Diario del Derecho. Edición de 16/07/2018
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  • EDICIÓN DE 17/11/2014
 
 

No procede la devolución de las cantidades abonadas en concepto de alimentos al hijo que se creía era biológico

17/11/2014
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Confirma la AP la sentencia que desestimó la pretensión del actor de ser indemnizado por la manutención y gastos abonados a quien creía ser su hijo biológico. Reclamándose el importe de los alimentos prestados al hijo, se rechaza pues ya han sido consumidos y se saldaron en cumplimiento de una sentencia firme, y sobre todo en aplicación del principio favor filia, ya que hasta que no se declaró la no paternidad del actor cumplió con sus obligaciones en relación del hijo nacido dentro del matrimonio.

Iustel

Sede: Jerez de la Frontera

Sección: 8

N.º de Recurso: 280/2013

N.º de Resolución: 88/2014

Procedimiento: CIVIL

Ponente: MARIA LOURDES MARIN FERNANDEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE CÁDIZ

SENTENCIA

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a dieciséis de mayo de de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Octava de la Audicencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera, integrada por los Magistrados indicadosl margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de JUICIO ORDINARIO 554/2010 del Juzgado de Ubrique, recurso que fue interpuesto por D. Porfirio, representado por el Procurador D. Leonardo Medina Marín y asistido de la Letrada D.ª. Isabel Sañudo Márquez y Laura representado por el Procurador D. Juan Carlos Martín Bazán y asistida de la Letrada D.ª.

Isabel M. Sánchez Aránegas; siendo apelados las propias partes apelantes

ANTECEDENTES DE HECHOS

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Ubrique dictó sentencia el día veintisiete de junio de de dos mil trece, cuyo Fallo literalmente dice: " QUE DEBO ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Don Julio Alberto Gutiérrez Durán en nombre y representación de Don Porfirio condenando a Doña Laura al pago al primero de 21.199,24 euros con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Porfirio y de Laura. Admitido los recursos, se dio traslado del mismo a las partes contrarias, quienes procedieron a oponerse a los mismos, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO-. Recibidas las actuaciones se le dio el trámite pertinente quedando pendiente la resolución de los mismos.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidente D.ª. LOURDES MARIN FERNANDEZ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO- Que se interpone recurso de apelación por la representación de Porfirio al entender se ha errado en la apreciación de la prueba. Que respecto al error alegado, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1.ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares interés - T.S. 1.ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación inconciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en al sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93.

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En suma, como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 de septiembre de 1996, pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instanciahizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al juzgador "a quo" y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990, 4 de mayo de 1993, 9 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador.

SEGUNDO- Que por Porfirio se interpone recurso de apelación al no estar conforme con la sentencia que desestima la pretensión de que sea indemnizado por los gastos de manutención y gastos de desplazamiento, el juez a quo se los ha denegado porque considera que no se han debido a la conducta de la demandada sino a una sentencia judicial.

Por su parte la demandada D.ª. Laura interpone recurso al mostrar disconformidad con la sentencia que le otorga una indemnización por los lesiones sufridas al actor, pues considera que no existe nexo causal y que ella no ha actuado de mala fe sino que tenia el convencimiento de que era el padre de su hijo. Asi mismo se opone al pago de las costas, asi como al abono de intereses desde la demanda por el principio de invariabilidad de las sentencias confirmando la sentencia por sus propios fundamentos.

La parte apelante Sr. Porfirio alude a la aplicación de la sentencia de la AP DE Cádiz de fecha 03/04/2008 que por su interesante contenido exponemos en parte al señalar :"En casos similares al de autos, la sala 1.ª del Tribunal Supremo ha mantenido las siguientes posiciones: (1) En la sentencia de 22/julio/1999 consideró inaplicable el art. 1902 del Código Civil al caso por no apreciar dolo en la conducta de la demandada, que conoció la paternidad biológica de su hijo cuando éste ya tenía veinticuatro años; (2) A su vez la de 30/ julio/1999, a pesar de apreciar dolo en la conducta de la esposa, negó la procedencia de una indemnización con base en a dos argumentos: a) el incumplimiento del deber de fidelidad del art. 68 del Código Civil sólo constituye una causa de separación matrimonial -la del art. 82.1 del Código en su redacción anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el CC y la LEC en materia de separación y divorcio- que no genera ningún efecto económico y es independiente de la posible pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil; b) otorgar una indemnización por incumplimiento de los deberes derivados del matrimonio, a le amparo del a art. 1101 del Código Civil, provocaría una proliferación de demandas reclamando indemnización en estos supuestos.

Así las cosas, la única vía para inferir la responsabilidad ahora reclamada vendría de la mano de la aplicación del art. 1902 del Código Civil, siempre que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 22 /julio/99, interpretada a contrario, se aprecie dolo en la conducta de la demandada que no existiría de no haber habido conocimiento ni ocultación de la no paternidad del esposo.

Anticipemos ya que nuestra posición será contraria a la del alto Tribunal, que por lo demás es discutible que haya sentado jurisprudencia al tratarse de resoluciones con fundamento al menos parcialmente diverso.

Creemos que estamos legitimados para ello por cuanto los cambios normativos fuerzan necesariamente una adaptación de la doctrina a la situación normativa actual. Y en este sentido, entendemos que ni resulta precisa la concurrencia de un dolo explícito en la conducta de la demandada y que su mero incumplimiento del deber de fidelidad cualificado por el embarazo de un tercero atribuido falsamente por vía de presunción a su marido, es hecho que por sí mismo genera su responsabilidad civil.

Tercero.- Las bases de la responsabilidad: el incumplimiento cualificado del deber de fidelidad.

Centradas así las cosas, analizaremos separadamente cada uno de los eventuales fundamentos de la responsabilidad discutida, apoyándonos en las valiosas contribuciones que desde las últimas decisiones de las Audiencias Provinciales y de la propia doctrina se vienen produciendo.

1. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACION. Necesariamente debemos partir del criterio mantenido por la Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia de 2/noviembre/2004, luego reiterado por otra de similar fundamentación de 5/septiembre/2007 (Sección 7.ª). Creemos que fue la resolución que de algún modo abrió la brecha en la doctrina del Tribunal Supremo antes referida. Su cita, por tanto, es ineludible.

Siguiendo la última de las sentencias citadas, cuyo contenido hacemos nuestro con las matizaciones y precisiones que luego se harán, se ha de indicar lo que sigue: "Si bien la infidelidad conyugal no es indemnizadle, sí lo es la procreación de un hijo extramatrimonial con ocultamiento a su cónyuge". Para ello la sentencia parte de la sentencia del Tribunal Supremo citada de 22/julio/1999, interpretada a censu contrario, pues la misma aludía a que el art. 1902 del Código Civil "no resulta aplicable al caso de autos, en el que, como ha quedado razonado, no era posible hacer aplicación del ameritado precepto, debido a no haberse apreciado una conducta dolosa". Pues bien ello permite concluir a la Audiencia Provincial de Valencia "que sí sería aplicable el artículo 1902 del Código Civil y procedería reparar el daño causado si se acreditara una actuación dolosa. Y hemos de tomar en consideración, la aparición progresiva en la doctrina y la jurisprudencia de excepciones a la regla general de inmunidad en el ámbito de las relaciones familiares y conyugales, y que entre tales excepciones, pueden destacarse la exclusión de los daños dolosos. En esta corriente, podemos hacer referencia al Tribunal Supremo Alemán que ha reconocido excepcionalmente el derecho a ser indemnizado, por causación dolosa de daños contra bonos mores, si el adulterio va acompañado de una intención cualificada de causar daño (...), estimando que se trataría de un hecho generador de responsabilidad extracontractual y que obligaría a reparar el daño causado".

Un paso más adelante es el que da la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª) en su sentencia de 16/enero/2007. Es así que, desmarcándose del requisito del dolo exigido por el Tribunal Supremo, la referida resolución califica de negligencia constitutiva de responsabilidad extracontractual la omisión de la adopción de medidas dirigidas a determinar la paternidad biológica, pues la demandada "pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor". De modo contundente afirma que "la culpa o negligencia a que se refiere el art. 1902 del Código Civil constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa.

Puede afirmarse que [la demandada] no tenía la certeza o no sabía que el padre de la menor no era su marido, pero pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor, al haber mantenido relaciones sexuales con dos personas al tiempo de su concepción y debió adoptar las medidas tendentes a su veraz determinación.

La omisión en la adopción de dichas medidas debe calificarse como un comportamiento o conducta negligente a los efectos de lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil, por lo que de su actuación u omisión se deriva responsabilidad extracontractual".

... Decíamos que, además, resultaba imposible o tremendamente difícil inferir esa conciencia subjetiva ya que en la práctica la prueba de todo ello no es posible. Si analizamos un supuesto como el de autos en que la demandada mantenía relaciones sexuales simultáneas con su marido y con el que resultó luego padre de su hijo, tan difícil será acreditar que aquella sabía que el padre de su hijo en gestación no era su marido como que si lo fuera. Incluso al momento del nacimiento si no es a través de las correspondientes pruebas genéticas, nada podía saber con seguridad. En otras palabras, no es necesaria la concurrencia de una conducta adicional al mero mantenimiento de relaciones simultáneas con ambos hipotéticos progenitores que advere una intención dolosa en orden a atribuir una paternidad irreal al marido, si al resultar embarazada sigue ocultando al marido su infidelidad.

Así las cosas, consta en autos tal relación simultánea y probablemente no en los términos manifestados por la Sra. Angustia. Según su versión de los hechos, solo mantuvo una relación sexual con el padre su hija, Sr. Cirilo, hecho corroborado por éste, mientras que a diario mantenía relaciones sexuales plenas con su esposo. Ninguna de las dos afirmaciones se antoja verdadera. Cuando se le preguntó por las circunstancias en que se produjo esa única relación sexual con Don. Cirilo, y pese a que la Juez de 1.ª Instancia evitó incomprensiblemente que se profundizara sobre el particular, manifestó no recordarlas con exactitud, cuando de ser cierto lo normal es pensar que las citadas circunstancias de tiempo y espacio deberían ser bien recordadas de modo que tal afirmación habla de una suerte de continuidad en las relaciones que mantenía con su compañero de trabajo: tan es así que terminó formalizando con él una relación de pareja cuyo germen debió de estar en una relación de mayor intensidad a la relatada. Por otra parte, Doña. Angustia expuso en su contestación a la demanda que había sido objeto de malos tratos, luego no acreditados pero sí expresivos de la mala relación que mantenía con su esposo; éste, recordémoslo, ya había acudido a un psicólogo para tratar de resolver la crisis de su matrimonio. La demandada llega a reconocer en su interrogatorio que la relación matrimonial era "desapacible" prácticamente desde el inicio. De ser todo ello cierto, se explica mal que una pareja que atraviese por tal situación mantenga relaciones sexuales plenas a diario como hizo ver la demandada. Desafortunadamente no se instó el interrogatorio del actor para contrastar esa afirmación, pero sea como fuere parece imposible que las cosas sucedieran tal y como las relató Doña. Angustia.

En resumen, en estos casos, ante la dificultad de probar que ha existido ocultación puede presumirse que la esposa que mantiene simultáneamente relaciones sexuales con otro hombre y queda embarazada sabe o puede saber que existe más de una paternidad posible. En consecuencia, debe hacer todo lo razonable para determinar la paternidad biológica desde el primero momento, evitando así, si es el caso, que se considere padre al marido por el juego de la presunción legal de paternidad matrimonial. Y esa conducta ya es en sí mismo gravemente negligente y legitima su responsabilidad.

2. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE FIDELIDAD. Llegados a este punto no podemos sino constatar la siguiente paradoja: no existe sanción específica en nuestro Ordenamiento al incumplimiento del deber de fidelidad, pero si como consecuencia de la infidelidad resulta un embarazo, la sanción civil viene por el hecho de no manifestarla tras comprobar por métodos científicos cuál fuera la verdadera paternidad. No se sanciona, en suma la infidelidad, sino el hecho de ocultarla que es precisamente nota constitutiva de tal conducta, salvo supuestos extraordinarios de consentimiento en el mantenimiento de relaciones con terceros dentro del matrimonio.

Quizás debamos replantearnos las cosas desde el análisis de la propia institución matrimonial, esto es, desde la perspectiva de la importancia y trascendencia que para los contrayentes deba tener su consentimiento al cumplimiento de los deberes a los que se comprometen.

La citada sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5/septiembre/2007 recoge la posición mayoritaria sobre el particular -que es seguida también por la sentencia recurrida- que, como se verá, es contraria a la que nosotros mantenemos, a su tenor, "dentro la de las relaciones existentes entre el demandante y los dos demandados debemos distinguir varias facetas. La primera de ellas, la infidelidad conyugal, respecto de la que compartimos plenamente los razonamientos de la sentencia de instancia, y acogemos la doctrina emanada de las sentencias del Sentencia del Tribunal Supremo de 22 y 30 de julio de 1999, en las que se especifica que el daño moral generado en uno de los cónyuges por la infidelidad del otro no es susceptible de reparación económica alguna, y que la única consecuencia jurídica que contempla nuestra legislación es la de ruptura del vínculo conyugal".

Según nuestro punto de vista el argumento comienza a desvitalizarse desde el punto y hora que las ya lejanas sentencias del año 1999 se dictan bajo la vigencia de la Ley de 7/julio/1981 que como es bien sabido casualizó la separación en nuestro Ordenamiento, siendo así que efectivamente existía una sanción civil a la infidelidad por la vía del art. 82.1.ª del Código Civil. Todo ello ha experimentado un cambio sustancial en el año 2005 tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005 de 8 de julio : la ruptura del vínculo conyugal a instancias de uno de los cónyuges no viene ya legitimada por la alegación y prueba de alguna de las circunstancias previstas en la legislación civil, sino por la mera expresión de su voluntad a tal efecto una vez que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio. No subsiste, por tanto, la sanción civil en que se apoyaba el Tribunal Supremo. Cierto es que se mantiene como causa de desheredación al cónyuge en el ámbito del Derecho Común el incumplimiento de los deberes conyugales ( art. 855.1.ª del Código Civil ), pero no parece que en su virtud se mantenga el carácter jurídico de la obligación de fidelidad.

Y es que el problema es justamente ese. Salvo que consideremos que el conjunto de los deberes matrimoniales establecidos en los arts. 66 a 68 del Código Civil, y en lo que aquí interesa, la fidelidad, como meros modelos teóricos de comportamiento para los cónyuges que no los obligan, su condición de auténticos deberes jurídicos debe ser puesta en duda. No es eso, sin embargo, lo que establece nuestra legislación positiva, tanto desde el punto de vista constitucional, como de legislación ordinaria. La garantía institucional del matrimonio insita a la consideración como derecho fundamental en la Constitución Española el de contraer matrimonio (art. 32 ) impone al legislador la necesidad de dotarla de contenido frente a otras instituciones de convivencia y fruto de ella es el establecimiento por el legislador de ese elenco de deberes, cuya garantía pasa necesariamente por su caracterización como auténticos deberes jurídicos. Y no son tales los que carecen en absoluto de sanción, esto es, si su incumplimiento -aunque se precise que sea cualificado- carece de cualquier sanción. Creemos que no se trata de deberes naturales relacionados con la ética personal de cada uno de los contrayentes, sino de deberes jurídicos por muy peculiares que puedan ser.

... La recta aplicación de cuanto se ha dicho al supuesto de autos justifica la estimación de la demanda.

El incumplimiento del deber de fidelidad cualificado en el caso de autos por la ocultación de Doña. Angustia a su esposo del mantenimiento de relaciones sexuales simultáneas con otro hombre sin procurar la averiguación de quien podía resultar ser el padre tras su embarazo, con la consiguiente atribución de la paternidad al Sr.

Erasmo, justifica la presencia de un ilícito civil susceptible de generar la responsabilidad de la demandada.

Cuestión distinta será la de determinar la entidad del daño causado y su cuantificación." Esta sentencia que analiza de forma pormenorizada y profunda la problemática que nos ocupa no es de plena aplicación al caso que nos ocupa en cuanto que aunque el objeto en ambos casos es la reclamación de los gastos y daños producidos tras saber el actor que la paternidad creída no se correspondía con la realidad, en aquel se trata de una relación matrimonial donde rige la presunción de paternidad y la sentencia se centra en el deber de fidelidad ente los cónyuges, en esta la relación fue extramatrimonial y el actor reconoció al hijo por mantener en el momento del embarazo relación sentimental con la demandada. Ésta niega haber tenido relación paralela con otro hombre, si bien es lo cierto que ha quedado acreditado por sentencia que el hijo no era del actor. Señalando el actor que desde el primer instante la demandada manifestaba en publico que el niño no era del actor, posteriormente se lo dijo directamente al actor, lo que determinó que este presentara demanda de impugnación de la paternidad que se tramito como procedimiento 348/06 recayendo sentencia en la que se estimaba la demanda declarando que el menor Fabio no era hijo biológico de D Porfirio. No se reclama por el daño que le ha ocasionado vivir en tal engaño con su esposa como en otros casos, sino por las cantidades que ha entregado como manutención por la demanda que interpuso la demandada ante el juzgado n.º 2 de Arcos, procedimiento 160/2005 de guarda, custodia y alimentos del menor, desplazamientos para visitas e indemnización por el daño moral, al caer en una profunda depresión cuando tiene conocimiento del engaño, llegando a perder su trabajo e incluso fue denunciado por impago de pensiones, aportando testimonio del auto de apertura del juicio oral, resultando que no estaba obligado pues no era el padre. Frente a ello la parte demandada señala que la obligación de pago fue impuesta por resolución judicial no por la demandada y estaba obligado a cumplirla para no incurrir en delito de desobediencia o de impago de pensiones. Que efectivamente ello es así aunque no se puede olvidar que la sentencia estableció el deber de abono de la pensión al hijo al partir de la premisa de que como progenitor tiene el deber de alimentarlo, siendo la demandada quien presento la demanda lo que implicaba un claro reconocimiento de que era el actor el padre, habiendo resultado con posterioridad que esa premisa no respondía a la realidad, lo que lógicamente desconocía la autoridad judicial y el propio progenitor, siendo la demandada la única que al menos podía tener dudas de tal realidad, resultando acreditado, a mayor abundamiento, que fue la propia demandada la que en un momento determinado negó que fuera el padre, lo que significa que sabia que podría no ser el padre y nada hizo para solventar dicha duda, lo que desde luego le es imputable, si bien como veremos de ello no se deriva las consecuencias pretendidas para el apelante.

TERCERO.- Los conceptos por los que se reclaman son alimentos prestados al hijo, gastos de desplazamiento para ejercitar el derecho de visita, daños psicológicos y morales y costas del procedimiento - que exigen análisis y pronunciamientos individualizados. Es también de destacar que queda fuera de la acción ejercitada el verdadero padre, siendo así que en ocasiones los padres biológicos han sido declarados responsables de algunos de los conceptos antes enumerados: fue el criterio de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de León en sentencia de 2/enero/2007, en la que se hizo responsable de los alimentos prestados al hijo que luego resultó no serlo al verdadero padre por la vía del enriquecimiento injusto, amen de condenarle solidariamente con la esposa al pago de la indemnización por daño moral dadas las peculiares circunstancias que concurrían en el caso.

Respecto a los alimentos prestados al hijo. reclama el importe de 4399,95 euros, consta en autos que en beneficio del menor abonó esta cantidad que era la fijada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz antes citada, de alimentos a razón de 130 euros mensuales.

La citada sentencia señala:

"En contra de la devolución se puede razonar que se trata de alimentos ya consumidos que en su día se saldaron en cumplimiento de un título jurídico válido y eficaz, al modo de lo que ocurre con el matrimonio putativo ( art. 79 del Código Civil ). Y sobre todo se puede pensar que el principio del favor filia determina que, por norma general, no proceda la devolución al que se creía padre de las cantidades ya pagadas en concepto de alimentos. Tal es, por ejemplo la tesis de la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2.ª) en sentencia de 7/noviembre/2003. En el caso, el actor solicitaba por la vía del enriquecimiento injusto (art. 1895 Código Civil ) 6.000 euros por las cantidades que había entregado mensualmente desde la sentencia de separación a la esposa, en concepto de alimentos a la que creía hija y que, a través de un procedimiento posterior de impugnación de paternidad, resultó ser fruto de una relación extramatrimonial. La Audiencia consideró inaplicable el art. 1895 CC en este supuesto porque el cobro o su reclamación no se había producido a sabiendas de que se había perdido el derecho a percibir alimentos. Según la sentencia: "el pago de alimentos entre los años acotados hasta la sentencia que declara la no paternidad, lo es en cumplimiento de una sentencia que así lo determina; y esas cantidades (o la concreta de la menor cuestionada) lo es en cuanto que nacida dentro del matrimonio goza del carácter de hija de ambos, a quienes se les atribuye su paternidad; y alimentos sobre los que opera el principio jurídico de su no devolución en cuanto a las cantidades percibidas por las mismas. Existe, por tanto, una apariencia de probidad en el derecho al cobro y en la obligación de pago, que necesitaría para que operara contra quien los recibe (y no se olvida que lo son para consumir por quien aparentemente es hijo) que se acreditara la existencia de dolo en la reclamación o mala fe en los momentos periódicos de su percepción para que pudiera operar la posibilidad del reintegro a través del cobro de lo indebido, y los alimentos se deben hasta la sentencia que reconoce que la menor no es hija del actor".

Pues bien, puede resultar claro que las cantidades abonadas previamente a la sentencia de separación o divorcio no se pueden reclamar a la madre, dado que se presupone que durante el matrimonio ambos han debido contribuir indiscriminadamente a los gastos para el levantamiento de las cargas familiares ( arts. 1318 y 1362 ó 1438 todos ellos del Código Civil ). tras la resolución que puso fin a la crisis familiar existe, sin embargo, una suma cuyo destino aparece expresa y directamente determinado al pago de los alimentos de la menor, lo que provoca que el análisis deba ser diferente. Que los alimentos hayan sido ya consumidos no parece que sea razón obstativa alguna para que se proceda a su devolución si es que fueron satisfechos por quien no resultaba obligado a prestarlos. Por su parte, al menos en el caso de autos, el hecho de que el menor haya sido finalmente reconocido por su verdadero padre y que éste mantenga una relación sentimental estable con Doña. Angustia en la actualidad hace que la menor no se vea aparentemente afectada por la reclamación que por éste concepto se articula contra su madre.

En definitiva, se trata de una simple aplicación de las reglas del cobro de lo indebido ( art. 1895 del Código Civil ) de tal forma que Doña. Angustia, quien recibe algo que no tenía derecho a cobrar y que por error le ha sido indebidamente pagado, debe restituir lo recibido por cuanto se dan los presupuestos de hecho de la institución (no siendo tampoco ajeno al caso el supuesto del art. 1894 en sede de gestión de negocios ajenos) a saber: prestación realizada por el solvens con ánimo de extinguir una obligación; inexistencia de vínculo obligatorio entre el solvens y el accipiens que corresponda con los términos de la prestación realizada, derivada en el caso de auténtica relación de paternidad; y error del solvens, respecto del cual ya se ha razonado en extenso sobre su concurrencia.. " Este razonamiento entendemos no es de aplicación al caso que nos ocupa, pues efectivamente ha quedado acreditado que ha estado abonando alimentos en la creencia errónea que era el padre, pero no solo se trata de que se reciba algo que no se tenía derecho a cobrar y que por error ha sido indebidamente pagado, debiéndose restituir lo recibido, sino que el actor abona los alimentos porque así lo ordena una sentencia que es firme, siendo esta la que le impone el deber y no pudiéndose dejar mediante este procedimiento una sentencia como no puesta por el principio de la invariabilidad de las resoluciones, solo ello podría tener lugar habiendo instado su nulidad lo que ahora sería extemporáneo o mediante el correspondiente recurso extraordinario de revisión, que no consta se interpusiera. Por ello aunque pueda parecernos ciertamente un pago realizado por mediar una realidad que era inexistente, no es este el cauce para dejar sin efecto lo que la sentencia acordó y en virtud de la cual surgió la obligación de abonar alimentos, hasta que otra sentencia estimo la impugnación de la paternidad. Lo mismo se ha de decir respecto a los gastos de desplazamiento para el ejercicio del derecho de visita. reclama el actor por este concepto 1420 euros que se corresponden con el coste de un desplazamiento de Jerez hasta la localidad de Prado del Rey con el fin de visitar a su hijo. el importe no es excesivo o abusivo, a criterio de este tribunal, se corresponden con los gastos de los desplazamientos. Que el gasto pudiera ser en otro caso reintegrable tampoco nos ofrece mayores dudas en tanto que satisfecho en beneficio de una relación paterno-filial a la postre inexistente. Queda acreditado el importe de la prueba testifical de Sr. Julio que era quien lo llevaba pues el actor no tenia vehículo por 10 euros cada viaje, cuyo testimonio no se ha considerado inveraz, siendo el motivo de la desestimación los razonamientos expuestos sobre que también el derecho de visitas fue acordado por sentencia firme por lo que debe desestimarse la pretensión del actor y confirmar la sentencia CUARTO.- La parte demandada a su vez interpone recurso de apelación al mostrar disconformidad con que la sentencia le haya condenado al abono de una indemnización por daños psicológicos y daños morales.

Nos parece que es difícilmente el padecimiento psicológico independiente del daño moral causado: en la base del mismo está la afectación psicológica padecida y ambas indemnizaciones terminan por obedecer a los mismos hechos y se enlazan entre sí de manera inseparable. Y es que la afectación psicológica del actor no es nada más que una secuela del daño moral padecido.

La parte apelante niega la relación de causalidad, señala que el médico de cabecera no le ha visto ninguna patología y que es el carácter del apelado introvertido y obsesivo porque tiene un sustrato psíquico que le predispone a la depresión; además el psicólogo no puede afirmar con rotundidad que la causa sea conocer que no era cierta la paternidad por el tiempo transcurrido, también alude a la falta de culpabilidad respecto de este último extremo. Ya se ha contestado con anterioridad respecto al nexo casual el daño moral y/o psicológico existe, nos parece que es algo que está fuera de toda duda, de alguna manera es consustancial a situaciones como la descrita en la generalidad de los casos; de hecho es así contemplado por todas las audiencias que se han pronunciado al respecto. y en el caso del actor también así ha sido. Disponemos del informe pericial del psicólogo, convenientemente ratificado y sometido a contradicción en el juicio, el juez a quo ha tenido en cuenta el informe del psicólogo de medicina legal que le diagnostica una sintomatología leve depresiva con síntomas de carácter hostil, indicando que el hecho de haber ostentado una paternidad que no es real le ha podido generar sentimientos de humillación que le han desestabilizado y que se encuentre en un estado en el que no reacciona ni afronta de forma flexible sus nuevas circunstancias. El médico de cabecera reconoce le ha tratado de ansiedad y depresión, pero desconoce los motivos, aunque es una ansiedad leve y moderada; así mismo y como señala la sentencia destaca que aunque se dicto sentencia que declaro la no paternidad continuaron las Dp por abandono lo que indudablemnte supuso un mayor sufrimiento e impotencia del Sr. Porfirio. Sobre esta materia la doctrina del tribunal supremo puede ser resumida, entre otras en la sentencia de 9/diciembre/2003 en la que se indica: "Nuestro Código Civil no contempla la indemnización por daños morales, si bien su articulo 1107 impone el resarcimiento de "todos" y ha sido la jurisprudencia casacional civil, que se invoca (...) la que ha ido elaborando doctrina continuada y progresiva sobre su procedencia ya desde las antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1912 y de 19 de diciembre de 1949, declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido (...) y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro. En términos generales, como de manera exhaustiva analiza la Sentencia de 22 de febrero de 2001, el daño moral se sustantiviza para referirlo al dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece".

Y no cabe duda, como la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia ya expuso, que puede ser también aspecto integrador de ese daño moral, "cualquier frustración, quebranto o ruptura en los sentimientos, lazos o afectos, por naturaleza o sangre que se dan entre personas allegadas fundamentalmente por vínculos parentales, cuando a consecuencia del hecho ilícito, se ve uno de ellos privado temporal o definitivamente de la presencia o convivencia con la persona directamente dañada por dicho ilícito, o por la situación deficitaria o de auténtica orfandad en que pueden quedar ciertas personas por las lesiones por la muerte de sus parientes más cercanos, por ejemplo, en el supuesto de una relación parental intensa, la pérdida del padre con respecto a los hijos, o a la inversa y demás parientes, o incluso, a veces, por relaciones de propia amistad o convivencia, o cuando dichas personas conviven tan estrechamente que se crean lazos pseudo-parentales".

A esta jurisprudencia cabe añadir la relativa a que, si bien como toda indemnización el daño moral ha de ser probado por quien lo reclama por mor del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, cuando emane de un daño material o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, no así cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la in re ipsa loquitur, o cuando se da una situación de notoriedad, supuestos en los que no es exigible una concreta actividad probatoria. Como ha quedado dicho no es este el caso de autos en el que consta con suficiente nitidez que el padecimiento moral cierta y efectivamente se ha producido.

Llegados a este punto el problema queda circunscrito a la difícil cuestión de valorar el daño moral sin duda infringido. En este caso no resulta complicado pues la parte demanda nada acredita ni alega sobre la cuantia sino sobre la improcedencia y se ha aplicado las normas del baremo que son objetivas, debiéndose en consecuencia confirmar la sentencia en este extremo QUINTO.- Al desestimarse ambos recursos conforme artículo 398 de la LEC., procede imponer a las costas a ambas partes apelantes. en virtud del criterio objetivo de vencimiento VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

FALLAMOS

Que DESESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación procesal de Porfirio y por la de Laura contra la sentencia dictada el veintisiete de junico de dos mil trece por el Juzgado de Ubrique en los autos de JUICIO ORDINARIO 554/2010, CONFIRMAMOS la misma, procediendo e imponer a las partes apelantes las costas de esta alzada Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta, modificada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de CINCUENTA EUROS (50 #), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banco Santander, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0280/13, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J. 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, regulado en la Orden de HAP/ 2662/2012, de 13 de Diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8 de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.

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