Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Oviedo
Sección: 1
Fecha: 22/05/2019
Nº de Recurso: 111/2019
Nº de Resolución:
Procedimiento: Recurso de apelación. Contencioso
Ponente: LUIS QUEROL CARCELLER
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SENTENCIA
En Oviedo, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 111/19 interpuesto por D. Arsenio, representado por la Procuradora Dña.
María Concepción González Escolar, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Oviedo, de fecha 5 de febrero de 2019, siendo parte Apelada el Ayuntamiento Oviedo, representado por la Sra. Letrada Consistorial Dña. Rosa María Pecharroman Sánchez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Querol Carceller.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado n.º 241/18 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de los de Oviedo.
SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 5 de febrero de 2019. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada el día 5 de febrero de2019 por el Juzgado delo Contencioso Administrativo n.º cuarto de Oviedo, en los autos del procedimiento Abreviado seguido ante el mismo en el N.º 241 de 2018, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Oviedo, de fecha 6 de junio de 2018, por la que se acuerda cesar al recurrente, Comisario Principal, como Jefe de la policía Local de Oviedo y se nombra al Comisario D. David con efectos al 6 de julio de 2018.
Se interesa por el recurrente que con estimación del recurso de apelación se dicte sentencia revocando la impugnada y declare la nulidad, anule o revoque la resolución del Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Oviedo, de 6 de julio de 2018, por la que se ordena su cese como Jefe de la Policía Local y se le reconozca el derecho a ostentar tal puesto de trabajo y en fin la inmediata reposición al mismo, con los derechos profesionales y económicos inherentes al mismo y abono de las cantidades dejadas de recibir, desde entonces, con los intereses legales correspondientes, o en otro caso, ordene la suspensión del proceso por prejudicialidad penal, con imposición de las costas causadas a la Administración.
Se argumenta por parte del recurrente como motivos de la apelación, que la sentencia apelada viene a incorporar como causa que determinó el cese centrándolo en la denominada "Operación Enredadera", que la sentencia no se pronuncia sobre la prejudicialidad penal sobre la que se estaba investigando como delito la indicada operación, la ilegalidad del cese e inexistencia de discrecionalidad sobre el mismo, así como desviación de poder y la incorrecta situación en la que se halla el recurrente después del cese.
A la apelación se opone la representación del Ayuntamiento demandado apelado en esta alzada interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO. - Entendemos que debemos examinar en primer lugar si concurre causa que pudiera determinar la existencia de prejudicialidad penal, que como dice el recurrente obligará a acordar la suspensión del procedimiento, una vez que se halle pendiente de dictar sentencia, como resulta de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria ante esta Jurisdicción, en relación con el artículo 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
La supuesta prejudicialidad penal ya fue suscitada por la apelante en escrito de fecha 21 de noviembre de 2018, interesando la suspensión del curso de las actuaciones hasta que finalice el proceso que tiene por objeto la cuestión prejudicial planteada y que fue denegada por auto de fecha 29 del mismo mes argumentando que, sin perjuicio de lo que se acuerde en el acto de la vista, todo parece indicar que el desarrollo del procedimiento penal indicado no afecta a la determinación de la legalidad de la resolución administrativa.
Entiende el recurrente que apoyándose la sentencia apelada en las Diligencias Penales instruidas por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Badalona con el N.º 493/2016, debió de acordar la suspensión de este procedimiento contencioso administrativo hasta la resolución de aquel.
Sobre este particular, si bien es cierto que en la sentencia apelada se hace una referencia expresa a dichas Diligencia Penales como un suceso de especial trascendencia para determinar la pérdida de confianza, en la sentencia no se tiene en consideración exclusivamente dicho supuesto, sino que refiere otros supuestos como "Tarjetas blue" y "Policía ful" así como cuestiones relativas a los cursos de formación en la Escuela de Formación de policías Locales, de forma que la fundamentación de la sentencia no gira única y exclusivamente en torno a dichas diligencias penales como entiende el recurrente.
Por otra parte, para apreciar la existencia de prejudicialidad penal es preciso que para resolver la cuestión planteada, no pueda prescindirse del resultado definitivo de las diligencias penales o que condicione la decisión de aquel, supuestos que no se dan en el supuesto de autos pues como decimos, la sentencia apelada, no se apoya exclusivamente en los hechos que determinaron la incoación de las diligencias penales, ni el resultado de éstos tiene influencia alguna sobre el fondo de la cuestión aquí discutida, pues nada se acredita sobre la posible participación del apelante en las referidas actuaciones penales.
TERCERO.- Se argumenta como motivo de impugnación de la sentencia que por el Juzgador se modifica la motivación del cese del recurrente incorporando la demanda "Operación Enredadera" no incluida entre los
supuestos que dieron lugar a la pérdida de confianza en la resolución recurrida que lo refiere a la sucesión de acontecimientos acaecidos a lo largo del tiempo, los que se han concretado tras interponer el recurso.
En este punto se afirma que la motivación de la resolución es la que se contiene en la propia resolución, no la que quiere que sea el juzgador, modificando aquella.
Sobre este punto tenemos que decir, añadiendo a cuanto se ha razonado en el Fundamento de Derecho anterior en relación a que la sentencia no se funda exclusivamente en el supuesto relativo a la "Operación Enredadera", que ello fue así como consecuencia de las propias actuaciones como viene a indicar el propio recurrente, como resultado de la prueba practicada y más cuanto la supuesta falta de motivación no se plantea respecto a la resolución administrativa impugnada, sino como una supuesta modificación de la misma llevada a cabo por el Juzgador que se limita a concretar los distintos supuestos que dieron lugar a la pérdida de confianza.
CUARTO. - Rechazados los motivos formales invocados como motivos de la presente apelación, debemos ahora examinar la supuesta ilegalidad o disconformidad a derecho del cese del recurrente como Jefe de la Policía Local de Oviedo.
En este punto el recurrente, frente a la aplicación que del artículo 80.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público se hace en la sentencia apelada, el recurrente viene a afirmar que no existe margen de discrecionalidad en el nombramiento, toda vez que debe recaer en quien ostentó un mayor rango y reúna mayores méritos y mejores aptitudes para el desempeño de la Jefatura, argumentación que apoya en el art 21 de la Ley de Coordinación de los Policías Locales de Asturias, como Ley especial de aplicación preferente al Estatuto Básico del Empleado Público, de forma que si no existe discrecionalidad para el nombramiento tampoco puede haberla para el cese, y en la sentencia de la Sala de fecha 11 de noviembre de 2010, en el recurso tramitado ante la misma con el N.º 1364 de 2009.
En este punto tenemos que decir que no existe contradicción alguna entre el artículo 80.4 de la Ley 7/2007 y el artículo 21 de la Ley 2/2007 del Principado de Asturias y con el contenido de la sentencia dictada por la Sala pues en todos ellos se hace referencia a que el nombramiento tiene el carácter de libre disposición y en consecuencia también el cese, lo que no implica que no deba de motivarse, tanto las razones del nombramiento como las del cese, pues la discrecionalidad en el nombramiento en razón a los mayores méritos y mejores aptitudes que para la Jefatura de Policía Local se exigen por el artículo 21 de la citada Ley, no difieren de los exigidos también en el artículo 80.1 del Estatuto Básico del Empleado Público para que tengan lugar los nombramientos de libre disposición y que su cese tenga también carácter discrecional, lo que no implica que lo sea sin motivar, pues la discrecionalidad no implica arbitrariedad ni falta de justificación, con independencia de los méritos que pueda tener reconocidos.
QUINTO.- Desestimada la invocada ilegalidad del acto recurrido, de caen por las mismas razones las alegaciones que se hacen sobre la inexistencia de discrecionalidad, de la que tan solo se exige que sea motivada, tanto en el nombramiento como el cese, así como la supuesta desviación de poder, toda vez que como se pone de manifestó en la sentencia apelada no existe prueba alguna que acredite que por la Administración se haya actuado de forma arbitraria o con abuso de derecho contradiciendo la concreta actuación de la Administración en el desarrollo de su actividad hacia el bien común e interés general, ni acredita de donde hace derivar el error en su apreciación por parte del Juzgador.
SEXTO.- Como último motivo de impugnación se invoca que al recurrente se le ha adjudicado un puesto de trabajo que estima que no le corresponde al que adscribe provisionalmente al puesto de "Jefe de la División Operativa de la Policía Local", como mando de la Policía Local al que corresponde informar y asesorar al Comisario Principal y cumplimentar sus órdenes, o sea, asimismo.
Se trata de una cuestión que ni fue planteada en la demanda, ni fue objeto de examen en la sentencia apelada, por lo que no cabe hacer sobre la misma ningún pronunciamiento al tratarse de una cuestión nueva que pueda ser objeto de examen en esta alzada.
SÉPTIMO.- Cuanto llevamos expuesto, nos conduce a la desestimación del recurso de apelación con imposición de las costas causadas al recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, con el límite de 600 €.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
F A L L O
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Arsenio representado por la Procuradora D.ª María Concepción González Escolar contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo N.º Cuarto de Oviedo, con fecha 5 de febrero de 2019, en los autos del procedimiento Abreviado referido ante el mismo con el n.º 241 de 2018, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Oviedo asistido por la Letrada Consistorial, Sentencia que confirmamos por estimarla conforme a derecho con imposición de las costas causadas al recurrente, con el límite indicado de 600 €.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
