EL GOBIERNO DEBE SUSPENDER AL FISCAL GENERAL DEL ESTADO
Desde que se atisba en el horizonte procesal la apertura de juicio oral contra Álvaro García Ortiz, se ha difundido en algunos medios la teoría de que, a diferencia de un fiscal ordinario, el Fiscal General del Estado podría permanecer en su cargo.
Esta tesis se basa en tres argumentos: primero, que no le sería aplicable el artículo 145 del Reglamento del Ministerio Fiscal de 2022, que impone la suspensión cautelar a los fiscales cuando se dicta auto de apertura de juicio oral; segundo, que no concurre ninguna de las causas de cese previstas en el artículo 31 del Estatuto del Ministerio Fiscal de 1981; y tercero, que el principio de legalidad penal -que veda la analogía en perjuicio del reo- impediría aplicar al Fiscal General la suspensión prevista para jueces y magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).
Aunque esta tesis parece sólida, genera un cierto malestar intelectual, la instintiva impresión de que algo falla en ese razonamiento que supone una conclusión absurda: no tiene ninguna lógica que los fiscales de a pie sean suspendidos de sus funciones si se le abre juicio oral y no lo sea el jefe de todos ellos; por no hablar del contrasentido de que en su juicio una de las partes intervinientes, la fiscalía, sea un subordinado suyo. Es más, existen previsiones legales para que la inmensa mayoría de los funcionarios y cargos públicos sean suspendidos si se les abre juicio oral, incluyendo -con ciertas peculiaridades- a diputados y senadores.
Así que afirmar que el ordenamiento jurídico español permite que el Fiscal General pueda continuar en su puesto, saltándose el principio de igualdad sin ninguna razón manifiesta, contradice una de las reglas de interpretación del Derecho que los juristas aplicamos desde los tiempos del Derecho Romano: ad absurdum nemo tenetur, no podemos mantener interpretaciones que desemboquen en conclusiones absurdas.
Por eso, antes de aceptar que el legislador reguló el estatuto del Fiscal General de manera excepcional e incoherente, conviene revisar con calma el ordenamiento y los razonamientos que sustentan esa construcción jurídica.
No ayuda al debate determinar si García Ortiz, al estar en servicios especiales, pertenece o no a la carrera fiscal. Resulta absurdo condicionar la suspensión del Fiscal General a su procedencia profesional. Imaginemos que el Fiscal General fuera un abogado de prestigio y no un fiscal de carrera, se vería con más claridad que el artículo 145 del Reglamento del Ministerio Fiscal no le sería aplicable, pero no porque no sea miembro de la carrera fiscal, sino porque el procedimiento que se establece en ese artículo está pensado para que el Fiscal General suspenda temporalmente a uno de sus subordinados, no a sí mismo.
Tampoco resulta pertinente invocar el artículo 31 del Estatuto del Ministerio Fiscal no ya porque, como se nos dice, no se incluya en ese artículo la apertura de juicio oral, sino más simplemente porque el artículo regula las causas del cese DEL Fiscal General y lo que se discute ahora es si puede ser suspendido, no cesado.
Por otro lado, aplicar analógicamente el artículo 383 de la LOPJ, que regula la suspensión de jueces y magistrados, violaría no solo el principio de legalidad penal, sino primeramente el de especialidad normativa, dado que los fiscales cuentan con su propia legislación, la Ley 50/1981, que regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.
¿Debemos, entonces, concluir que el Fiscal General no puede ser suspendido? No nos apresuremos: un jurista tranquilo debe leer las fuentes por sí mismo (otra vieja técnica del Derecho Romano) y el Estatuto fiscal nos brinda un artículo que permite enfocar el asunto de otra forma: “La exigencia de responsabilidad civil y penal a los miembros del Ministerio Fiscal se regirá, en cuanto les sea de aplicación, por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial para Jueces y Magistrados” (art. 60).
No parece razonable negar -al margen de tecnicismos sobre su pertenencia o no a la carrera fiscal- que el Fiscal General es, de hecho y de Derecho, la cúspide del Ministerio Fiscal, como se desprende fácilmente tanto de la Constitución como del Estatuto.
Y como la LOPJ determina que los jueces y fiscales deben ser suspendidos cuando “se hubiere declarado haber lugar a proceder contra ellos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones” (art. 383), también se deberán de suspender a los fiscales, a cualquiera de ellos, del Fiscal General abajo.
No estamos ante un caso de analogía prohibida, sino ante una remisión expresa entre normas, que es figura jurídica distinta y perfectamente válida en Derecho Penal.
Llegados a esta conclusión lógica y no absurda -todos los fiscales, sin excepción, deben ser suspendidos provisionalmente al enfrentarse a un juicio oral-, surge un problema práctico: ¿quién debe adoptar la suspensión del Fiscal General?
El Reglamento del Ministerio Fiscal de 2022 no establece un procedimiento específico para este supuesto; una laguna normativa que no previeron ni la entonces ministra de Justicia, Pilar Llop, responsable del texto, ni el Gobierno que lo aprobó. Digamos, en su descargo, que era una situación muy difícil de imaginar, que tampoco previeron ni el Consejo Fiscal, ni Consejo General del Poder Judicial que informaron el decreto.
Ahora bien que un reglamento desarrolle insuficientemente una ley no puede implicar que se incumpla esta pues se estaría quebrando el principio de jerarquía normativa. Para subsanar esta laguna tenemos un principio de interpretación que en 2019 el Presidente Sánchez supo expresar de una forma muy entendible: ¿de quién depende la Fiscalía? Pues eso: si el Estatuto del Ministerio Fiscal establece que el Gobierno nombra y cesa al Fiscal, también debe ser quien lo suspensa. Dicho con términos más jurídicos: qui potest plus, potest minus.
Por eso, una solución razonable sería que el propio Fiscal General, guiado por un mínimo sentido institucional -incluso solicitando antes la opinión del Consejo Fiscal-, pidiera al Gobierno que aprobara un decreto acordando su suspensión provisional. Si no lo hace, será responsabilidad del ministro de Justicia proponerlo al Consejo de Ministros.
¿Y si el Gobierno no adopta este decreto, lo parece más que probable? Entonces todavía tenemos jueces en Madrid que pueden suplir esta inactividad: dado que el juez instructor puede adoptar todas las medidas cautelares que estime pertinente a la luz de los mandatos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley de Enjuiciamiento Civil, nada impide que de forma subsidiaria, el juez instructor adopte esa suspensión en aras de preservar la igualdad ante la ley y reforzar la independencia del fiscal que intervenga en el juicio.
Ahora, que todo el razonamiento es lógico y congruente con los principios jurídicos que me enseñaron en la carrera, sí que me quedo tranquilo con mi propia conciencia jurídica: Ius est ars boni et aequi.
