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‘Exhumatio non petita...’; por Julio Banacloche Palao, catedrático de Derecho Procesal de la UCM

18/03/2019
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El día 18 de marzo de 2019 se ha publicado, en el diario El Mundo, un artículo de Julio Banacloche Palao, en el cual el autor opina sobre el procedimiento administrativo para la exhumación del general Franco.

‘EXHUMATIO NON PETITA...’

Es difícil pensar en un procedimiento administrativo que pueda ser ideado, tramitado y resuelto con un mayor nivel de improvisación, torpeza y precipitación, como el seguido para la exhumación del general Franco. El Gobierno, siempre que puede, le echa la culpa del retraso en la adopción de dicha medida a la resistencia “numantina” de la familia del anterior Jefe del Estado, pero lo cierto es que todo lo que está sucediendo es de la sola y exclusiva responsabilidad gubernativa: primero, por no prever que lo acaecido podría llegar a producirse (como así ha sido); y segundo, por intentar solventar los problemas que iban surgiendo con ocurrencias que han originado a su vez nuevos inconvenientes, algunos de muy difícil solución.

Todo comienza con la decisión de ordenar la exhumación a través de un decreto ley -que exige un presupuesto habilitante de urgencia que a todas luces no se da en el presente caso y que puede terminar originando la inconstitucionalidad de la norma-, en vez de un simple decreto, con el único fin (declarado por el propio Gobierno) de intentar blindar la medida de un posible recurso a los tribunales por parte de la familia (con la que, por cierto, nunca se ha intentado negociar en serio para una reubicación menos ostentosa de los restos del difunto). Es obvio que lo pretendido no se ha conseguido, porque ahí está el recurso contencioso-administrativo presentado la semana pasada contra el acuerdo final del Consejo de Ministros que ordena la exhumación.

Pero es que además, el hecho de acudir a una norma con rango de ley simplemente para exhumar el cadáver de Francisco Franco, generaba un nuevo problema: que aquella podría convertirse en una “ley de caso único”, para la que el Tribunal Constitucional exige unos requisitos que aquí no concurrían. De ahí que el art. 16.3 de la Ley de la Memoria Histórica no mencione a Franco directamente, sino que ordene exhumar a todos los que están enterrados “en el Valle de los Caídos” (no en la Basílica) y que no han sido víctimas de la Guerra Civil. Nuevo error del Ejecutivo, derivado una vez más de la imprevisión: en el cementerio anejo a la Basílica están enterrados 19 monjes, que tienen que ser imperativamente exhumados con la nueva norma sin razón alguna que lo justifique. A nadie, pues, debe sorprender que, a la vista de lo anterior, la Iglesia y la abadía se opongan a una reforma legal que obliga a practicar dichas exhumaciones.

Pero aún hay más, y posiblemente con peores consecuencias para los intereses del Gobierno cuando llegue la decisión judicial: en la ley reformada se dice expresamente que los restos mortales del difunto se entregarán a la familia, que decidirá dónde han de ser inhumados de nuevo. Los Franco respondieron en su primer escrito que querían que se depositaran en la cripta de la Almudena, donde son propietarios de un nicho en el que ya está enterrada la hija del difunto. A pesar de que este hecho era fácil de conocer, al Gobierno le pilló completamente de sorpresa y, quizá por eso, varias ministras declararon sobre la marcha que la cripta era un recinto privado y que, aunque no les gustara, no se podía evitar que Franco fuera allí inhumado. Pero luego debieron pensarlo mejor, y entonces desde el Gobierno se impulsó una reforma exprés de la Ley de Memoria Histórica -que estaba tramitándose en el Parlamento-, para prohibir el enterramiento de Franco en un sitio abierto al público (con lo que se reconocía que no había hasta entonces cobertura normativa para impedirlo).

Pero como ese proyecto de ley no avanzaba en el Congreso, el Ejecutivo decidió cambiar de estrategia y prohibir por las bravas la inhumación de Franco en la Catedral. Para ello se sirvió de un informe del delegado del Gobierno (o sea, de sí mismo) que, de forma increíble, sobre la base de meras hipótesis y conjeturas y, lo que es más insólito aún, sin contar con el apoyo de informes técnicos que respaldaran sus subjetivas y discutibles apreciaciones, terminaba diciendo que el entierro de Franco en la cripta de la Almudena generaría graves problemas de orden público y seguridad ciudadana. Ya daba igual que se esté ante una tumba de titularidad privada, o que ésta se ubique en un edificio fácilmente controlable: lo único importante era evitar que Franco pasara del Valle de los Caídos a la Catedral de la Almudena, con la carga de ridículo que eso comportaba.

Pero este nuevo giro del Gobierno, fruto de la imprevisión y la chapuza, tiene también consecuencias jurídicas. Aunque en el art. 16.3 de la Ley nada se dice sobre la posterior inhumación de los restos exhumados, en la norma que regula el procedimiento -que también tiene también carácter legal-, sí se menciona expresamente que quien decide donde se llevan los restos de Franco es su familia. Por lo tanto, cuando ayer el Gobierno acuerda que dichos restos irán al panteón de El Pardo, hay que preguntarse cuál es la cobertura jurídica en que se apoya tal medida, porque lo que expresa la norma es que el cadáver debe entregarse a los Franco, y que el Gobierno solo puede actuar si estos no se ponen de acuerdo sobre a dónde debe trasladarse (lo que evidentemente aquí no ha sucedido).

Por otra parte, una vez metido el Gobierno en este callejón sin salida en el que ha entrado, cabe plantear nuevas hipótesis: ¿qué sucedería si, en el supuesto de que al final se consiguiera enterrar a Franco en El Pardo, sus nietos decidieran al cabo del tiempo reubicarlo en otro lugar? ¿Necesitarían autorización gubernativa para ello? Como no hay norma alguna que imponga esa obligación, la posibilidad de que, en cuanto se pueda, la familia burle la medida adoptada el viernes a la desesperada por el Gobierno, no es en absoluto descartable (si es que antes no la ha declarado ilegal o inconstitucional el propio Tribunal Supremo). Por cierto, conviene recordar que la cripta de Mingorrubio donde el Gobierno quiere enterrar a Franco es de titularidad pública: parece que el argumento de que resultaba inadmisible que el anterior Jefe de Estado estuviera en un lugar propiedad de Patrimonio Nacional, ahora ya no es tan relevante.

Mención aparte merece la desafortunadísima manera con que se ha abordado la obtención de la autorización eclesiástica necesaria para practicar la exhumación (no para acceder a la Basílica, que es algo puramente instrumental, sino para la realización del acto en sí). Tanto el Comité de Expertos designado por el presidente Zapatero como la Abogacía del Estado reconocían que, sin la autorización del abad, no se podía proceder a la exhumación. Pues bien, pensando que disponían de dicha autorización (porque alguien debió creer que desde Roma se iba a obligar al prior del Valle a concederla), el Gobierno modifica en noviembre los términos del procedimiento y reconoce que sin ella no cabe acordar la exhumación. Enésimo error, porque la autorización no se concedió, y entonces faltaba un requisito que el propio Ejecutivo consideraba imprescindible para exhumar. La solución es una nueva improvisación: se sigue adelante con la medida, y en la ejecución ya se verá cómo se sale del paso.

Hasta ahora, todo lo expuesto se refiere a cuestiones básicamente procedimentales, pero que pueden dar al traste con la exhumación acordada. Si a eso añadimos el debate de fondo, que es de gran enjundia -puesto que están en juego derechos fundamentales como la igualdad ante la ley, la libertad religiosa y de culto, o la intimidad familiar, a lo que se puede añadir el alcance de la inviolabilidad de los edificios religiosos cuando se afecta a actos de culto-, parece claro que la decisión está muy lejos de ser adoptada en unos pocos meses. Además, dado que el riesgo de perjuicio irreparable es evidente, nadie duda (ni el propio Gobierno) que el Tribunal Supremo va a ordenar la medida cautelar de suspensión solicitada.

Por eso, el anuncio del Ejecutivo de que ha ordenado que el 10 de junio se exhume a Franco del Valle de los Caídos resulta bastante sonrojante. Probablemente es solo propaganda electoral, pero después de observar cómo ha actuado el Gobierno a lo largo de todo este procedimiento, quizá hubiera sido más prudente que, en vez de sacar pecho, adoptara un perfil bajo y rogara porque sus errores no terminen poniendo el asunto en la casilla de salida.

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