmente con el tenor y contenido de las actuaciones que realizó el acusado, de modo sucesivo y continuo, mediante la redacción de los sucesivos "Acuerdos", por llamarlos de alguna manera, que se instrumentalizan, primero, en los "Anexos" al documento privado de venta de diciembre de 2012 (obrantes a los folios 15, 21, 23, 24, 25, 26, 43, 44, de la causa).
Como se irá explicando, la prueba es rotunda a la hora de poner de manifiesto que el Sr. Feliciano, no cumplió o ejecutó, voluntaria y conscientemente, el encargo de dar el destino convenido a la suma que se le entregó (no se la dio a su destinatario) y, a partir de ese momento, con conciencia y voluntad, asimismo, -frustrada la venta-, de no devolverla a quien se la entregó, es decir, de hacerla suya definitivamente, amén de con dicha conducta perjudicar grave y de forma manifiesta los intereses que le fueron encomendados, -perjuicio palpable, patente, palmario u ostensible-, instrumentar una serie de relaciones jurídicas artificiosas con fines de justificación y exculpación.
La dinámica perpetrada por el acusado con el fin de dar esa apariencia de legalidad a la apropiación inicial de tal suma de los 20.000 euros, que se dice, comienza con el intento de involucrar al Sr. Eulalio en la adquisición de unas participaciones sociales de la entidad "Metropol", con retención, aparentemente legal, de dicha cantidad, una vez que las largas que le daba para el concertado otorgamiento de la escritura pública de venta ya no servían.
Así las cosas, de partida, resultaría incomprensible tal actuación, cuando se sustenta que la suma de 20.000 la recibió el Sr. Pablo, cuando el Anexo de arras penitenciales y garantía de saneamiento ni lo firmó, ni lo declara, con total sinceridad, haberlo conocido el Sr. Eulalio (y prevalece por puro sentido común su negativa, frente a la afirmación del acusado de que aquel si conoció dicho Anexo I), cuando, al igual, los Anexos II y III redactados por el imputado, tampoco los firmó el Sr. Eulalio, negando, categóricamente, en todas sus manifestaciones sumariales y de la vista oral, haberle dado al Sr. Feliciano instrucciones o haberle autorizado a compra alguna de participaciones en sociedad ninguna; negativa creíble, dado que, para aquél carecía de todo sentido y lógica una operación de tal naturaleza, en tanto que para nada le reportaba clase alguna de beneficio, y las operaciones que su Abogado, como mandatario, podría realizar en tal línea le eran extrañas y desconocidas. No le eran, ni le fueron conocidas ni siquiera en líneas generales, como ha llegado a sostener el acusado.
En este sentido, este elemento probatorio de cargo frente al acusado, que constituye el testimonio del denunciante y acusador particular (otro tanto ha de decirse del testimonio del Sr. Pablo, si se cotejan las declaraciones de uno y otro, en especial a cómo se conocieron una vez que el segundo fue demandado en juicio por el primero), ofrece absoluta credibilidad y cumple con las exigencias jurisprudenciales acerca de su valor como prueba incriminatoria, (verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, etc.), porque, viene corroborado y confrontado con múltiple documental.
En efecto, de sus manifestaciones, desde la en su inicial denuncia de 26 de mayo de 2016, con unos u otros matices, confirmadas ante el Juez Instructor y en el acto del plenario ante esta Sala, pueden extraerse, siempre los mismos datos y circunstancias indubitadas que no pueden ponerse en entredicho, como la entrega dineraria al acusado de 20.000 euros, que no le ha sido retornada, pese a que la compra de la vivienda a que iba destinada vino abortada, no por culpa de comprador y/o vendedora; las explicaciones inveraces que dicho acusado le ofrecía respecto a la no elevación a escritura del documento privado de venta; la ignorancia, falta de autorización al acusado respecto a cualquier clase de negocio jurídico que pudiera este último concluir en su nombre con cualesquiera de las sociedades que pudiera administrar dicho acusado o con "Metropol" o el Sr.
Pablo (tales que el Anexo a contrato privado de compraventa con cláusula de arras, de 11-2-2013; el contrato privado de compraventa de la misma fecha, concluido por el acusado en nombre y como administrador de Laffine Tap y dice que como apoderado del Sr. Eulalio con Pablo; el Anexo II a contrato privado de compraventa de participaciones, de 17 de junio de 2014, etc.); la situación a la que se vio abocado a iniciativa del acusado en el procedimiento judicial en el que finalmente vino condenado en costas, (véase la sentencia de 11-11-2015, cuya copia obra al folio 45 y siguientes), etc., sin haber recobrado el importe de las mismas, a pesar de que el acusado obtuvo dicho importe del Sr. Pablo, a título de indemnización; obtención de la que tampoco le dio noticia alguna, etc.
Y todo ello con todo lujo de detalles.
Y, en lo que más interesa, el otro testigo, fue tajante en su insistencia en relación a que no percibió ni un solo euro por razón de la venta del inmueble al Sr. Eulalio de manos del acusado; antes al contrario, por causa de este negocio, tuvo que poner dinero y fue que dicho acusado al que se le entregó.
TERCERO.- Desde esta premisa, las excusas o explicaciones que arguye el acusado que, por un lado, y respecto a la suma de 20.000 euros se reconducen al argumento de que tal cantidad ni la tiene, ni debe, devolver, ya que, por las dichas supuestas o reales operaciones mercantiles subsiguientes al contrato privado de venta de 28-12-2012, vino entregada y no la retiene en su poder, son fútiles, vanas y sin eficacia alguna, desde el momento en que el único rastro seguro y concreto del conjunto de la valoración de la prueba es que la cal cantidad de 20.000 euros, nunca salió del dominio personal y manos del ahora acusado, por mucho que se quiera poner como pantalla o por medio a Laffine Tap.
En último término, si el acusado ha considerado que es ésta última sociedad la que retiene en su poder tal cantidad y no él personalmente, no se entiende que, siendo el administrador de dicha sociedad, no haya puesto a disposición del denunciante la meritada suma, y se desentienda del problema, sin hacer la más mínima gestión, a la que vendría obligado por ese carácter y condición de administrador, a sabiendas de la reclamación judicial que sostiene en su contra el perjudicado Eulalio. Algo absolutamente inexplicable, e inexplicado.
El debate no es que el querellante o denunciante, hipotéticamente, se tenga que dirigir a Laffine como sociedad en reclamación de la devolución de la suma de 20.000 euros, es que, de considerar el acusado que es esta sociedad la que debe devolverla, por ser la tal entidad quien retiene ese dinero, teniendo él la condición de ser su administrador, la buena fe le obligaba a haberla devuelto o ponerla a disposición del reclamante hace ya tiempo. Y no lo ha hecho. Y si no la ha hecho, se apropia de esa suma, aun lo fuera no para él sino para la sociedad que administra. Todo ello se consigna a fines dialécticos, dado que, se insiste quien se ha apropiado de dicho dinero no es tal sociedad, sino él personalmente.
Precisamente, el análisis de sus sucesivas declaraciones y manifestaciones, sumariales y de plenario, muestra a las claras las contradicciones e incoherencias en que incurre, y la falta de concordancia en el cotejo de los dichos documentos unidos a la causa, incluidos los numerosos cruces de Watshapps (entre el acusado y el testigo Pablo como gestor de "Metropol", o entre aquel y Silvia, trabajadora de GK3, en que tanto hincapié hace la defensa y aportados en vista oral).
Sin que exculpe su actuación el testimonio, todo lo amplio que se quiera, del testigo Sr. Raimundo.
Con las declaraciones de Ruth y Silvia, lo único que se obtienen son o bien noticia de hechos inocuos (por ejemplo, el interés en la venta de "Metropol", una vez que ésta mercantil dejó de tener actividad, y su único patrimonio lo constituía el apartamento hipotecado de la CALLE001 o, incluso, relevantes y de signo incriminatorio).
Es de reiterar que es indicativa de la apropiación de la tal cantidad y de que la misma aún sigue en poder del acusado y que se niega a devolverla, etc., el hecho capital y fundamental que la fundamenta, cual el de que como la vendedora del piso de la CALLE000, no había recibido la señal de 20.000 euros de parte del acusado, aquélla se consideró libre de enajenarlo (pese a la existencia del precedente documento privado); situación comprometida que le lleva al acusado, mendazmente, a "embarcar", permítase la expresión a su "cliente" (el Sr. Eulalio ) frente a su "otro cliente" (el Sr. Pablo ), en un procedimiento judicial de reclamación de cantidad por más de 40.000 euros (20.000 dimanantes de la supuesta entrega como señal o parte del precio, otros 20.000 en concepto de arras penitenciales, etc.), con el efecto pernicioso y perjudicial para, a la postre, ambos "clientes", (de ahí la presencia del delito de deslealtad profesional, ante un conflicto de intereses, además, clamoroso), si se pondera que el Sr. Eulalio todo lo que obtuvo de ese pleito, -por mor de los pactos de su dicho Abogado con el otro cliente-, fue una sentencia condenatoria en costas y perjudicial para sus intereses;
condena en costas por importe de 6.500 euros, que se vio obligado a satisfacer, mientras que paralelamente, el acusado obtiene por otra vía dicha suma del Sr. Pablo, con fines de entrega a aquél a título de indemnización, lo que no lleva a cabo y también se la queda.
La dinámica apropiatoria de las sumas correspondientes a la señal o fianza (20.000 euros) entregada por el denunciante, e indemnización de 6.500 euros en favor, -no conceptuada como pago de honorario profesional alguno, como se deduce de la testifical practicada y del propio documento atinente a este hecho-, también, de este último, se ha tratado de encubrir o lavar jurídicamente por el imputado mediante el artificio de concluir, a doble banda, una serie de acuerdos o negocios jurídicos que el mismo daba formato jurídico, a espaldas y sin conocimiento alguno de dicho perjudicado, que confiaba en él, como "su" Abogado; negocios jurídicos expresados en esos Anexos y documentos a los que se hace mención en el relato de hechos probados, que pretendían dar cobertura a unos hechos inexistentes y no justificados: la no posesión y tenencia por su parte de dichas sumas, bien bajo el paraguas de que la detentadora lo es Laffine, bien que fueron entregas y dispuestas por otras personas, etc.
Es de concluir, en resumen, que, quedando acreditada, además, una violación flagrante de los deberes inherentes a su profesión de Abogado, que fue más allá de un mero incumplimiento contractual o deontológico y con el consiguiente perjuicio manifiesto, además evaluable económicamente, para los intereses de su cliente Eulalio, como consecuencia de su actuación como Abogado en asunto jurisdiccional, como consecuencia de su asesoramiento jurídico y en encomiendas ligadas a las funciones específicas de la Abogacía, (llega a arrogarse la representación indebidamente del cliente si el consentimiento de ésta, esquivando el deber de lealtad), sin necesidad de más consideraciones ha de ratificarse el fallo condenatorio, en los límites penológicos que se acotarán más adelante, por venir probada suficientemente la realidad de los hechos imputados por ambos referidos títulos de acusación (apropiación y deslealtad profesional), siendo así que, aunque el delito de deslealtad tiene entidad propia, de forma que una conducta que encaja en el tipo puede ser en sí misma constitutiva de delito, son numerosos los casos en los que la deslealtad se da al tiempo que se comete otra infracción penal, llegando a constituir un mismo hecho (aquí, son varios), dos o más delitos, sin que ello suponga una vulneración del principio ne bis in ídem, cuando se lesionan bienes jurídicos distintos (en un caso parecido al aquí enjuiciado, la SAP de Barcelona, de 13 de febrero de 2017, se condena a un abogado por un delito de apropiación indebida en concurso ideal, ex art 77.2 CP, con un delito de deslealtad profesional previsto en el art. 467, por percibir de su cliente una cantidad en concepto de provisión de fondos para los gastos derivados de la interposición de la demanda y tramitación de un procedimiento de divorcio, y no reintegrar dicha cantidad al no realizarel encargo, transgrediendo conscientemente y con ánimo de enriquecimiento el deber de lealtad para con el mismo).
Y, desde luego, el derecho a la presunción de inocencia del acusado por tales delitos ha venido enervado suficientemente con prueba de cargo hábil y obtenida lícitamente.
CUARTO.- Se pasa a analizar en este fundamento jurídico la viabilidad de la pretensión acusatoria introducida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, a título de delito de blanqueo de capitales y que, este Tribunal estima, de una parte, que sus elementos fácticos esenciales ni han venido descritos, ni menos probados; y, de otra, que con esa modificación calificatoria, de última hora, no se ha respetado escrupulosamente el principio acusatorio.
No se desconoce que como señalan, por ejemplo, las SSTS de 12 de junio y 30 de octubre de 2012 y 24 de abril de 2018, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones definitivas, a la vista del desarrollo del juicio, las alteraciones que estimen convenientes. Ese principio rige sin fisuras para las defensas.
Pero, tratándose de las partes activas han de establecerse algunos límites: no caben mutaciones que supongan una alteración de los elementos esenciales identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los escritos de acusación, pues, el derecho de defensa exige el conocimiento previo de la acusación, quedando proscritas imputaciones sorpresivas en los momentos finales del procedimiento que impidan o dificulten la utilización de los medios pertinentes -de prueba y alegatorios- para una eficaz defensa.
Para blindar ese derecho el legislador ha previsto el mecanismo establecido en el art. 788.4 LECrim.
Considera la Sala que la nueva calificación a título de delito de blanqueo no supone algo puramente complementario y accesorio de las pretensiones previas a título de apropiación indebida y deslealtad profesional, sino que implica una modificación, que no se concilia con la identidad sustancial de los hechos (mutación sustancial fáctica, con relevancia jurídica), no tratándose tampoco de una calificación alternativa, ex art. 653 LECrim.
Es decir, no se niega la posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, tal y como se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECrim, mas, lo que se duda es que ese cambio en la acusación haya respetado la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso desde la inicial denuncia del perjudicado; que no haya existido un apartamiento del objeto procesal de la causa (los hechos punibles que resultaban de la fase sumarial), por introducir en el debate esa novedosa perspectiva jurídica del delito de blanqueo, conducta que nunca fue investigada en dicha fase.
Esta Sala en su sentencia no puede introducir sorpresivamente valoraciones jurídicas novedosas, ni puede focalizar su atención para conformar la tipicidad en elementos fácticos que el Fiscal no recogía en su pretensión; ni conferir a los elementos que hayan podido ser aludidos una dimensión o relevancia que no se desprendía, ni expresa ni implícitamente, del examen de la pretensión acusatoria.
En el presente supuesto podemos apreciar que los hechos objeto de calificación inicial no se ajustan miméticamente con los que fueron objeto de acusación final, y en estos se contienen añadidos tácitos e implícitos, nunca expresos, respecto a que las cantidades objeto de apropiación pudieron ser "blanqueadas" o "lavadas".
Cierto es que el principio acusatorio obliga al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión y entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad, pero las modificaciones no han de ser esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3; 87/2001, de 2 de abril, FJ 6; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5).
El mismo TC insiste en que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, si las modificaciones son esenciales- inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo- ( SSTC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 4, y 40/2004, de 22 de marzo).
Es más, la variación esencial del hecho o la introducción de otros nuevos está proscrita según el imperativo del art. 300 LECrim. La variación esencial del hecho inicial o la introducción de hechos nuevos está vedada y prohibida, no tanto porque afecte al principio acusatorio sino por vulnerar la unidad de objeto procesal ( art.
300 LECrim), y porque de ordinario comportará también vulneración del derecho de defensa y del derecho a ser informado de la acusación ( art. 24, 1 y 2, del CE, ya que en principio la suspensión del art. 788.4 LECrim no comprende ni está pensada para los hechos que, permaneciendo inalterado el relato de hechos (conclusión primera), son perfectamente admisibles las modificaciones que se efectúen en cuanto al cambio de tipificación o calificación y por ende el grado de perfección o consumación del tipo penal; SSTS 7-5-1985, 2-6-1990, 2-6-1993, 6-10-1995, 20-7-1998.
Ahora bien, si ello es así desde el punto de vista del principio acusatorio (es decir, el cambio de calificación jurídica no afecta a dicho principio), no ocurre lo mismo para otros principios: contradicción, derecho de defensa, derecho a ser informado de la acusación, los cuales sí pueden verse afectados y menoscabados por un cambio de calificación jurídica.
En conclusión: aun cuando sean las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que delimitan el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional, - posibilidad no absoluta ya que en cualquier caso han de mantenerse dentro del marco de la acción penal ejercitada ( STS 225/2018, de 16 de mayo, 78/2016 de 10 de febrero y 161/2016 de 2 de marzo), y por ello, el Ministerio Fiscal y las acusaciones puedan realizar alteraciones sobre los hechos o incluso sobre la fundamentación jurídica de sus conclusiones provisionales tras la prueba practicada en el juicio, etc., ponderando en nuestro caso todas las circunstancias concretas y los términos en que se ha desarrollado el debate procesal, se estima que la modificación de las conclusiones provisionales introduciendo aquel delito produce una vulneración del derecho de defensa, al tratarse de una modificación de elementos esenciales, de alteración sustancial de los hechos ( STS 864/2014 de 10 de diciembre, STS 670/2015, de 30 de octubre).
Se estima que aquí sí que se introducen hechos nuevos por el Ministerio Fiscal en perjuicio del reo; cosa distinta es que no se digan o relaten esos hechos, cara a mantener el nuevo tipo penal objeto de acusación.
Por ello y, a mayor abundamiento, procede la absolución por este delito del tipo básico del art. 301. 1 CP, por notoria carencia de prueba acerca de qué y cuáles fueron las actuaciones del acusado tendentes a la finalidad de incorporación al tráfico económico legal de las cantidades procedentes de las conductas previas aquí enjuiciadas constitutivas de delito, determinando una apariencia de legalidad que permita el uso y disfrute de las mismas.
Téngase en cuenta que, respecto a las acciones típicas de poseer, utilizar, etc., los bienes o capitales que tengan su origen en la actividad delictiva, la jurisprudencia del TS, entiende que hay que exigir una cierta transformación, porque utilizar o poseer sin más son actos neutros, y, por tanto, atípicos, por ejemplo, cuando se emplean en la propia actividad delictiva previa o en actos cotidianos. La jurisprudencia entiende que hay que combinarlo con un criterio de ánimo tendencial objetivo de ocultar el origen de los bienes (así, SSTS 912/2012, de 5 de diciembre, 992/2016, de 12 de enero).
Y la STS 265/2015, de 29 de abril, vino a resolver la polémica en torno a si el elemento funcional ("para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos") se refería a todas las conductas del tipo o solo a las genéricas ("cualquier otro acto"). Si solo se refería a estas, bastaba para cometer delito poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes sabiendo que son delictivos. Pero el TS se ha decantado por entender que la expresión "para ocultar o encubrir su origen ilícito se refiere a todos los comportamientos descritos en el tipo...
Nada al respecto se acredita, ni siquiera por vía de prueba indiciaria, en nuestro caso. De poco sirve la documental unida a los autos, por ejemplo, la información de la OCP Notariado, a los fines pretendidos por el Ministerio Público. La apariencia de legalidad que el acusado orquestó mediante aquellos negocios jurídicos, quedan bajo el paraguas de los títulos de imputación objeto de condena, y con tales negocios no se trataba de introducir en el tráfico jurídico el beneficio ilícito conseguido con la apropiación indebida, pues, se trataba de alcanzar un estado de cosas jurídico que negara la propia existencia de dicha apropiación, que es cosa distinta.
QUINTO.- De los expresados delitos de apropiación indebida y de deslealtad profesional, es responsable criminalmente en concepto de autor, en la manera antedicha, el acusado, Feliciano, como comprendido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que integran la susodicha infracción delictiva.
SEXTO.- En la realización del susodicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estándose en la aplicación de la pena a lo dispuesto en la regla 6.ª del art. 66, en relación al art. 249 y 467, 2, todos ellos del Código Penal.
En atención a las circunstancias concurrentes, las personales, de la mayor o menor gravedad del hecho y en especial de la circunstancia de que ha sido continuada la dinámica ingeniada por el acusado para lograr apropiarse de sumas de dinero que no le correspondían, el importe de lo apropiado y el quebranto económico causado al perjudicado, etc., así como, el tiempo de espera o dilación para el dictado de esta sentencia, que podría, incluso cobijarse en la correspondiente atenuante, ex art. 21, 6.ª del texto punitivo, se individualiza la pena privativas de libertad por el delito de apropiación indebida, en la de dieciocho meses de prisión, con las accesorias correspondientes de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y de inhabilitación especial para la profesión de Abogado por igual tiempo, penas, todas ellas, que se consideran prudentes y razonables y que, por mantenerse en unos márgenes medianos, no precisa de una especial motivación al respecto.
A la vista del relato de hechos probados, no estima la Sala que sea viable la aplicación del subtipo agravado del art. 250. 1, 6.º del texto punitivo (aprovechamiento de credibilidad profesional) que proponen las partes acusadoras, pública y particular.
Es de recordar que tiene dicho, al respecto, el TS que el tipo agravado al que se refiere el art. 250.1.6 del CP, en los supuestos de apropiación indebida,...no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza y consiste en el abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador; o el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, caracterizadas ambas porla especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la apropiación indebida. Si cada apropiación indebida supone un quebranto de una confianza depositada en el sujeto activo, la aplicación del tipo agravado supone un plus en esa relación de confianza distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la relación de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo...
En definitiva que, la aplicación del subtipo agravado que nos ocupa queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida (por ello el abuso de confianza que cada apropiación indebida entraña, no puede sancionarse a la vez como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo) concurran determinadas relaciones previas ajenas a la relación jurídica subyacente constitutivas de una mayor gravedad del genérico quebranto de confianza consustancial al tipo penal... (por todas, STS de 4 de febrero de 2003).
Pues bien, ese plus, no lo han destacado y probado las partes acusadoras, esas relaciones previas especiales ajenas al servicio de intermediación, asesoramiento y asistencia jurídica como Abogado, entre el acusado y el Sr. Eulalio, no se presentan claras y meridianas; y, en este contexto, siendo así, como se dice que para el TS la agravación que nos entretiene, en cuanto se refiere a que el autor cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento, etc., y si se toma en consideración el añadido., -que no debe olvidarse-, de la condena por el delito de deslealtad profesional, que ya sanciona, de alguna manera, ese estado de cosas, es de ratificar la no concurrencia del tipo agravado de apropiación indebida.
No ha quedado debidamente justificado el grado de real o supuesta amistad existente entre imputado y acusador particular, que destaque ese plus que conlleve la constatación del exigible abuso de relaciones personales, o el aprovechamiento de credibilidad profesional, y la simple duda al respecto debe decantarse por la tesis más favorable al reo.
Para el delito de deslealtad profesional, se individualiza la pena en la de multa de dieciséis meses, con una cuota diaria de 10 euros, -cuota que se estima asumible por el acusado-, con la responsabilidad personal subsidiaria prevenida legalmente en caso de impago, más la específica de inhabilitación especial para la profesión de Abogado por tiempo de dos años.
SÉPTIMO- Los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son de las costas y también civilmente para indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan, según disponen, entre otros, los artículos 109, 110, 113, 116.1, 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 123, se ha de imponer al inculpado, Feliciano, la condena al pago de dos terceras partes de las costas procesales causadas, (la otra tercera parte ha de declarase de oficio, por venir absuelto del delito de blanqueo de capitales por el que ha venido acusado en el juicio oral por el Ministerio Fiscal), y por supuesto, con inclusión, en lo que a ella corresponde a las originadas a la acusación particular.
En sede de responsabilidades civiles han de acogerse, sin ninguna clase de discusión, las peticiones indemnizatorias que se verifican en favor del perjudicado, Sr. Eulalio, de 26.500 euros, que constituye el importe total apropiado, más la suma de 6.311,88 euros por los otros perjuicios acreditados; eso sí quedando fuera la cantidad ya recuperada de 15.400 euros (derivada de la liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales) y que dicho perjudicado reclamaba inicialmente.
Sumas de 26.500 y 6.311,88 euros que devengarán los intereses legales correspondientes del art. 576 de la LEC, desde la fecha de esta sentencia.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,
F A L L A M O S
Primero.- Debemos condenar y condenamos al acusado, Feliciano, como autor criminalmente responsable de un delito consumado continuado de apropiación indebida y de otro de deslealtad procesal, ya definidos, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primero de tales delitos, de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para la profesión de Abogado por igual tiempo, y, por el segundo, la de DIECISEIS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de DIEZEUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente para caso de impago, y de inhabilitación especial para la profesión de Abogado por tiempo de DOSAÑOS; condenándole, asimismo, al pago de dos terceras partes de las costas procesales causadas, incluidas las originadas a la acusación particular y a que abone, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, a Eulalio, la suma total s. e. u.
o. de 32.811,88 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes.
Segundo.- De otra parte, debemos absolver y absolvemos libremente al susodicho acusado, del delito de blanqueo de capitales, por el que, asimismo, ha venido acusado en esta causa, con declaración de oficio de la otra tercera parte de las costas.
Notifíquese la presente legalmente al Ministerio Fiscal y a las partes, y en forma personal al procesado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrá interponerse recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
