Iustel
El TS ha relacionado la condición de ordinario o extraordinario con la existencia de acuerdo entre los padres y con el nivel económico de la familia, y esta Sala ha venido considerando el gasto de Universidad privada como gasto extraordinario cuando los gastos por tales estudios rebasan los que se podrían considerar normales o habituales dentro del nivel económico de la familia. Concluye que aun cuando la hija no haya podido acceder a una Universidad pública por no alcanzar la nota de corte requerida, no puede entenderse que el gasto de la Universidad privada sea necesario, ya que puede accederse a los estudios superiores por otros canales de acceso. No siendo necesario el gasto requiere el consentimiento de ambos progenitores y en este caso el padre se ha opuesto al pago.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sala de lo Civil
Sección 18.ª
Sentencia 768/2018, de 12 de noviembre de 2018
RECURSO Núm: 314/2018
Ponente Excmo. Sr. MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE
Barcelona, 12 de noviembre de 2018
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 20-7-2018 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Paul Yuri Brophy Dorado, en nombre y representación de Olga, contra Luis María representado por el Procurador Raúl Rodríguez Nieto y debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en DIRECCION001 el día 10 de junio de 1995, adoptando como medidas definitivas las siguientes:
1.- Ambos progenitores ostentarán el ejercicio de la patria potestad sobre su hijo menor.
2.- La guarda y custodia del menor será compartida y se transcribe el plan de parentalidad aportado por las partes para determinar la firma de llevarse a cabo:
PLAN DE PARENTALIDAD I.- POTESTAD PARENTAL
La potestad parental sobre el menor Baldomero será ejercida conjuntamente por ambos progenitores quienes decidirán sobre las cuestiones básicas que influyan en los aspectos esenciales de la vida del menor de conformidad con el artículo 236-8 y siguientes del Código Civil de Catalunya. Por tanto la guarda de los padres sobre el menor Baldomero será una GUARDA COMPARTIDA.
A ) Reglas generales: Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hijo, durante su minoría de edad, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, velando siempre por él cuando lo tenga en su compañía. Los progenitores han de facilitarse mutualmente cuantos documentos del menor precisen cuando lo tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.).
II- LUGAR O LUGARES DONDE VIVIRA EL HIJO HABITUALMENTE El menor Baldomero quedará bajo la guarda individual de ambos progenitores, estableciéndose por tanto una guarda compartida, que se llevará a cabo de la siguiente forma: Primera semana tras que se fije el inicio de la puesta en marcha de la guarda compartida: Una vez se concrete el inicio de la guarda compartida desde el primer día, que será domingo por la tarde, hasta el siguiente domingo desde entonces, es decir durante una semana, el menor Baldomero permanecerá ese periodo, hasta el referido domingo por la tarde, bajo la guarda de la madre. Desde éste último domingo por la tarde hasta el segundo domingo desde entonces, es decir durante quince días, permanecerá esos quince días bajo la guarda del padre, y así sucesivamente en las semanas y quincenasfuturas. Por tanto los periodos de guarda no serán idénticos sino que la madre tendrá al menor bajo su guarda una semana y el padre dos semanas, y así alternativamente. Que el lunes siguiente al domingo en que corresponda hacer un cambio de guarda sea festivo o lo sea el martes y haya la posibilidad de "puente" ese/os día/s NO se añadirá al periodo de estancia y el régimen de estancias seguirá inalterable. Por tanto el menor vivirá en el domicilio de ambos progenitores de forma alternativa en la forma en que se señala en lo párrafos anteriores.
B) TAREAS DE QUE DEBE RESPONSABILIZARSE CADA PROGENITOR CON RELACION A LAS ACTIVIDADES COTIDIANAS DEL HIJO (Art. 233-9.2b) Ambos padres durante el periodo en que estén con el hijo serán responsables del cuidado de Baldomero al ser la guarda compartida. C) FORMA EN QUE DEBE HACERSE LOS CAMBIOS DE GUARDA (Art. 233-9.2c) El cambio de guarda y custodia se hará en el domicilio del progenitor que en cada momento tenga su guarda, de tal manera que quien vaya a iniciar el periodo de estancia con el menor será el que vaya a buscarlo a casa del otro progenitor. La recogida será el domingo por la tarde. D) REGIMEN DE RELACION Y COMUNICACIÓN CON EL HIJO DURANTE LOS PERIODOS EN QUE UN PROGENITOR NO LOS TENGA CON ÉL. EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES y dado que se entiende que para los padres estar quince días o una semana sin ver al hijo es excesivo quien no tenga la guarda del mismo podrá estar en su compañía desde la salida del colegio hasta las 21 horas cada uno de los dos, o un, miércoles que habrá entre el domingo en que deja de tenerlo y el domingo en que debe ir a recogerlo. El progenitor que vaya a estar en compañía del menor será quien lo recoja y lo devuelva del domicilio del otro progenitor. En caso de ser ese miércoles festivo se pasará al jueves posterior este periodo de estancia. En todo caso, los progenitores han de respetar las actividades extraescolares de su hijo. A fin de facilitar la comunicación del menor con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con él diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 22:30 horas. E) RÉGIMEN DE ESTANCIA DEL HIJO CON CADA UNO DE LOS PROGENITORES EN PERIODOS DE VACACIONES Y EN FECHAS ESPECIALMENTE SEÑALADAS PARA EL HIJO, LOS PROGENITORES Y SUS FAMILIAS.
Durante el período vacacional escolar, Baldomero disfrutará por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas: 1) Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos períodos: Primer período: Desde la salida de clase del último día lectivo hasta las 20:00 horas del miércoles santo. Segundo período: Desde las 20:00 horas del miércoles santo hasta el día del reinicio de las clases. El padre estará en compañía del menor durante los primeros periodos de los años impares y los segundos de los años pares. La madre estará en compañía del menordurante los primeros periodos de los años pares y los segundos de los años impares El progenitor que tenga el segundo periodo vacacional de Semana Santa será el que recoja al menor del domicilio del otro progenitor y quien lo devuelva al domicilio del primer progenitor si es éste al que le corresponde seguir el régimen habitual de guarda. 2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos: Primer período: Desde la salida de clase del último día lectivo, hasta las 20:00 horas del día 30 de Junio. Desde las 20:00 horas del día 15 de Julio hasta las 20:00 horas del día 31 de Julio. Y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto. Segundo período: Desde las 20:00 horas del día 30 de Junio hasta las 20:00 horas del día 15 de Julio Desde las 20:00 horas del día 31 de Julio hasta las 20:00 horas del día 15 de Agosto. Y desde las 20:00 horas del día 31 de Agosto hasta el día del reinicio de las clases. En defecto de pacto entre los progenitores, al padre le corresponde tener al menor en su compañía los primeros períodos en los años terminados en número par y los segundos en los acabados en número impar. A la madre le corresponde tener al menor en su compañía los primeros periodos de los años terminados en número impar y los segundos en los acabados en año par. Será el progenitor que inicia el turno correspondiente de vacaciones quien deberá recoger al menor del domicilio del otro progenitor. 3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos períodos: Primer período: desde la salida de clase del último día lectivo, hasta las 20:00 horas del día 30 de Diciembre. Segundo período: desde las 20:00 horas del día 30 de Diciembre hasta el día del reinicio de las clases. En defecto de pacto entre los progenitores, al padre le corresponde tener al menor en su compañía los primeros períodos en los años terminados en número par y los segundos en los acabados en número impar. A la madre le corresponde tener al menor en su compañía los primeros periodos de los años terminados en número impar y los segundos en los acabados en año par. Durante todos los períodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario deguarda compartida y el régimen de comunicación de los miércoles. El régimen de guarda del menor se reanudará de modo que acabado el régimen de vacaciones comenzará el régimen de guarda alternativa el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional. Si ese nuevo periodo no comienza, como será lo habitual, en domingo, esos días anteriores al domingo se añadirán al periodo semanal o quincenal. Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con el menor si ésta tuviera que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a su hijo en su compañía, a fin de que el niño pueda asistir al acontecimiento familiar de que se trate. Los días del cumpleaños y santo del menor,y de los de sus padres el menor lo pasará con quien en ese momento ostente su guarda. F) EL TIPO DE EDUCACION DE EDUCACION Y LAS ACTIVIDADES ESTRAESCOLARES, FORMATIVAS Y DE OCIO Baldomero permanecerá cursando estudios en el centro en que actualmente los cursa pudiendo cambiar el mismo de centro en caso de acuerdo de ambos padres. Las actividades extraescolares serán acordadas por ambos progenitores. G) LA MANERA DE CUMPLIR EL DEBER DE COMPARTIR TODA LA INFORMACION SOBRE LA EDUCACION, SALUD Y EL BIENESTAR DEL HIJO. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos spectos que afecten a su hijo y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hijo, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite. Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia del menor, o los que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas. Toda la información relativa al hijo se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores. En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta que presta su conformidad. H) LA MANERA DE TOMAR LAS DECISIONES RELATIVAS AL CAMBIO DE DOMICILIO Y OTRAS CUESTIONES RELEVANTES PARA EL HIJO. Cualquier cambio de domicilio de los padres deberá ser comunicado al otro progenitor con al menos 30 días de anticipación a hacerse efectivo. I) REGLAS COMUNES RESPECTO AL REGIMEN DE GUARDA Y COMUNICACIÓN El progenitor guardador que lo sea en cada momento debe facilitar el régimen de comunicación, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación paterno-filial. Ambos progenitores guardadores, deben facilitar la ropa, los libros, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal del menor para cuando se produzca el cambio de guarda. Si a consecuencia de una enfermedad o accidente el menor estuviera hospitalizado, podrá ser visitado en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se halle. 3.- Cada progenitor satisfará los gastos de manutención en sentido estricto que devengue el menor Baldomero cuando esté en su compañía y ambos progenitores contribuirán al 50% al pago de los demás gastos ordinarios que devengue (colegio, material escolar, libros escolares, ropa y calzado). Para tal fin, ambos ingresarán la cantidad de 175 euros mensuales (total 350 euros mensuales) dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en una cuenta corriente conjunta, de cuyo eventual descubierto responderá el progenitor que no hubiere efectuado el correspondiente ingreso. Esta suma será actualizada anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nac ional de Estadística. Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de Remedios de 200 euros mensuales. La pensión alimenticia deberá pagarla el padre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que señale la madre, y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios necesarios tales como los ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible serán satisfechos por las partes al 50%. Asimismo los gastos universitarios de Remedios serán sufragados por ambos progenitores al 50%. Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.
La parte dispositiva del Auto de aclaración de fecha 11-10-2017 es del tenor literal siguiente: "Rectifico el error padecido en la redacción de la resolución n.º 654/2017, de fecha 20 de julio de 2017 donde dice en el fundamente de derecho segundo: "Por lo que se refiere a la guarda y custodia de Baldomero de catorce años de edad, ambas partes están de acuerdo en establecer una custodia compartida en la forma que se indicará en el fallo de la sentencia, y considerándose beneficioso para el menor, se acordará la custodia compartida que solicitan ambas partes.", debe decir: "Por lo que se refiere a la guarda y custodia de Baldomero de catorce años de edad, ambas partes están de acuerdo en atribuir al padre la guarda del menor en la forma que se indicará en el fallo de la sentencia, y considerándose beneficioso para el menor, se acordará la custodia exclusiva del padre que solicitan ambas partes." Y asimismo en el punto 2 del fallo donde dice: "2.- La guarda y custodia del menor será compartida y se transcribe el plan de parentalidad aportado por las partes para determinar la firma de llevarse a cabo: PLAN DE PARENTALIDAD
I.- POTESTAD PARENTAL La potestad parental sobre el menor Baldomero será ejercida conjuntamente por ambos progenitores quienes decidirán sobre las cuestiones básicas que influyan en los aspectos esenciales de la vida del menor de conformidad con el artículo 236-8 y siguientes del Código Civil de Catalunya. Por tanto la guarda de los padres sobre el menor Baldomero será una GUARDA COMPARTIDA. A ) Reglas generales: Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hijo, durante su minoría de edad, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, velando siempre por él cuando lo tenga en su compañía. Los progenitores han de facilitarse mutualmente cuantos documentos del menor precisen cuando lo tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.) II- LUGAR O LUGARES DONDE VIVIRA EL HIJO HABITUALMENTE El menor Baldomero quedará bajo la guarda individual de ambos progenitores, estableciéndose por tanto una guarda compartida, que se llevará a cabo de la siguiente forma: Primera semana tras que se fije el inicio de la puesta en marcha de la guarda compartida: Una vez se concrete el inicio de la guarda compartida desde el primer día, que será domingo
por la tarde, hasta el siguiente domingo desde entonces, es decir durante una semana, el menor Baldomero permanecerá ese periodo, hasta el referido domingo por la tarde, bajo la guarda de la madre. Desde éste último domingo por la tarde hasta el segundo domingo desde entonces, es decir durante quince días, permanecerá esos quince días bajo la guarda del padre, y así sucesivamente en las semanas y quincenas futuras. Por tanto los periodos de guarda no serán idénticos sino que la madre tendrá al menor bajo su guarda una semana y el padre dos semanas, y así alternativamente. Que el lunes siguiente al domingo en que corresponda hacer un cambio de guarda sea festivo o lo sea el martes y haya la posibilidad de "puente" ese/os día/s NO se añadirá al periodo de estancia y el régimen de estancias seguirá inalterable. Por tanto el menor vivirá en el domicilio de ambos progenitores de forma alternativa en la forma en que se señala en lo párrafos anteriores. B) TAREAS DE QUE DEBE RESPONSABILIZARSE CADA PROGENITOR CON RELACION A LAS ACTIVIDADES COTIDIANAS DEL HIJO (Art. 233-9.2b) Ambos padres durante el periodo en que estén con el hijo serán responsables del cuidado de Baldomero al ser la guarda compartida. C) FORMA EN QUE DEBE HACERSE LOS CAMBIOS DE GUARDA (Art. 233-9.2c) El cambio de guarda y custodia se hará en el domicilio del progenitor que en cada momento tenga su guarda, de tal manera que quien vaya a iniciar el periodo de estancia con el menor será el que vaya a buscarlo a casa del otro progenitor. La recogida será el domingo por la tarde. D) REGIMEN DE RELACION Y COMUNICACIÓN CON EL HIJO DURANTE LOS PERIODOS EN QUE UN PROGENITOR NO LOS TENGA CON ÉL. EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES y dado que se entiende que para los padres estar quince días o una semana sin ver al hijo es excesivo quien no tenga la guarda del mismo podrá estar en su compañía desde la salida del colegio hasta las 21 horas cada uno de los dos, o un, miércoles que habrá entre el domingo en que deja de tenerlo y el domingo en que debe ir a recogerlo. El progenitor que vaya a estar en compañía de menor será quien lo recoja y lo devuelva del domicilio del otro progenitor. En caso de ser ese miércoles festivo se pasará al jueves posterior este periodo de estancia. En todo caso,os progenitores han de respetar las actividades extraescolares de su hijo. A fin de facilitar la comunicación del menor con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con él diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 22:30 horas. E) RÉGIMEN DE ESTANCIA DEL HIJO CON CADA UNO DE LOS PROGENITORES EN PERIODOS DE VACACIONES Y EN FECHAS ESPECIALMENTE SEÑALADAS PARA EL HIJO, LOS PROGENITORES Y SUS FAMILIAS. Durante el período vacacional escolar, Baldomero disfrutará por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas: 1) Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos períodos: Primer período: Desde la salida de clase del último día lectivo hasta las 20:00 horas del miércoles santo. Segundo período: Desde las 20:00 horas del miércoles santo hasta el día del reinicio de las clases. El padre estará en compañía del menor durante los primeros periodos de los años impares y los segundos de los años pares. La madre estará en compañía del menor durante los primeros periodos de los años pares y los segundos de los años impares El progenitor que tenga el segundo periodo vacacional de Semana Santa será el que recoja al menor del domicilio del otro progenitor y quien lo devuelva al domicilio del primer progenitor si es éste al que le corresponde seguir el régimen habitual de guarda. 2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos: Primer período: Desde la salida de clase del último día lectivo, hasta las 20:00 horas del día 30 de Junio. Desde las 20:00 horas del día 15 de Julio hasta las 20:00 horas del día 31 de Julio. Y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto. Segundo período: Desde las 20:00 horas del día 30 de Junio hasta las 20:00 horas del día 15 de Julio Desde las 20:00 horas del día 31 de Julio hasta las 20:00 horas del día 15 de Agosto. Y desde las 20:00 horas del día 31 de Agosto hasta el día del reinicio de las clases. En defecto de pacto entre los progenitores, al padre le corresponde tener al menor en su compañía los primeros períodos en los años terminados en número par y los segundos en los acabados en número impar. A la madre le corresponde tener al menor en su compañía los primeros periodos de los años terminados en número impar y los segundos en los acabados en año par. Será el progenitor que inicia el turno correspondiente de vacaciones quien deberá recoger al menor del domicilio del otro progenitor. 3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos períodos: Primer período: desde la salida de clase del último día lectivo, hasta las 20:00 horas del día 30 de Diciembre. Segundo período: desde las 20:00 horas del día 30 de Diciembre hasta el día del reinicio de las clases. En defecto de pacto entre los progenitores, al padre le corresponde tener al menor en su compañía los primeros períodos en los años terminados en número par y los segundos en los acabados en número impar. A la madre le corresponde tener al menor en su compañía los primeros periodos de los años terminados en número impar y los segundos en los acabados en año par. Durante todos los períodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de guarda compartida y el régimen de comunicación de los miércoles. El régimen de guarda del menor se reanudará de modo que acabado el régimen de vacaciones comenzará el régimen de guarda alternativa el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional. Si ese nuevo periodo no comienza, como será lo habitual, en domingo, esos días anteriores al domingo se añadirán al periodo semanal o quincenal. Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con el menor si ésta tuviera que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a su hijo en su compañía, a fin de que el niño pueda asistir al acontecimiento familiar de que se trate. Los días del cumpleaños y santo del menor, y de los de sus padres el menor lo pasará con quien en ese momento ostente su guarda. F) EL TIPO DE EDUCACION DE EDUCACION Y LAS ACTIVIDADES ESTRAESCOLARES, FORMATIVAS Y DE OCIO Baldomero permanecerá cursando estudios en el centro en que actualmente los cursa pudiendo cambiar el mismo de centro en caso de acuerdo de ambos padres. Las actividades extraescolares serán acordadas por ambos progenitores. G) LA MANERA DE CUMPLIR EL DEBER DE COMPARTIR TODA LA INFORMACION SOBRE LA EDUCACION, SALUD Y EL BIENESTAR DEL HIJO. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hijo, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reunioneshabituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite. Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia del menor, o los que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o alsanitario, y a las celebraciones religiosas.Toda la información relativa al hijo se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores. En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta,que presta su conformidad. H) LA MANERA DE TOMAR LAS DECISIONES RELATIVAS AL CAMBIO DE DOMICILIO Y OTRAS CUESTIONES RELEVANTES PARA EL HIJO. Cualquier cambio de domicilio de los padres deberá ser comunicado al otro progenitor con al menos 30 días de anticipación a hacerse efectivo. I) REGLAS COMUNES RESPECTO AL REGIMEN DE GUARDA Y COMUNICACIÓNEl progenitor guardador que lo sea en cada momento debe facilitar el régimen de comunicación, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación paterno-filial. Ambos progenitores guardadores, deben facilitar la ropa, los libros, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y /o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal del menor para cuando se produzca el cambio de guarda. Si a consecuencia de una enfermedad o accidente el menor estuviera hospitalizado, podrá ser visitado en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sinmás restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se halle.", debe decir: "2.- La guarda y custodia del menor se atribuye al padre y se transcribe el plan de parentalidad aportado por las partes para determinar el régimen de visitas del menor con la madre: "2.-FORMA DE LOS CAMBIOS DE GUARDA Los intercambios de guarda se producirán en el domicilio paterno o en el centro por ambos o en el centro escolar,Retornándolo al domicilio paterno después de las estancias. 3.-RÉGIMEN DE RELACIÓN Y DE COMUNICACIÓN CON LOS MENORES POR PARTE DEL PROGENITOR QUE NO OSTENTA LA GUARDA El progenitor que no ostente la guarda del menor, podrá estar con ellos siempre que las obligaciones laborales de los progenitores y las suyas escolares o de cualquier otro tipo, les permita. En el caso de que existiera desavenencia en cuanto a dichos períodos, la madre que no ostenta la guarda del menor, dada su edad, podrá relacionarse fines de semana alternos desde la salida de la escuela hasta las 21.00 del domingo. Y dos días intersemanales, desde las 17.00 hasta las 21. 00, que, a falta de acuerdo, serán los martes y jueves. 4. - RÉGIMEN DE ESTANCIAS CON CADA PROGENITOR DURANTE LAS VACACIONES DE SEMANA SANTA, NAVIDAD Y VERANO. -Vacaciones escolares de Semana Santa: el menor estará la mitad de las vacaciones con cada uno de los progenitores de forma que el menor permanecerá en compañía de la madre durante el primer período de dichas vacaciones en los años pares y el segundo período en los años impares. En consecuencia, el menor permanecerá con el padre el segundo período en los años pares y el primero en los años impares. Se iniciará el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases a las 10:00 y finalizando el miércoles a las 20: OO. El segundo período comenzará el miércoles a las 20: 00 y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases a las 20:00. El fin de semana posterior al lunes de Pascua ostentará la guarda el progenitor que no haya estado con los menores el último fin de semana antes de iniciarse las vacaciones escolares de Semana Santa. Durante el período de vacaciones escolares de Semana Santa el régimen ordinario de fines de semana alternativos y de días intersemanales quedará suspendido. - Vacaciones escolares de Navidad, el menor permanecerá con cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad: la primera mitad comprenderá desde el primer día de vacaciones escolares hasta el día 31 a las 12:00, y la segunda desde ese día y hora hasta el último día de vacaciones a las 20:00; correspondiendo en los años impares la primera mitad a la madre y la segunda al padre, y en los años pares la primera mitad al padre y la segunda a la madre. El fin de semana posterior a la finalización de las vacaciones escolares ostentará la guarda el progenitor que no haya estado con los menores el último fin de semana antes de iniciarse las vacaciones escolares de Navidad. Durante el período vacacional escolar de Navidad se suspende el régimen ordinario de relaciones personales de fines de semana alternativos y día intersemanal. -Vacaciones escolares de verano, desde que acabe el curso, durante el mes de junio, se continuará con el régimen ordinario. Los meses de julio y agosto se dividirán en períodos quincenales, desde el 1 de julio, a las 10:00 al 15 de julio a las 20:00; desde el 15 de julio, a las 20:00 hasta el 31 de julio a las 20:00; desde el 31 de julio a las 20:00 hasta el 15 de agosto a las 20:00 y desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:00. Corresponderá la primera quincena a la madre en los años impares y la segunda en los pares. Y al padre la segunda en los años impares y la primera en los pares. Durante estos dos meses se suspenderá el régimen ordinario de fines de semana alternativos y días intersemanales. En el mes de septiembre el régimen volverá a ser el ordinario. El fin de semana posterior a la finalización de las vacaciones de agosto ostentará la guarda el progenitor que no haya estado con los menores el último fin de semana de julio antes de iniciarse dichas vacaciones. Cada progenitor puede viajar con su hijo durante el tiempo que esté bajo su guarda y el progenitor que tenga el pasaporte o documento nacional de identidad o documento necesario, lo tendrá que facilitar al otro progenitor. Durante el tiempo en que el menor se vacaciones con alguno de los progenitores, se facilitarán la cornun í.c aci.ón al progenitor que no ostente su guarda en períodos que no excedan de 3 días. 5.- DECISIONES RELATIVAS A LA EDUCACIÓN Y A LAS ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES, FORMATIVAS y DE OCIO. Ambos progenitores se pondrán de acuerdo en quéllas cuestiones importantes relativas a la educacoión de su hijo y cuando sea procedente tendrán en cuenta la voluntad del mismo en cuanto a la elección de sus estudios. Ambos progenitores pueden informarse en los centros educativos dónde cursa su hijo sus estudios de cuanto sea necesario para el seguimiento escolar.Cada progenitor puede autorizar que participe en las actividades y actos sociales que deseen mientras los menores estén con él. 6.- DEBER DE INFORMACIÓN Y CONSULTA ENTRE LOS PROGENITORES EN RELACIÓN A LAS HIJOS. -Los progenitores se informarán de aquellos aspectos que sean relevantes en cuanto a la salud y a la formación de su hijo, siendo que cada uno de ellos tiene derecho a informarse en los centros educativos o de salud a los que acuda el menor para tener una información más detallada. En caso de urgencia u hospitalización del menor, el progenitor que esté con ella deberá comunicarlo al otro de forma inmediata y si no se pudiera como máximo en 24 horas, pudiendo tomar las decisiones que la urgencia requiera el progenitor que en ese momento ostente la guarda. 7.-CAMBIOS DE DOMICILIO Y OTRAS CUESTIONES Los progenitores se informarán del cambio de domicilio a fin de que se pueda adaptar el régimen de guarda, sin poder impedirse el libre establecimiento del domicilio por ninguno de los progenitores. Así mismo los progenitores se informarán de los cambios de número de teléfono respectivamente."".
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6-11-2018.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Guarda del hijo menor.
En el recurso de apelación se cita como infringido el art. 209 LEC en relación a varios pronunciamientos entendiendo que no han sido objeto de resolución algunas de las pretensiones deducidas en la contestación a la demanda e impugna asimismo la pensión de alimentos fijada para los hijos. Procede examinar cada uno de los pronunciamientos apelados aun cuando, por razones de sistemática, se altera el orden seguido en el recurso.
La medida relativa a la guarda fue inicialmente apelada al haber incurrido la sentencia en un error al recoger el acuerdo alcanzado por ambos progenitores. Dicho error fue rectificado mediante el Auto de 11-10-2017 en el sentido interesado en el recurso por lo que no cabe ya hacer pronunciamiento alguno al respecto.
SEGUNDO.- División de cosa común.
Se recurre la denegación de la petición de venta de la vivienda formulada en la contestación a la demanda. La sentencia deniega dicha petición por entender que solo puede acumularse la acción de división de la cosa común y que ninguna de las partes la ha solicitado. Consta que en sede de Medidas Previas ambas partes alcanzaron un acuerdo que incluía la venta de la vivienda familiar cuyo uso no se ha atribuido a ninguno de los progenitores. No consta que la parte demandante se haya opuesto a dicha medida en el procedimiento principal. Como señala la sentencia apelada, la acción de división de la cosa común es acumulable al procedimiento de divorcio. El art. 232-12 del CCC permite acumular la acción de división de cosa común a los procedimientos matrimoniales respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa y el art. 233-4,2 recoge dicha medida como definitiva. La petición de venta de la vivienda implica ejercicio de la acción de división de un bien común que es indivisible materialmente y que deberá llevarse a cabo en la forma establecida en los artículos 552-11 CCC al tratarse de un único bien. Se estima por tanto el recurso.
TERCERO.- Alimentos hijos.
Las medidas acordadas respecto a los alimentos de los hijos, para el menor cuya guarda tiene el padre y para la mayor que convive con la madre, se han adoptado en la sentencia partiendo de una medida de guarda compartida del hijo menor que implicaba una guarda materna una semana entera cada tres. Dicha circunstancia debe tenerse en consideración al resolver las peticiones del recurso sobre esta medida a tenor de lo dispuesto en el art. 233-10 que ordena ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores.
La sentencia ha fijado para el hijo menor una contribución a cargo de cada progenitor de 175 euros al mes en una cuenta (en total 350 euros) para el pago por mitad de los gastos de colegio, material escolar, libros escolares, ropa y calzado. En el recurso se denuncia, alegando infracción del art. 209 LEC, que no hay pronunciamiento sobre la pretensión de pago por mitad de la actividad extraescolar de BMX y de los gastos de repaso del menor.
En cuanto a la hija mayor se ha fijado una pensión de 200 euros al mes a cargo del padre y el pago por mitad de los gastos extraordinarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no periódicos. Los gastos de Universidad serán también abonados por mitad.
El padre se opone a la fijación de alimentos entendiendo que si el hijo menor vive con el padre y la hija mayor con la madre, no debería fijarse pensión de alimentos y se opone al pago de la mitad de los gastos de la Universidad Privada alegando imposibilidad de hacerse cargo de dichos gastos y que no lo ha consentido. Solicita en definitiva que no se fije pensión a favor de ninguno de los hijos al vivir cada uno con un progenitor y el pago por mitad de los gastos de educación del menor dentro de los cuales incluye libros, material escolar, uniformes, excursiones, colonias, clases de repaso, extraescolares de mutuo acuerdo como la práctica de BMX, campamentos y esplais, y los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como que se excluya de los gastos a pagar por mitad los de la Universidad privada de la hija mayor. En esta alzada ha alegado que la hija mayor trabaja.
En cuanto a la capacidad económica del padre la sentencia apelada ha afirmado que sus ingresos ascienden a 1400 euros. En el recurso, alegando infracción del art. 209 LEC, se denuncia que no se ha valorado la impugnación del doc. n. 19 bis de la demanda. Es en base a dicho documento que la demandante sostiene la percepción en negro de cantidades de dinero cada mes. Entiende el apelante que dicho documento se ha tenido en consideración para concluir que los ingresos del padre ascienden a 1.400 euros y sostiene que no superan los 1.200 euros. Efectivamente y como se alega en el recurso no se ha efectuado valoración alguna de la impugnación del documento pero no es cierto que haya servido de soporte probatorio para determinar los ingresos del padre. La Declaración de la Renta de 2015 arroja un neto mensual de unos 1.400 euros/mes y dicho importe también se deriva de las nóminas acompañadas si se computan las pagas extraordinarias cuya percepción se deriva de la propia nómina. No se ha dado fuerza probatoria al documento n. 19 pues en ese caso los ingresos apreciados deberían ser superiores. No ha quedado probada la percepción de 300-400 euros mensuales adicionales en B y el documento aportado no se considera suficiente.
En cuanto a la capacidad económica de la madre, la Sala comparte también la valoración de la prueba llevada a cabo en la Instancia siendo sus ingresos de unos 1.200 euros netos al mes. No se ha atribuido el uso de la vivienda familiar a ninguna de las partes. El padre comparte el gasto de vivienda con su actual pareja. Se ignora el gasto de vivienda de ambos aunque debe calibrarse un gasto por dicho concepto.
El hijo menor estudia en un centro público, realiza como actividad extraescolar, ya constante la convivencia y desde hace años, la práctica de BMX y ha sido necesario un refuerzo escolar o clases de repaso. La necesidad de dicha actividad se deriva claramente de la situación emocional del menor que se recoge en el Informe pericial que afecta a su capacidad de concentración y por tanto al rendimiento escolar.
La hija mayor está estudiando en una Universidad Privada en Sant Cugat del Vallés. El coste es de unos 7.000 euros. Ha acreditado que no pudo acceder a una Universidad pública por no alcanzar la nota de corte. El gasto de transporte es considerable.
La capacidad económica del padre es sensiblemente superior a la de la madre lo que justifica una mayor contribución a su cargo para los alimentos de la hija mayor, conforme a criterios de proporcionalidad (art. 237-9 CCC). El recurrente solicita que cada progenitor asuma los gastos devengados por el hijo con el que convive, se entiende gastos de manutención en sentido estricto y el pago por mitad de determinados gastos, mezclando gastos ordinarios y extraordinarios. El art. 237-10 CCC dispone que la obligación de alimentos debe cumplirse en directo y por mensualidades avanzadas. El art. 233-10,3 admite la contribución al pago de los alimentos de forma directa. Dichos preceptos no contemplan la contribución a los alimentos ordinarios mediante su distribución en porcentajes. El pago por mitad, o en la proporción que se decida de gastos ordinarios requiere el devengo del gasto lo que implica la mayoría de las veces la anticipación en el pago por uno de los progenitores y la reclamación ulterior al otro progenitor, con el riesgo de no atender el gasto si el importe es excesivo. La Sala considera que el cumplimiento de la obligación de alimentos debe instrumentarse mediante la fijación de una pensión mensual, a cargo de la madre para el hijo cuya guarda tiene el padre y a cargo del padre para la hija que convive con la madre. Para la determinación de dicha pensión debe atenderse a la situación económica de cada progenitor y a los gastos de los hijos debiéndose computar los gastos ordinarios, es decir, aquellos que quedan comprendidos en el contenido de los alimentos del art. 237-1 CCC (alimentación en sentido estricto, vestido, vivienda y formación). El gasto de la actividad extraescolar de BMX del hijo menor, en tanto ha constituido una actividad realizada durante la convivencia, consentida por ambos, debe ser considerado como un gasto ordinario y computarse dentro de la pensión de alimentos mensual. Los gastos de repaso o de refuerzo del hijo tienen la consideración de gastos extraordinarios necesarios en tanto se producen cuando surge la necesidad del refuerzo y en este sentido debe acordarse su pago por mitad entre ambos progenitores. Teniendo en consideración la capacidad económica de ambos progenitores y los gastos del hijo la Sala estima adecuada la pensión de 175 euros al mes a cargo de la madre que deberá abonar al padre en doce mensualidades al año dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será revisada anualmente conforme al IPC. No es necesaria la aportación a una cuenta conjunta al encontrarse el menor bajo la guarda del padre a quien le corresponderá gestionar o administrar dicha pensión.
En cuanto a la pensión de alimentos de la hija mayor que convive con la madre si tenemos en consideración que la capacidad económica del padre es sensiblemente superior a la de la madre, la cantidad de 200 euros al mes de pensión se considera ajustada al principio de proporcionalidad que rige esta materia. Se ha alegado en esta alzada que la hija trabaja pero dicha circunstancia no podemos tenerla por acreditada. La transcripción de conversaciones por whatsapp mantenidas entre los dos hermanos en los que parece que la hija afirma que trabaja todos los días no se considera suficiente para acreditar la existencia de un trabajo estable que le proporcione medios suficientes de vida. La empresa a la que se ha dirigido un oficio para que informara sobre la existencia de un posible trabajo ha contestado en sentido negativo. El padre ha mostrado su conformidad al pago de los gastos extraordinarios relacionados en la sentencia, salvo el de la Universidad privada. Se ha probado que la hija no ha podido acceder a una Universidad pública y que el padre no ha prestado su consentimiento a la Universidad privada por razones de insuficiencia económica. Según relata el día de la vista no es que no quiera que su hija estudie sino que no puede afrontar el gasto de una Universidad privada y que si se procediera a la venta de la vivienda familiar podría afrontar el gasto. También refiere que había un ahorro de unos 7.000 euros para el pago de los gastos superiores de la hija y que es la madre y la hija las que disponen de dicho ahorro.
Pese a que el gasto de Universidad es un gasto de formación y en principio debería estar incluido en el contenido de los alimentos y ser considerado como gasto ordinario, el elevado coste de dichos estudios en relación con el nivel económico de la familia afecta a la propia naturaleza del gasto y lo convierte en gasto extraordinario. El TS ha relacionado la condición de ordinario o extraordinario con la existencia de acuerdo entre los padres y con el nivel económico de la familia. En sentencia de 14-10-2014 (ROJ: STS 4437/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4437) señala que "la condición de gastos extraordinarios depende, por un lado, de que los progenitores estuvieran de común acuerdo durante el matrimonio y, por otro, de qué nivel económico que tuvieran continuará después de la ruptura. En la sentencia de 26-10-2011 ( ROJ: STS 7070/2011 - ECLI:ES:TS:2011:7070) señala que "si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga nivel económico que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios".
Esta Sala ha venido considerando el gasto de Universidad privada como gasto extraordinario cuando su coste excede de forma importante del coste del gasto formativo previo, es decir, cuando los gastos por tales estudios rebasan los que se podrían considerar normales o habituales dentro del nivel económico de la familia. En este sentido el Auto de 26-9-2018 (ROJ: AAP B 6442/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6442A ), Auto de 6-6-2018 ( ROJ: AAP B 3439/2018 - ECLI:ES:APB:2018:3439A) y Auto del 9-5-2018 (ROJ: AAP B 1684/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1684A ) entre otros.
En el supuesto contemplado el gasto de la Universidad privada es extraordinario. Aun cuando la hija no haya podido acceder a una Universidad pública por no alcanzar la nota de corte requerida, no puede entenderse que el gasto de la Universidad privada sea necesario en el sentido de inevitable. Puede accederse a los estudios superiores por otros canales de acceso. No siendo necesario el gasto requiere el consentimiento de ambos progenitores y en este caso el padre se ha opuesto al pago por razones de insuficiencia económica. En el interrogatorio muestra su conformidad e incluso deseo de que la hija pueda estudiar en la Universidad pero afirma que no puede afrontar un gasto como el que se le reclama y atendida la capacidad económica del mismo su negativa está justificada. Alega que podría pagarlo si se vendiera la vivienda cuya división se ha acordado en la presente resolución y hace referencia a la existencia de un dinero ahorrado y reservado para poder hacer frente a dichos estudios (unos 7.000 euros), hecho que en ningún caso es negado por la parte contraria y que es admitido de forma implícita por el Letrado de la parte actora.
Concluyendo debe revocarse el pronunciamiento que impone el pago por mitad de los gastos de la Universidad privada, sin perjuicio de que en caso de venderse la vivienda familiar pueda plantearse de nuevo la controversia sobre el pago de dicho gasto extraordinario, pues en este caso el padre ha accedido o consentido a su pago, estimándose el recurso en cuanto a dicho extremo.
CUARTO.- Cuentas mancomunadas.
Se denuncia en el recurso la ausencia de pronunciamiento sobre una petición formulada en la contestación, con infracción del art. 209 LEC. Se pedía que se requiriera a la madre a fin de que incluyera al padre como titular autorizado y de forma mancomunada en las cuentas bancarias en las que tienen sus ingresos sus hijos y para que se reintegrasen los importes trasferidos de las cuentas de los mismos. Alega que la madre ha creado un producto financiero a nombre del hijo sin que el padre conste como titular del mismo. Frente a esta petición la parte apelada alega que tuvo que contratar un nuevo producto por cese o cancelación del anterior y aunque se opone a lo solicitado alegando que no ha sido objeto de prueba en la vista, no se opone a incluir al padre como titular autorizado en el nuevo producto mostrando su disposición a hacerlo en cuanto se le pida. No puede resolverse la petición en relación a las cuentas de la hija mayor de edad. Tampoco aparece pedirse en esta alzada. En cuanto al hijo menor, teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 236-21, 236-23 y 236-8,2 b) del CCC y que el dinero es del hijo menor, corresponde la gestión y salvaguarda del mismo a ambos progenitores, por lo que la petición debe ser atendida estimándose el recurso.
QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas al estimarse en aprte el recurso.
FALLAMOS
Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Luis María, contra la sentencia de del Juzgado de Primera Instancia n. 6 DE DIRECCION000 en autos de Divorcio n. 1024/2016, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando:
1.- La división de la cosa común respecto a la vivienda familiar que se llevará a cabo en ejecución de sentencia.
2.- En concepto de alimentos para el hijo, la madre abonará al padre una pensión de alimentos de 175 euros al mes por doce mensualidades al año dentro de los primeros cinco días de cada mes que se revisará anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad. El gasto de refuerzo o repaso se considera extraordinario y necesario. El gasto extraescolar de BMX se entiende comprendido dentro de la pensión de alimentos.
3.- En concepto de pensión de alimentos para la hija el padre abonará a la madre una pensión de alimentos de 200 euros al mes por doce mensualidades al año dentro de los primeros cinco días de cada mes que se revisará anualmente conforme al IPC. Se mantiene el pronunciamiento de pago por mitad de los gastos extraordinarios. Se revoca el pronunciamiento de pago por mitad de los gastos de Universidad privada.
4.- Se requiere a la madre para que incluya al padre como titular autorizado de la cuenta o producto bancario en el que se encuentre depositado el dinero del hijo menor.
Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.
Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16.ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15.ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados:
