Iustel
Declara la Sala que, conforme a los arts. 9.4 de la LOPJ y 2 b) de la LRJCA, y el art. 21.1 del TR de la Ley de Contratos del Sector Público, la competencia corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa y no a la civil, ya que la relación jurídica entre las partes calificada como concesión administrativa de servicios es concluyente a efectos de la determinación de la jurisdicción competente para conocer de los problemas derivados de dicha relación.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 19/02/2025
Nº de Recurso: 7776/2022
Nº de Resolución: 275/2025
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES
Tipo de Resolución: Sentencia
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 275/2025
En Madrid, a 19 de febrero de 2025.
Esta Sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por AENA SME S.A., representada por el procurador D. Jesús López Gracia, bajo la dirección letrada de D. Eduardo Villellas Bernal y D.ª Magdalena, contra la sentencia núm. 223/2022, de 29 de julio, dictada por la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, en el recurso de apelación núm. 392/2021, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 807/2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Santiago de Compostela. Ha sido parte recurrida Airfoods Restauración y Catering S.L., representada por el procurador D. José Paz Montero y bajo la dirección letrada de D. Alberto Dorrego de Carlos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia
1.-El procurador D. José Paz Montero, en nombre y representación de Airfoods Restauración y Catering S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra AENA SME S.A en la que solicitaba se dictara sentencia:
“por la que se estime íntegramente la demanda, y, por tanto:
(1) Declare que la crisis de la Covid-19 y sus consecuencias han generado un cambio imprevisible en las condiciones pactadas en relación con el Contrato de fecha 26 de diciembre de 2019, Expediente NUM000, suscrito entre AIRFOOS, COMO Arrendatario, y AENA S.M.E., S.A. como Arrendador.
(2) Se declare que la cláusula 3 del Contrato, que establece la obligación de pago de una renta mínima garantizada anual (RMGA) es una obligación excesivamente onerosa y desproporcionada para AIRFOODS teniendo en cuenta las circunstancias económicas habidas en el momento de la suscripción del Contrato y lasque han surgido debido a la crisis de la COVID-19.
(3) Se acuerde la modificación del Contrato de fecha 26 de diciembre de 2019, Expediente NUM000, suscrito entre AIRFOOS, como Arrendatario, y AENA S.M.E., S.A., como Arrendador, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, en el sentido de suprimir la cláusula 3.2 del Contrato en cuanto a la obligación de pago de la renta mínima garantizada anual (RMGA) durante toda la duración del Contrato.
(4) Subsidiariamente, para el supuesto que se considere no ajustada a derecho la petición contenida en la letra(3), se acuerde por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, la suspensión de la obligación por parte de AIRFOODS de pago de la renta mínima garantizada anual (RMGA) durante los ejercicios 2020, 2021 y 2022.
(5) Se condene a AENA S.M.E., S.A. a estar y pasar por las anteriores condenas y cumplirlas en su integridad.
Se condene en costas a la Demandada”.
2.-La demanda fue presentada el 14 de diciembre de 2020 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 4de Santiago de Compostela, se registró con el núm. 807/2020. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.
3.-La procuradora D.ª María Rita Goimil Martínez, en representación de AENA SME, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda con expresa imposición de costas.
4.-Tras seguirse los trámites correspondientes, la magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Santiago de Compostela dictó sentencia n.º 121/2021, de 2 de septiembre, con la siguiente parte dispositiva:
“Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Airfoods Restauración y Catering SL frente a AENA y, en consecuencia, se declara que la crisis del Covid - 19 y sus consecuencias han generado un cambio imprevisible en las condiciones pactadas en relación con el contrato suscrito en fecha 26 de diciembre de 2019, y por ello se establece que durante el periodo correspondiente a 1 de enero a 14 de marzo de 2020 se mantenga el sistema de pago de la renta prevista en el contrato suscrito por las partes, prorrateándose la RMGA por días correspondientes a dicho periodo, suspendiéndose y no siendo exigible la RMGA correspondiente al periodo que media entre el 15 de marzo y 21 de junio de 2020; manteniéndose en todo caso el juego previsto en el contrato entre Renta Variable y Renta Mínima Garantizada Anual, se establece para el periodo de 22 de julio a31 de diciembre de 2020 que la RMGA se fijara en el momento contractualmente previsto (a la finalización de cada año anual) dividiendo la RMGA pactada para el 2020 y correspondiente a dicho periodo entre el número de pasajeros de 2019 correspondiente a tal periodo, multiplicándose por el número real de pasajeros a dicho periodo en el año 2020, sistema que se aplicará igualmente en anualidades sucesivas (división de la RMGA anual pactado para cada anualidad entre el número de pasajeros del año 2019 y multiplicación por el número de pasajeros reales de la anualidad), restableciéndose las condiciones originales del contrato celebrado entre las partes en el momento en que el número de pasajeros anuales sea igual o superior al número de pasajeros del año 2019, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.”
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia
1.-La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de AENA SME, S.A.
2.-La resolución de este recurso correspondió a la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, que lo tramitó con el número de rollo 392/2021 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha29 de julio de 2022, cuya parte dispositiva establece:
“LA SALA ACUERDA, QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la entidad AENA SME S.A. DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2021en el juicio ordinario núm. 392/2021, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Santiago de Compostela, con el único matiz de que, a raíz de la entrada en vigor de la Disposición Final Séptima de la Ley 13/2021 de 1 de octubre, la mención que se realiza al 22 de julio de 2020, como fecha a partir de la cual comienza a devengarse la renta por pasajero, ha de entenderse hecha al 21 de julio de 2020.
Corresponde a la parte apelante el abono de las costas causadas.”
TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación
1.-La procuradora D.ª María Rita Goimil Martínez, en representación de AENA SME, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:
“Único.- Vulneración del principio de congruencia de las sentencias del artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 24 de la Constitución ( artículo 469.1.2.º de la LEC). Se ha producido una incongruencia extrapetita patente y notoria en la Sentencia. [...]”.
Los motivos del recurso de casación fueron:
“Primero.- Motivo primero del recurso de casación interpuesto en virtud de los arts. 477.2.3.º y 477.3 de la LEC. Infracción de los artículos 1091 y 1256 del Código Civil en relación con los artículos 1258 y 1278 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que crea, aplica e interpreta la cláusula rebus sic stantibus[sentencia n.º 455/2019, de 18 de julio; sentencia n.º 452/2019, de 18 de julio; sentencia n.º 5/2019,de 9 de enero; sentencia n.º 333/2014, de 30 de junio; sentencia n.º 559/2022, de 11 de julio; sentencia n.º19/2019, de 15 de enero] en lo relativo a la inaplicación de la cláusula rebus sic stantibus cuando se ha pactado una distribución de riesgos en el contrato. La Audiencia Provincial yerra al haber declarado la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus al Contrato litigioso cuando en el mismo (i) se establece un sistema de rentas que incluye una renta mínima que asigna el riesgo de defraudación de las expectativas económicas a Airfoods y (ii)se recogían cláusulas de exención de responsabilidad de Aena en caso de cierre del aeropuerto por motivos de seguridad.
“Segundo.- Motivo segundo del recurso de casación interpuesto en virtud de los artículos 477.2.3.º y 477.3 de la LEC. Vulneración de los artículos 14, 117 y 33 de la Constitución Española. La sentencia aplica la Disposición Final Séptima de la Ley 13/20212. Esta norma vulnera los derechos fundamentales de Aena. El motivo presenta interés casacional porque la Ley 13/2021 lleva menos de cinco años en vigor y no existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. Solicitamos a esta Ilma. Sala el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional”.
2.-Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 12 de junio de 2024, cuya parte dispositiva es como sigue:
“Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad AENA SME, SA. contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 6.ª, con sede en Santiago de Compostela en el rollo de apelación n.º 392/2021,dimanante de juicio ordinario n.º 807/2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Santiago de Compostela.”
3.-Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.
4.-Al no solicitarse por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el 12 de febrero de 2025, en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.-El 26 de diciembre de 2019 celebraron un contrato la empresa AENA SME S.A. (en lo sucesivo AENA) y la compañía mercantil Airfoods Restauración y Catering S.L. (en adelante. Airfoods) sobre cuatro locales de negocio dedicados a restaurantes, sitos en el aeropuerto de Santiago de Compostela (dos locales estaban situados en la zona de embarque y otros dos en la zona de tierra). En el contrato se pactó que la arrendataria abonaría una renta mínima garantizada (RMGA).
2.-Airfoods presentó una demanda contra AENA, en la que reclamaba que se aplicara al mencionado contrato la denominada cláusula rebus sic stantibus, por la situación creada por la pandemia de Covid 19 y el cierre de los aeropuertos.
3.-Previa oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, declaró que la crisis del Covid 19 y sus consecuencias habían generado un cambio imprevisible en las condiciones pactadas en el contrato y estableció que durante el periodo correspondiente al 1 de enero al14 de marzo de 2020 se mantuviera el sistema de pago de la renta prevista en el contrato suscrito por las partes, prorrateándose la RMGA por días correspondientes a dicho periodo, pero suspendiéndose y no siendo exigible la RMGA correspondiente al periodo entre el 15 de marzo y el 21 de junio de 2020; con mantenimiento, en todo caso, del juego previsto en el contrato entre Renta Variable y Renta Mínima Garantizada Anual. Estableció que, para el periodo de tiempo del 22 de julio al 31 de diciembre de 2020 la RMGA se fijara en el momento contractualmente previsto (a la finalización de cada año anual) dividiendo la RMGA pactada para el2020 y correspondiente a dicho periodo entre el número de pasajeros de 2019 correspondiente a tal periodo, multiplicándose por el número real de pasajeros a dicho periodo en el año 2020, sistema que se aplicará igualmente en anualidades sucesivas (división de la RMGA anual pactado para cada anualidad entre el número de pasajeros del año 2019 y multiplicación por el número de pasajeros reales de la anualidad); restableciéndoselas condiciones originales del contrato celebrado entre las partes en el momento en que el número de pasajeros anuales sea igual o superior al número de pasajeros del año 2019.
4.-AENA interpuso un recurso de apelación contra dicha sentencia, que fue desestimado por la Audiencia Provincial. Consideró, resumidamente, que había existido una situación radical imprevisible, con un impacto económico muy significativo, que por su propia naturaleza era completamente ajena a las expectativas de las partes al tiempo de celebración del contrato y que, por tanto, no podía haber sido tenida encuentra por las partes al fijar el precio del contrato. Como consecuencia de ello, concurría una alteración de la base de negocio que conllevaba un perjuicio grave y excesivamente oneroso para la arrendataria, puesto que mientras en 2019las ventas de julio ascendieron a 516.639,41 €, las ventas de julio de 2020 se redujeron a 88.615,66 €; es decir, la cifra de negocio experimentó una reducción del 82,85 %. Del mismo modo, en 2019 las ventas de agosto ascendieron a 554.325,24 €, cuando las de agosto de 2020 se redujeron a 169.571,67 €; es decir, la cifra de negocio experimentó una reducción del 69,49 % en ese mes. Y en septiembre, continuó la caída, puesto que de unas ventas de 519.348,10 € en 2019, se pasó a unas ventas de 102.836,25 € (reducción del 80,20 %) en septiembre de 2020.
La Audiencia Provincial argumentó también que habían existido negociaciones previas sin acuerdo, de lasque se desprendía la incoherencia de AENA, puesto que, por una parte, negaba la aplicabilidad de la doctrina rebus sic stantibus, pero por otra, tanto en sus comunicaciones extrajudiciales previas como en la propia contestación, admitía que la crisis derivada de la Covid-19 daba lugar a la modificación del contrato, por lo que llegó a plantear distintas propuestas.
5.-AENA ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación.
6.-Al considerar la Sala que podría existir incompetencia de la jurisdicción civil, por ejercitarse en la demanda una acción relativa a reequilibrio contractual de una concesión administrativa, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal, conforme a lo previsto en los arts. 37.2 y 38 LEC.
Las partes alegaron, resumidamente, que, al no haberse apreciado la falta de competencia de la jurisdicción civil en ninguna de las dos instancias, ni haberse alegado por la parte demandada, ya no procedía su apreciación de oficio en la fase final del proceso, para evitar un peregrinaje de jurisdicciones. Así como que no había una jurisprudencia concluyente que permitiera afirmar la incompetencia de la jurisdicción civil.
El Ministerio Fiscal informó que la competencia para el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.
SEGUNDO.- Cuestión previa. Promulgación durante la tramitación del procedimiento de una legislación con efectos retroactivos.
1.-En el periodo intermedio entre el dictado de la sentencia de primera instancia y la de apelación, se promulgó la Ley 13/2021, de 1 de octubre, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de infracciones relativas al arrendamiento de vehículos con conductor y para la luchar contra la morosidad en el ámbito del transporte de mercancías por carretera, así como otras normas para mejorar la gestión en el ámbito del transporte y las infraestructuras (BOE de octubre de 2021),cuya Disposición final séptima establece lo siguiente:
“1. Los contratos de arrendamiento o de cesión de local de negocio para actividades de restauración o de comercio minorista concluidos entre AENASME S.A. y operadores privados que se encontrasen en vigor el día14 de marzo de 2020, o hubiesen sido licitados con anterioridad a dicha fecha, quedarán automáticamente modificados por efecto de esta Ley en los siguientes términos:
a) La parte proporcional de Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) establecida en los contratos correspondiente al periodo de tiempo que se extiende entre el 15 de marzo de 2020 y el 20 de junio de 2020,ambos incluidos, quedará suprimida y no será exigible su pago por AENA.
b) A partir del día 21 de junio de 2020 la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) fijada en los contratos quedará automáticamente reducida en proporción directa al menor volumen de pasajeros en el aeropuerto donde se ubique el local respecto al volumen de pasajeros que existió en ese mismo aeropuerto en 2019, no siendo exigible por AENA el pago de una RMAG por mayor importe. Esta reducción de la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) será aplicable en 2020, así como en todos los años posteriores hasta que el volumen anual de pasajeros del aeropuerto sea igual al que existió en 2019. El cálculo de la minoración de la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) se realizará mediante un prorrateo de su importe con arreglo a los datos oficiales sobre el volumen de pasajeros publicados por AENA.
c) Lo establecido en el apartado anterior no afectará al derecho de AENA a exigir el pago de la Renta Variable establecida en los contratos en función de los ingresos derivados de las ventas en los diferentes locales.
“2. La modificación de los contratos establecida en esta disposición será igual para todos los contratos y operadores. Tendrá carácter obligatorio para AENA y producirá plenos efectos jurídicos aun cuando las partes hubiesen alcanzado acuerdos diferentes sobre la minoración de la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG),u otras cláusulas, o ya se hubiese procedido al pago de esta obligación”.
2.-Como se desprende de su propio tenor literal, la transcrita disposición final séptima impuso una modificación de los contratos de arrendamiento o cesión de local de negocio en los aeropuertos gestionados por AENA. Se introdujo mediante una enmienda en el Senado, por lo que la exposición de motivos no hace mención a ella. Dicha enmienda tenía como finalidad expresa solucionar legislativamente el conflicto que enfrentaba a AENA con los concesionarios de locales comerciales de los aeropuertos, por la caída de sus ingresos como consecuencia de la drástica reducción del número de pasajeros durante la pandemia. Básicamente, impone las siguientes medidas:
a) Supresión de la renta mínima anual garantizada (RMAG) correspondiente al periodo de tiempo comprendido entre el 15 de marzo y el 20 de junio de 2020, que no será exigible por AENA.
b) A partir del día 21 de junio del 2020, la renta mínima anual garantizada quedará automáticamente reducida en proporción directa con el menor volumen de pasajeros en el aeropuerto donde se ubique el local respecto al volumen de pasajeros que existió en ese mismo aeropuerto en el 2019. Esta reducción será aplicable hasta que el volumen anual de pasajeros del aeropuerto sea igual al que existió en el 2019.
c) La modificación de los contratos así establecida será igual para todos los contratos y operadores, tendrá carácter obligatorio para AENA y producirá plenos efectos jurídicos aun cuando las partes hubiesen alcanzado acuerdos diferentes sobre la minoración de la renta mínima anual garantizada (o sobre otras cláusulas) o ya se hubiese procedido al pago de esta obligación.
3.-Previamente a la promulgación de esa normativa específica sobre el reequilibrio contractual a consecuencia de la repercusión de la pandemia del Covid 19 en los locales de negocio sitos en aeropuertos, ya se habían dictado normas más generales en sentido similar, como el Real Decreto-Ley 8/2020 y el Real Decreto-Ley17/2020, a fin de dar respuesta a la afectación del Covid 19 de los contratos concesionales (en sentido amplio)del sector público.
TERCERO.- Abstención de conocimiento sobre el recurso de casación. Los litigios sobre reequilibrio contractual de concesiones administrativas son competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, no de la civil
1.-En ninguna de las resoluciones de instancia, ni en el recurso extraordinario por infracción procesal ni en el de casación, se hace mención a una cuestión que este tribunal aprecia de oficio y que, por afectar al orden público procesal, puede plantearse en cualquier fase del procedimiento ( art. 38 LEC), con carácter previo a cualquier otra consideración sobre la estimación o desestimación de las pretensiones de las partes: la evidente incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de una demanda que se refiere a una pretensión de reequilibrio contractual de una concesión administrativa.
La jurisdicción competente para el conocimiento del asunto no sería la civil, sino la contencioso-administrativa, según establecen los arts. 9.4 LOPJ y 2 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y el art. 21.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Puesto que el art. 9.6 LOPJ establece el principio de improrrogabilidad de la jurisdicción, de modo que salvo excepción legal expresa, un mismo asunto no puede corresponder a la competencia de dos órdenes jurisdiccionales distintos, sino sólo a la de uno de ellos.
2.-En el ámbito jurisprudencial, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo Contencioso-Administrativo, de 20 de abril de 2015 ( ROJ: STS 1597/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1597), señala cuatro consideraciones básicas que vertebran la contratación pública, que son las siguientes: (i) el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa;(ii) la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista; (iii) en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración (ius variandio factum principis),o por hechos que se consideran extra muros de la normal aleatoriedad del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible; y (iv)más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla (en la misma línea, sentencias de la Sala Tercera 1077/2019, de 16 de julio, y 105/2022, de 31 de enero de 2022).
3.-En este contexto y de manera más específica, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo317/2021, de 8 de marzo, consideró que los contratos de arrendamiento que AENA suscribe con los empresarios de restauración en los aeropuertos debían calificarse como contratos de concesión de servicios. Si se atiende a la fecha, se aprecia que dicha resolución se dictó en pleno conflicto entre AENA y sus arrendatarios por el cierre obligatorio de los restaurantes durante el estado de alarma y las subsiguientes restricciones al tráfico aéreo, que provocaron una fuerte caída de ingresos, y obligaron al legislador a adoptar soluciones de urgencia, como fueron, además de las ya citadas anteriormente, el RDL 35/2020 de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, que impuso una reducción o una moratoria de las rentas debidas por los arrendatarios de inmuebles propiedad de empresas públicas, por el tiempo que durara el estado de alarma y hasta un máximo de cuatro meses; y sobre todo, la transcrita disposición final séptima de la Ley 13/2021.
La cuestión de interés casacional a revolver en la sentencia (Sala 3.ª) 317/2021, de 8 de marzo, era determinar “si los contratos de alquiler de local de AENA deben ser calificados de contratos de arrendamiento o, por aplicación de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero, deben calificarse como contrato de concesión deservicios”. Los argumentos definitivos fueron dos: (i) la calificación de arrendamiento debía descartarse, porque los contratos incluían cláusulas “que exceden con mucho del contenido obligacional propio y característico” de una relación arrendaticia; y (ii) que AENA “se reserva las facultades de dirección y control de la actividad”, pero sin asumir los riesgos de la explotación, lo que indicaba que se los había transferido al contratista, y por tanto, la existencia de una concesión de servicios.
4.-Que la relación jurídica entre las partes sea calificada por la jurisdicción contencioso-administrativa como concesión [administrativa] de servicios es concluyente a efectos de la determinación de la jurisdicción competente para conocer de los problemas derivados de dicha relación, por cuanto el art. 21.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece:
“El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos”.
Mientras que el art. 21.2 del mismo Texto Refundido reserva a la jurisdicción civil el conocimiento de los contratos privados.
5.-Finalmente, el auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo ( art. 42 LOPJ)núm. 8/2024, de 27 de junio ( ROJ: ATS 8656/2024 - ECLI: ES:TS:2024:8656A), en un conflicto de competencia entre las jurisdicciones contencioso-administrativa y civil, relativo a un procedimiento sobre las medidas a adoptar para el restablecimiento del equilibrio contractual como consecuencia del Covid-19 en un contrato con una sociedad mercantil de capital público, declaró que la competencia para conocer del litigio correspondía al orden contencioso-administrativo.
No es el mismo sector de actividad, pues este auto no se refiere al servicio de restauración en aeropuertos, pero el caso tiene una evidente identidad de razón con el que nos ocupa, en cuanto que se trataba de un contrato celebrado por una sociedad de capital público respecto del que se pretende la adopción de medidas de reequilibrio contractual como consecuencia de la crisis derivada de la pandemia del Covid-19.
6.-En cuanto a las objeciones de las partes sobre la apreciación de oficio de la incompetencia de jurisdicción en esta fase procesal, aparte de que está expresamente prevista en el art. 38 LEC, no procede volver a reconsiderar si este tipo de contratos son o no concesiones administrativas, como pretende AENA, puesto que ello ha sido ya resuelto por la jurisdicción contencioso-administrativa en la sentencia de la Sala Tercera antes reseñada. Ni tampoco procede a toda costa el mantenimiento ficticio de una competencia incorrecta con la única finalidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre la Disposición final séptima de la Ley 13/2021, de 1 de octubre (que es lo realmente pretendido por AENA), pues quién mejor que la jurisdicción realmente competente para decidir sobre ello.
Respecto a la inconveniencia del peregrinaje de jurisdicciones que invoca la parte recurrida, es precisamente función del Tribunal Supremo unificar los criterios y crear jurisprudencia que ofrezca seguridad jurídica en temas de suyo conflictivos como son los atinentes a la determinación de la jurisdicción competente en determinadas materias.
Y en todo caso, una vez clara la postura de la jurisdicción contencioso-administrativa de atraer hacía sí este tipo de cuestiones, lo que también ratifica la Sala de Conflictos de Competencias de este Tribunal Supremo, carece de sentido que la jurisdicción civil dicte un pronunciamiento contradictorio. Es doctrina del Tribunal Constitucional (verbigracia, sentencia núm. 192/2009, de 28 de septiembre, con cita de la STC 34/2003, de 25de febrero), que “cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio”. Y en este caso, no se aprecian razones para dicho apartamiento de criterio. Máxime cuando el concesionario no queda desprotegido, al estar cubierto por las previsiones imperativas y retroactivas de la tan citada Disposición final séptima de la Ley 13/2021, de 1 de octubre.
7.-En consecuencia, debe declararse la incompetencia de la jurisdicción civil para el conocimiento del asunto del que trae causa este recurso de casación, conforme a lo dispuesto en los arts. 9.4 LOPJ y 37.2 y 38 LEC, en consonancia con el art. 2 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el art.21.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Lo que, en este caso, se traduce en que, en cumplimiento de lo previsto en el art. 37.2 LEC, la obligación de abstención de conocimiento de los tribunales civiles conlleva que no proceda resolver el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación que nos ocupa; y a tenor de los arts. 238.1.º y 240.2.II LOPJ y 225.1.º y 227.2. II LEC, que deba declararse la nulidad de todo lo actuado en ambas instancias.
CUARTO.- Costas y depósitos
1.-Habida cuenta que la falta de jurisdicción se ha apreciado de oficio y no a instancia de ninguna de las partes, no procede imponer las costas causadas por el recurso extraordinario por infracción procesal y por el recurso de casación, en tanto que la nulidad de actuaciones que comporta dicho pronunciamiento determina, a su vez, que queden sin efecto los relativos a las costas de ambas instancias ( sentencias 514/2008, de 4 de junio;1060/2008, de 17 de noviembre; y 575/2024, de 29 de abril).
2.-Asimismo, procede ordenar la devolución de los depósitos constituidos para la formulación de los recursos extraordinario por infracción procesal, de casación y de apelación, de conformidad con la disposición adicional15.ª, apartado 8, LOPJ.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
1.º-Abstenernos de conocer del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación interpuestos por AENA SME S.A. contra la sentencia núm. 223/2022, de 29 de julio, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, en el recurso de apelación núm. 392/2021.
2.º-Declarar la incompetencia de la jurisdicción civil para el conocimiento de la demanda interpuesta por Airfoods Restauración y Catering S.L. contra AENA SME S.A., que dio lugar al juicio ordinario núm. 807/2020del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Santiago de Compostela. Por corresponder su conocimiento al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
3.º-Declarar la nulidad de todas las actuaciones desde la admisión a trámite de la demanda, con reserva a las partes del uso de su derecho ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.
4.º-No hacer expresa imposición de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación ni de las causadas en ambas instancias y ordenar la devolución de los depósitos constituidos para la formulación de tales recursos y el de apelación.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
