Diario del Derecho. Edición de 16/07/2018
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  • EDICIÓN DE 29/07/2014
 
 

No concurre la agravante de abuso de relaciones personales en el delito de apropiación indebida cometido por la acusada, tutora de su marido incapacitado, al estar separados de hecho y no mediar afecto alguno ni relación conyugal

29/07/2014
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Es objeto de impugnación la sentencia que condenó a la recurrente como responsable del delito agravado de apropiación indebida -en la modalidad de distracción- y del delito de dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherente a la tutela que ostentaba sobre la víctima.

Iustel

Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida concurren los elementos del tipo penal aplicado, pues, son hechos declarados probados, que la condenada dispuso para sí misma de la indemnización otorgada a la víctima por las gravísimas secuelas padecidas en un accidente de tráfico. Ahora bien, no aprecia el TS la concurrencia de la gravante de abuso de relaciones personales aplicada, ya que la formal existencia de matrimonio que determinó que la acusada actuara como tutora, no era tal, ya que actuó como si ese matrimonio no existiera, los cónyuges estaban separados de hecho y no mediaba afecto alguno ni el menor atisbo de relación marital, habiendo rehecho la condenada su vida con otras parejas. En cuanto al delito de abandono de incapaces, los deberes cuyo incumplimiento están penalmente sancionados no se circunscriben a la asistencia de índole puramente económica correspondiente a una pensión alimenticia, sino que abarca el conjunto de deberes relativos a la atención y cuidado que corresponde al tutor respecto al incapaz, deberes que en este caso fueron totalmente incumplidos.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 121/2014, de 19 de febrero de 2014

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 466/2013

Ponente Excmo. Sr. CARLOS GRANADOS PEREZ

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Benita, conta sentencia dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial del Álava que le condenó por delitos de apropiación indebida a e Incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la tutela, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrida la acusación particular en nombre de Marco Antonio, representando por el Procurador Sr. Peral de la torre, y estando la recurrente representada por el Procurador Sr. Belmonte Crespo.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria instruyó Procedimiento Abreviado con el número 93/2009 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava que, con fecha 28 de enero de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: Que el 2 de Diciembre de 1989 D. Marco Antonio y la acusada, Benita, cuando tenían veintidós y veintiún años de edad contrajeron matrimonio en régimen de gananciales en la ciudad de Vitoria-Gasteiz (Álava) de la que ambos eran naturales y donde vivían. Marco Antonio reconoció como suya a la hija que había tenia la acusada el NUM004 de 1985, y tuvieron dos hijos en común nacidos en dicha ciudad el día NUM005 de 1991 y el NUM006 de 1994. (I)

Que hasta el 26 de octubre de 1999 el matrimonio mantenía la convivencia en el domicilio familiar, el último sito en la vivienda D del piso NUM007 del inmueble núm. NUM008 de la CALLE001 de Vitoria-Gasteiz; no obstante lo anterior, poco antes Marco Antonio había comenzado a comentar a quien por entonces era su compañero de trabajo en la empresa Gameko S.A. y amigo, D. Gervasio, que iba a buscar piso y a consultar con un abogado el tema de su separación matrimonial, contándole el reciente incidente que había tenido a raíz de que una vecina le dijera que su esposo y la acusada "se habían liado". (II)

Que sobre las 14:48 horas del día 26 de octubre de 1999 Marco Antonio viajaba como copiloto en el turismo conducido por Gervasio de vuelta a sus domicilios después de cumplir la jornada laboral, cuando sufrieron un accidente de tráfico. El conductor del camión contra el que impactó el turismo fue condenado como autor criminalmente responsable de una falta de imprudencia leve con resultado de lesiones, en Sentencia dictada el 27 de Diciembre de 2001 por el Juzgado de Instrucción núm, 2 de los de Vitoria-Gasteiz en el juicio de Faltas num. 839/1999 seguido a causa del accidente. Marco Antonio tardó en curar de sus lesiones 365 días, durante los cuales permaneció ingresado en diversos centro hospitalarios, restándole las siguientes secuelas; material de osteosíntesis en fémur derecho; cicatrices por herida frontal, gastrotomía, traqueotomía e intervención quirúrgica en fémur; áreas de osificación heterotópica en muslo derecho; hemiparesia derecha entre moderada y grave por presentar pléjia branquial y debilidad importante en extremidad inferior, con ausencia del control esfinteriano; y funcionamiento intelectual muy deficiente, asimilable a la pérdida de capacidad intelectual en grado alto; trastorno bipolar asimilado a psicosis maniaco depresiva; disfasia mixta moderada; trastorno de la personalidad compatible con síndrome de Morie; así como imposibilidad para la deambulación; precisando de terceras personas para su ayuda y supervisión. Tras el periodo de curación Marco Antonio fue ingresado en la residencia Ribera alta sita en la localidad del mismo nombre de Álava por entonces dirigida por D. Maximino. (III)

Que el 15 de Septiembre de 2000 el Instituto de Bienestar Social de la Diputación foral de Álava había dictado Resolución reconociendo que Marco Antonio presentaba un grado del 95 por ciento de minusvalía. Por su parte, el Instituto nacional de la Seguridad Social le reconoció una incapacidad permanente en grado de gran invalidez sin posibilidad razonable de recuperación, haciéndole beneficiario de una pensión por dicho concepto. En virtud de demanda presentada por la acusada el 16 de octubre de 2000, el 9 de marzo de 2001 el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Vitoria-Gasteiz dictó Sentencia declarando la incapacidad total y absoluta de Marco Antonio para el buen gobierno de su persona y bienes. El 29 de Abril de 2001 dicho Juzgado mandó incoar el expediente de constitución de tutela, y, aunque las hermanas de Marco Antonio, D.ª Blanca y D.ª Crescencia, manifestaron en la correspondiente audiencia que su hermano tenía intención de separarse antes del accidente y que la acusada tenía en la actualidad otra pareja por lo que consideraban más idóneo que fuera nombrada tutor persona ajena a la familia, visto que el Sr. Maximino rechazó en favor de la acusada ser nombrado tutor, finalmente, a propuesta del Ministerio fiscal, el Juzgado nombró tutor a la acusada. El 2 de octubre de 2001 la acusada aceptó y juró el cargo de tutor de Marco Antonio. (IV)

Que, entretanto, Marco Antonio permanecía en la residencia Ribera Alta, cuyo director pasó a ser D. Agapito. Si bien en un principio la acusada iba una vez casi todas las semanas a visitar a Marco Antonio, pronto empezó al poner excusas y a sustituir visitas por llamadas telefónicas preguntando por su estado, llevando a los hijos ocasionalmente y dando orden de que ni los padres ni las hermanas de Marco Antonio pudieran sacarlo de la residencia siquiera en Navidad pese a que ella no se lo iba a llevar a casa; incluso, cuando ocasionalmente acudía de visita, lo hacía acompañada de Bucanero, un amigo del matrimonio antes del accidente con quien a los pocos meses la acusada había iniciado una relación sentimental de pareja, besándose con él delante de Marco Antonio y haciendo comentarios sobre los lugares donde habían estado y lo que habían hecho, lo cual provocaba la irritación de Marco Antonio. (V)

Que el 20 de Abril de 2001 la acusada había comprado luna vivienda unifamiliar de nueva construcción con tres plantas comunicadas por escaleras, enclavada en la URBANIZACIÓN000 sita en la localidad de Almuñécar, provincia de Granada a la que se había ido a vivir Bucanero. Durante los meses siguientes la acusada se sacó el permiso de conducir tipo B, y acondicionó y amuebló normalmente dicha vivienda sin tener en consideración la discapacidad física de Marco Antonio. En verano de 2001, acusada se fue a vivir a Almuñécar con los tres hijos, y, en Septiembre de 2002 trasladó al Marco Antonio a la residencia para ancianos Entreálamos sita en la localidad granadina de Atarfe. (VI)

Que el 2 de Septiembre de 2002 la Audiencia Provincial de Álava dicta Sentencia en apelación del Juicio de Faltas seguido a causa del accidente. Como resultado de dicho Juicio, la aseguradora del camión es condenada a abonar a Marco Antonio en la persona de la acusada en condición de tutora, un total de 787.084,20 euros que engloban, además de los intereses legales las siguientes partidas en concepto de indemnización por responsabilidad civil: incapacidad temporal hospitalaria, secuelas valoradas en el máximo legal de los 100 puntos, factor de corrección por daños morales complementarios en atención a la gravedad de las secuelas, factor de corrección por gran invalidez, factor de corrección por adecuación de la vivienda, factor de corrección por perjuicios morales de la familia, factor de corrección por perjuicios económicos, y gastos. Los días 21 de Febrero y 20 de Octubre de 200 la acusada había recibido a cuenta las cantidades de 173.206,75 y 201.889,96 euros; el día 24 de Mayo de 2002 había recibido otros 224.905,09 euros; y los días 28 de octubre de 2002, 18 de noviembre y 4 de Diciembre de 2003 recibió respectivamente 17.024,56, 159.130,36 y 10.297,49 euros, recibiendo finalmente el 5 de Febrero de 2004 los 629,98 euros que faltaban del total. (VII)

Que tras jurar el cargo de tutora, el 21 de Noviembre de 2001 la acusada presentó ante el Juzgado el primer inventario de bienes de Marco Antonio. El 30 de Julio de 2002, el Juzgado dictó Auto en el que, estimando el recurso de reposición interpuesto por las hermanas de Marco Antonio, declara no haber lugar a aprobar el inventario, ordenando a la acusada completarlo y mandado remitir a la Fiscalía testimonio de lo actuado por si considera la remoción del cargo o depurar cualquier tipo de responsabilidad. El Juzgado no aprobó el inventario porque pese a los requerimiento hechos a la acusada, ésta no justificaba los conceptos ni la necesidad de las inversiones, que decía haber realizado con las cantidades recibidas a cuenta de 173.206,75 y 201.889,96 euros; en concreto: el pago a un amigo de Marco Antonio el 23 de Febrero de 2000 de un préstamo por importe de 6.010,12 euros para poder cuidarlo en el hospital; pagos a letrados por importe de 26.144,03 euros en Abril y Noviembre de 2000; la suscripción los días 23 y 28 de octubre de 2000 de un total de 120.202,42 euros en fondos de inversión a su exclusivo nombre; y la referida compra de la vivienda de Almuñécar, a su exclusivo nombre y por el precio de 94.582,48 euros, aparte los 39.065,79 euros en obras y muebles. Por eso, en el mismo Auto el Juzgado volvía a requerir a la acusada para que incluyera en el inventario la indemnización recibida en el Juicio de Faltas, así como para que aportar las escrituras de constitución de los préstamos hipotecarios, minutas de letrado abonadas, certificado de los fondos de inversión y contratos de préstamo por particulares. (VIII)

Que hasta el 31 de octubre de 2002 la acusada no presentó escrito al Juzgado diciendo cumplir el requerimiento contenido en el Auto que no aprobaba el primer inventario de bienes de Marco Antonio. No cumpliendo dicho escrito, el requerimiento, el Juzgado volvió la requerir a la acusada el 22 de Noviembre de 2002 para que presentara nuevo primer inventario, requerimiento que omitió la acusada, volviendo a ser requerida el 6 de Febrero de 2003 bajo apercibimiento. El 22 de Febrero de 2003 la acusada presentó el nuevo inventario, no constando que fuera aprobado, aunque, finalmente, tres nuevos requerimiento a la acusada, y a petición del Ministerio fiscal, el 9 de Julio de 2003 el Juzgado aprobó la rendición de cuentas correspondiente solo al año 2002. Por otro lado, remitido al Fiscalía el testimonio que mandaba el Auto que no aprobó el primer inventario de bienes de Marco Antonio, el citado 6 de Febrero de 2003 el Juzgado requirió la Fiscalía nuevamente sobre la remoción del cargo de tutor. El 31 de julio de 2003 una hermana de Marco Antonio solicitó la remoción de la acusada, resultando que el Juzgado dictó Auto el 23 de Diciembre del 2003 desestimando tal solicitud. (IX)

Que, así las cosas, Marco Antonio continuó ingresado en la residencia Entreálamos, y la acusada y los tres hijos continuaron residiendo en la vivienda de Almuñécar. Las cuotas mensuales de la residencia se continuaban pagando con la pensión por invalidez, siendo el importe mensual de esta última en el año 2003 de 2.122,01 euros, en 2004 de 2.173,81 euros, en 2005 de 2.240,36 euros, en 2006 de 2.307,29 euros, en 2007 de 2.360,20 euros y en 2008 sobre 2.400 euros. Entre Agosto de 2003 y Agosto de 2004 la acusada empezó una nueva relación sentimental de pareja que duró tres años. El 25 de octubre de 2004 se transfirió al nombre de la acusada el tractocamión FI....FI matriculado en el año 2000, y, el 29 de diciembre de 2005, el semi-remolque FI.....UF matriculado en 1992. (X)

Que durante este tiempo la acusada iba muy pocas veces al año a visitar a Marco Antonio, haciéndolo normalmente acompañada de su pareja y sin los hijos lo cual continuaba irritándole. La acusada hacía caso omiso de las sugerencias de la psicóloga de la residencia, D.ª Socorro, sobre la conveniencia de que buscara residencia adaptada a la concreta problemática de Marco Antonio. Llegó un momento en el que la acusada siquiera estaba localizable para la residencia, tardando semanas en poder contactar con ella vía telefónica, llegando a ser necesario el uso de burofax. La acusada dejó de ocuparse hasta de que Marco Antonio tuviera lo necesario para su aseo, teniéndose que hacer cargo de ello también la residencia. Incluso en el año 2006 la acusada empezó a disponer para sí de la pensión, de invalidez de Marco Antonio, de manera que no se abonaban la cuotas de la residencia. Mediante carta fechada el 13 de Febrero de 2007 la entonces directora de la residencia, D.ª Dulce, puso en conocimiento del Juzgado que Marco Antonio estaba desamparado por parte de la acusada. Marco Antonio se encontraba aislado socialmente y se mostraba triste con baja autoestima y pesimista. (XI)

Que recibida la citada carta, el Juzgado, a instancia del Ministerio fiscal, requirió a la acusada bajo apercibimiento de desobediencia para que rindiera las cuentas desde el año 2003. Pese a que en Mayo de 2007 la acusada llamó dos veces al Juzgado diciendo que en una semana vendría a Vitoria-Gasteiz para presentar toda la documentación, hizo caso omiso de requerimiento y en Octubre de 2007 hubo de reiterarse el mismo, al igual que en el mes siguiente visto que la acusada no terminaba de cumplirlo debidamente. El 4 de Febrero de 2008 el Ministerio fiscal informó al Juzgado que estimaba existían causas suficientes para la remoción del cargo de tutor. El 15 de Febrero de 2008 una hermana de Marco Antonio denunció a la acusada ante la Fiscalía, dando lugar a la incoación de la presente causa penal el 3 de Mayo de 2008. El 5 de Diciembre de 2008 el Juzgado de primera Instancia núm. 4 termina dictando Auto removiendo a la acusada y nombrando nuevo tutor de Marco Antonio al Sr. Agapito. El Juzgado decreta la remoción de la acusada por haber incumplido deberes de su cargo de tutor tan esenciales como ocuparse de llevarle ropa y enseres necesarios desde hace más de quince meses así como abonar la su estancia en la residencia. (XII)

Que el nuevo tutor trasladó a Marco Antonio ingresándolo otra vez en la residencia Ribera alta, donde permanece en la actualidad. La cuota mensual se abona con la pensión de invalidez y sobra algo para ir ahorrando, aunque Marco Antonio no dispone de nada de los 787.084,20 euros que abonaron en la persona de la acusada. Además, la vivienda de la CALLE001 que era el domicilio familiar el día del accidente y que el matrimonio había comprado unos meses antes, se encuentra embargada; la acusada vendió el turismo QE....E que tenían antes del accidente y se compró el turismo DE....G por un precio inferior. Por otra parte, la vivienda de Almuñécar también fue embargada, e iniciado el trámite el 18 de octubre de 2010 para el precinto del tractocamión; del saldo de 127.910,85 euros que había en una cuenta de la Caja laboral el 10 de marzo de 2003 nada queda; la acusada dice que no tiene nada de todo lo que durante estos años ha administrado, no justificando la aplicación que le ha dado. El 8 de Junio de 2011 fue declarada insolvente. (XIII)

Que de vuelta a la residencia Ribera alta, el estado de salud de Marco Antonio ha mejorado algo. Aquí puede ser visitado más frecuentemente por sus hermanas. En noviembre de 2009 la acusada trasladó su domicilio de la vivienda de Almuñécar a la localidad sevillana de Sanlúcar La Mayor. La acusada no ha venido la visitar a Marco Antonio. El nuevo tutor ha instado la declaración de divorcio del matrimonio que Marco Antonio y la acusada contrajeron hace más de 23 años, no habiendo vuelto a convivir nunca más desde el accidente en el mismo domicilio siquiera en fecha especiales, y, habiendo llevado la acusada su vida sentimental en todos los sentidos totalmente alejada de Marco Antonio al menos desde pocos meses después del accidente hasta la actualidad. (XIV)".

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Benita, como autora criminalmente responsable del delito agravado de apropiación indebida ya descrito y, del delito de dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la tutela también descrito, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal: A LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena, así como A LA PENA DE NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros y, caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, por el primer delito; y, A LA PENA DE TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el ejercicio del derecho del tutela durante cuatro años, por el segundo delito; asimismo, debemos condenar y condenamos a la acusada a que abone a D. Marco Antonio en la persona de su tutor D. Agapito la cantidad total de 694.984,20 euros en concepto de indemnización por la responsabilidad civil derivada de ambos delitos; todo ellos, con expresa condena a la acusada, al pago de todas las cosas de la causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y personalmente a la acusada.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DIAS, computado desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la acusada recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados y por manifiesta contradicción entre ellos. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal en relación al artículo 250.4.ª y 6.ª del mismo texto legal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 268.1 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 115 del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 226.1 del Código Penal. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de febrero de 2014.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señala como documentos que se dice evidencian el error en que ha incurrido el Tribunal de instancia los obrantes a los folios 26 a 28 y 126 a 129 de las actuaciones consistentes en las resoluciones judiciales por las que se le nombra tutora y por la que se desestima la remoción del cargo.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2202, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Y los documentos que se señalan en defensa del motivo carecen de autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Ciertamente ni la Propuesta de Auto de la Secretaria Judicial, con el conforme de la Magistrado Juez, por la que se nombra Tutora a la acusada, que obra a los folios 26 y siguientes de las actuaciones, ni la otra propuesta de Auto que obra a los folios 126 y siguientes, por la que se acuerda no proceder a la remoción de la acusada como tutora de Marco Antonio, en modo alguno evidencian error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia, muy al contrario son resoluciones que han sido valoradas correctamente y recogidas en los hechos que se declaran probados, y de ningún modo desvirtúan las demás pruebas, documentales y testificales, que se han practicado y que ha permitido al Tribunal de instancia construir el relato fáctico que sustenta el pronunciamiento condenatorio, como se verá más puntualmente al examinar el motivo en el que se invoca el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados y por manifiesta contradicción entre ellos.

Se alega que en el hecho V se declara probado por los testigos Sr. Agapito y las hermanas de D. Marco Antonio que Doña Benita se besaba delante de Marco Antonio con su pareja cuando se dice que son absolutamente falsos esos extremos. También se alega que la compra de la vivienda de Almuñécar estaba incluida en la rendición de cuentas que se presentó ante el Juzgado de 1.ª Instancia de Vitoria y que fue aprobada, igualmente sucede en cuanto a los fondos de inversiones y los depósitos. Y respecto a la denunciada manifiesta contradicción se dice que se condena a la recurrente por delito de apropiación indebida cuando las pruebas documentales no se deduce que haya obtenido ningún lucro y también cuando se expresa que es culpable de delito de abandono cuando en el fundamento jurídico noveno se dice que no llegó a colocarle en una real y efectiva situación de abandono.

Se pretende invocar un quebrantamiento de forma por falta de claridad cuando lo que se cuestiona es la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, que nada tiene que ver con el motivo formalizado.

La falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; no es eso lo que sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, sin que deba reflejarse en la narración fáctica extremos que, aducidos por las partes, no han podido ser recogidos por el Tribunal al no deducirse, según su apreciación, de las pruebas practicadas ni considerar falta de claridad porque se discrepe de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

Tampoco puede alegarse contradicción afirmándose que la acusada no ha obtenido ningún beneficio o que la víctima no quedó en una situación de real y efectivo abandono.

Para que pueda prosperar la manifiesta contradicción a la que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal se requiere que sea interna, es decir recogida en los hechos que se declaran probados, sin enfrentarlos con los fundamentos jurídicos, y que los extremos que se señalan en apoyo del motivo se encuentren en oposición o antítesis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo.

Que la acusada recurrente dispuso de la indemnización, nada menos que 787.084,20 euros, que un Juzgado había fijado a favor del Marco Antonio por las gravísimas secuelas padecidas en un accidente de tráfico, sin que se destinaran a la atención de la víctima, es algo que fluye, sin duda, de las pruebas practicadas y que el hecho de que la residencia de ancianos siguiera atendiendo a Marco Antonio, a pesar de que no se abonara durante meses la cuota de la residencia, no puede atribuirse al buen hacer de la acusada, hasta el extremo que la Directora de la Residencia puso en conocimiento del Juzgado que Marco Antonio estaba desamparado, y quedó acreditado que se dejaron de abonar más de cuarenta mil euros por ese concepto, siendo significativo que esa cuota se venía abonando con la pensión de invalidez que cobraba Marco Antonio y no por la indemnización fijada a su favor por el accidente sufrido, de la que nunca dispuso ni se benefició el indemnizado.

No han existido los quebrantamientos de forma que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal en relación al artículo 250.4.ª y 6.ª del mismo texto legal.

Se niega la concurrencia de los requisitos que caracterizan el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado y que no cabe apreciar la agravante de abuso de confianza al integrar el presupuesto del delito de apropiación indebida.

En lo que concierne al delito de apropiación indebida, las alegaciones de la recurrente se presentan enfrentadas a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado.

Se declara probado, entre otros extremos, que la acusada, ya en su condición de guardadora de hecho ya en su posterior condición de tutora, dispuso, invirtiendo parte importante en su propio nombre, de un total de 787.084,20 euros, sin que destinara cantidad alguna de esa suma a la atención y asistencia de Marco Antonio cuando constituía la indemnización que se había fijado judicialmente para resarcirle de las gravísimas secuelas- 95% de minusvalía- causadas en un accidente de tráfico, indemnización que con arreglo a lo que se dispone en el apartado 6.º del artículo 1346 del Código Civil, constituye un bien privativo de la víctima ( Sentencia 520/2001, de 29 mayo, de la Sala Civil del Tribunal Supremo).

Tiene declarado esta Sala, como es exponente, la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre, que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre, en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre, 2339/2001, 7 de diciembre, 477/2003, 5 de abril ).

Y la Sentencia 664/2012, de 12 de julio, se expresa, con igual criterio, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada". Y se añade que la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal, que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.

Y ciertamente, la doctrina expuesta en las sentencias acabadas de mencionar es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos en el presente caso en el que concurren los elementos precisos para afirmar la subsunción de la conducta de la acusada en el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción.

Efectivamente, como antes se ha dejado expresado, la acusada, como guardadora de hecho y posteriormente tutor de la víctima, no destinó la cantidad recibida, de la que era administradora, al destino judicialmente señalado de indemnizar a Marco Antonio de las lesiones y gravísimas secuelas padecidas en un accidente de tráfico, disponiendo del dinero para otros fines bien distintos..

Así las cosas, y acorde con la jurisprudencia expuesta, no se ha producido la infracción legal denunciada en cuanto a la existencia del delito de apropiación indebida.

Cuestión bien distinta es la aplicación, en este delito de apropiación indebida, dados los hechos que se declaran probados, de la agravante específica de abuso de relaciones personales, prevista en el artículo 250.1.6.º del Código Penal.

Tiene expresado esta Sala, como es exponente la Sentencia 931/2009, de 20 de septiembre, la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo, señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.

En el presente caso, el Tribunal de instancia razona la concurrencia de la agravación del artículo 250.1.7 del Código Penal señalando literalmente que el hecho se cometió no solamente abusando de la relación tutor-incapaz, lo cual, en si mismo, llena el quebrantamiento de confianza que es propio del hecho básico delictivo de la apropiación indebida, sino también abusando de la relación matrimonial con aprovechamiento de la situación en la que había quedado Marco Antonio, lo cual determina un quebrantamiento de mayor gravedad puesto que la confianza es doble, excediendo así el quebrantamiento de confianza propio del hecho básico, máxime cuando en casos como el presente no se aplica la circunstancia genérica agravante de parentesco del art. 23 Cp...

Lo cierto es que fue esa formal existencia de matrimonio lo que determinó que la acusada actuara como guardadora de hecho y posteriormente como tutora, aunque la realidad, acorde con las pruebas practicadas y como se recoge en el relato fáctico, es que actuó como si ese matrimonio no existiera.

Es decir, que no puede afirmarse un doble quebrantamiento del deber de confianza ni la presencia de plus que exige esa agravación, ya que si no hubiera mediado matrimonio no hubiera actuado como guardadora de hecho ni designada tutora y no se le hubiera confiado la administración de esa indemnización fijada a favor de Marco Antonio y difícilmente puede hablarse de relaciones personales cuando éstas no existían.

Así las cosas, procede estimar este extremo del motivo dejándose sin efecto la agravante de abuso de relaciones personales.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 268.1 del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que debió apreciarse la excusa absolutoria prevista en el artículo 268.1 del Código Penal.

El Tribunal de instancia rechaza esa excusa absolutoria señalando que ha quedado probado que la situación entre los cónyuges, al menos desde pocos meses después del accidente, era la de una separación matrimonial de hecho. No es necesario incidir en la situación de desafección marital que apuntaba poco antes del accidente. Tampoco se trata simplemente de la mera ruptura de la convivencia conyugal causada por la circunstancia de que el estado de discapacidad que deviene durante el matrimonio en uno de los cónyuges es tal que justifica la salida de éste del domicilio conyugal para pasar a residir en un lugar en el que va a estar plenamente atendido las 24 horas del día, pues el deber de convivencia y socorro mutuo que impone el art. 66 del Código Civil no exige al otro cónyuge que se dedique a un cuidado tan sacrificado. Claramente la separación de hecho en el presente supuesto va más allá. Y no se está reprochando a la acusada que se le hubiera hecho insoportable una situación personal como la derivada de las graves lesiones que sufrió su esposo y optara por alejarse y rehacer su vida, sino que se está estableciendo que, habiendo optado en tal sentido, si, además, la acusada causa un delito patrimonial contra su esposo, aprovechándose incluso del mantenimiento formal del matrimonio y sin olvidar que fue nombrada tutora porque era la esposa del incapaz, no puede pretender que se le exima de la responsabilidad criminal por dicho delito si lo cometió estando real y voluntariamente separada de hecho de su esposo. A mayor abundamiento, siendo desde antiguo el fundamento de esta excusa absolutoria la conveniencia de no llevar al Derecho penal conflictos acaecidos en el íntimo ámbito de la familia, ocurre que en el presente supuesto ni siquiera sería necesaria apelar a la opinión del sector doctrinal que mantiene que esta excusa no tiene justificación hoy en día, cuando los lazos familiares no son tan estrechos y cohesionados como antes, por cuanto lo que postula dicho sector es transformar los supuestos en delitos semipúblicos, perseguibles a instancia de parte, dejando así en manos del perjudicado la apreciación de si es oportuno o no hacer uso de las acciones penales; y, en el presente supuesto, el nuevo tutor de Marco Antonio, además de haber solicitado el divorcio -lo cual se cuidó en todo caso de hacer la acusada-, ha hecho uso de las acciones penales.

Son acertados y correctos los razonamientos expresado por el Tribunal de instancia para rechazar la excusa absolutoria solicitada.

El artículo 268.1 del Código Penal excluye la aplicación de esta excusa absolutoria cuando los cónyuges están separados de hecho y, como de forma bien expresiva se describe en el relato fáctico, la acusada y Marco Antonio estaban no solo físicamente separados sino, lo que es más importante, no mediaba afecto alguno entre ellos ni el menor atisbo de relación conyugal, habiendo rehecho Benita su vida con otras parejas, como claramente reconoció su hija Sara en el acto del juicio oral.

No hay, pues, ámbito ni relación familiar que proteger, por lo que no concurren las razones que, según esta Sala, podría justificar esa excusa absolutoria, como acertadamente se razona por el Tribunal de instancia.

Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando las razones que se han tenido en cuenta para justificar la existencia de la excusa absolutoria por parentesco señalando la Sentencia 334/2003, de 5 de marzo, que se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 y que también se tuvo en cuenta no perjudicar la posible reconciliación familiar.

Y con el mismo criterio se pronuncia la Sentencia 91/2005, de 11 de abril, en la que se declara que el fundamento de la excusa absolutoria inserta en el art. 268 del Código penal hay que buscarlo en el respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal sino por el derecho privado.

Ausentes, pues, las razones que justifican esta excusa absolutoria, y siendo bien evidente la separación de hecho que mediaba entre la acusada y Marco Antonio, el Tribunal de instancia no ha incurrido en infracción legal al rechazar la aplicación del artículo 268 del Código Penal.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 115 del Código Penal.

Se cuestionan los criterios que se han tenido en cuenta en la sentencia recurrida para establecer las bases de la responsabilidad civil.

El Tribunal de instancia, en el decimotercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica las razones que se han tenido en cuenta para sentar las bases de la responsabilidad civil y se señala que si bien el perjudicado se vio privado de la totalidad de los 787.084,20 euros de la indemnización fijada a su favor por el accidente de tráfico sufrido, no obstante, y atendiendo a las alegaciones de la defensa de la acusada, se reconoce que debió contribuir con sus bienes, aunque fueren privativos, a los alimentos de los tres hijos y se cuantifica esa contribución en 300 euros por hijo y mes, desde el mes siguiente del accidente hasta noviembre de 2008, cuando fue removida la acusada del cargo de tutora, y atendidas esas bases se cuantifica la responsabilidad civil en 688.964,20 euros cantidad a la que se añade la de 6.000 euros como daño moral derivado de la situación de abandono sufrida por Marco Antonio.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 860/2009, de 16 de julio, que es doctrina reiterada que el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisión pueda someterse al recurso de casación, aunque sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización ( Sentencias 1461/2003, de 4 de noviembre y 47/2007, de 8 de enero, entre otras muchas).

Y en el supuesto que examinamos, vistas las razones expresadas en la sentencia recurrida, las bases que se han considerado para cuantificar la responsabilidad civil no pueden considerarse arbitrarias y no se aprecia discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 226.1 del Código Penal.

Se niega la concurrencia de los elementos del delito de abandono de incapaces y se alega que castigar por una ilícita administración y además por apropiación indebida supone una doble imposición por la misma conducta.

El artículo 226.1 castiga al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados.

Se trata básicamente de un delito de omisión, por incumplimiento injustificado de los deberes de asistencia inherentes a la tutela y se requiere la capacidad para realizar la acción debida. El tipo subjetivo exige conocer las circunstancias fácticas que generan el deber de asistencia

Los deberes cuyo incumplimiento está penalmente sancionado no se circunscriben a la asistencia de índole puramente económica correspondiente a una pensión alimenticia sino que abarca el conjunto de deberes relativos a la atención y cuidado que corresponde, en este caso, al tutor respecto al incapaz. Y participa de la naturaleza de los denominados tipos penales en blanco siendo preciso acudir a la legislación civil para fijar su contenido en la medida que es ésta la que define los deberes legales de asistencia, en concreto los artículos 269 y siguientes del Código Civil en relación al ejercicio de la tutela y artículos 172 y siguientes en relación a la guarda.

El Tribunal de instancia, en el octavo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica la subsunción de la conducta de la acusada, asimismo, en el delito de incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la tutela en relación al incapaz y se señala que en esta modalidad referida al tutor no se limitan a los deberes de naturaleza material sino también los de naturaleza moral entre los que están los deberes asistenciales de cuidado, desarrollo personal y promover la recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad, además de estar obligado a informar al Juez anualmente de la situación del incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración. Añade que no se trata de criminalizar el mero incumplimiento de obligaciones civiles, requiriéndose un incumplimiento permanente y continuo, persistente y duradero, no esporádico o transitorio, ni intermitente o moroso. Se pretende criminalizar casos intolerables como entiende es el caso que se juzga. Se afirma el incumplimiento total de cada uno de los deberes del tutor dispuestos en el artículo 269 del Código Civil y los que correspondía, antes de ser nombrada tutora, como guardadora de hecho, y se refiere a la ilícita administración, a la falta de información al Juzgado, la no promoción de la recuperación de la capacidad del tutelado y su inserción en la sociedad, como resulta del traslado a una residencia para ancianos a cientos de kilómetros, y que hubo un periodo de hasta quince meses con incumplimiento del resto de los deberes, incluso de lo necesario para su aseo personal y de abonar las cuotas de la residencia, no apareciendo por allí e poniéndose en situación en la que prácticamente era imposible contactar con ella como tutora.

Ciertamente, como se razona por el Tribunal de instancia y recoge en los hechos que se declaran probados, ha existido un incumplimiento casi absoluto de los deberes de asistencia, tanto materiales como morales, a que venía obligada en su funciones de tutora, tutoría que había reclamado al Juzgado para poder disponer de la indemnización a su antojo y desatender las obligaciones, de toda índole, que exigía la asistencia del incapaz.

Estas obligaciones vienen recogidas en el artículo 269 del Código Civil en el que se dispone que el tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular: a procurar alimentos; a educar y procurar una formación integral; a promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad; y a informar al juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración. El artículo 270 del Código Civil se refiere a la administración del patrimonio del tutelado que deberá ejercer con la diligencia de un buen padre de familia. Y el artículo 271 del Código Civil recoge aquellas decisiones o actos que necesitan autorización judicial, entre ellas, para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial; para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción; para hacer gastos extraordinarios de los bienes; para dar o tomar dinero a préstamo; para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

Como bien se señala por el Tribunal de instancia, los incumplimientos casi absolutos de las obligaciones tanto morales como patrimoniales que eran exigidos a la acusada resultan intolerables y graves, y entre ellos se destaca el incomprensible traslado desde una residencia que era adecuada para el tratamiento del incapaz y su mejor recuperación tanto física como psíquica a otra bien distinta para ancianos que resultaba absolutamente inadecuada para esa recuperación, a cientos de kilómetros de su entorno familiar, y lo terrible es que la única explicación lógica a esa lamentable decisión fue alejar al incapaz de sus hermanos y del juzgado, dificultando un posible control sobre la manera en la que iba a disponer de la indemnización concedida a Marco Antonio y del modo en el que iba a rehacer su vida sentimental de pareja.

Ha existido, pues, un incumplimiento injustificado de los deberes de asistencia inherentes a la tutela, cuando la acusada estaba en condiciones y capacidad para realizar la acción debida y tenía pleno conocimiento de las circunstancias fácticas que generaban su deber de asistencia. El artículo 226.1 del Código Penal ha sido correctamente aplicado.

Por otra parte, no existe un doble castigo a la misma conducta, como se pretende sostener en el motivo. Los bienes jurídicos protegidos por los delitos de apropiación indebida y de incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la tutela o guarda son bien diferentes, las conductas que las caracterizan asimismo son distintas, sin que cubran el desvalor propio de la otra figura delictiva. Existe, pues, una pluralidad de acciones autónomas que son castigadas con independencia como correctamente se ha hecho por el Tribunal de instancia. Ninguno de los dos delitos es medio necesario para cometer el otro ni estamos ante un supuesto de progresión ni de absorción delictiva.

El motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo que permita la condena y se alega que no se han valorado debidamente las pruebas documental y testifical.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y esa triple comprobación obtiene, en el presente caso, una respuesta positiva.

El Tribunal de instancia, en el primero de los fundamentos jurídicos, explica los distintos medios de prueba que le han permitido alcanzar la convicción que queda reflejada en el relato fáctico. Y así se hace mención, para acreditar los hechos esenciales en los que se sustentan las dos condenas, a la prueba documental tanto relacionada con el nombramiento de la acusada como tutora, como su remoción del cargo, así como el juicio de faltas y su apelación en los que se determina la indemnización señalada a favor de Marco Antonio por el accidente sufrido y el fin de esa indemnización. Igualmente han sido pruebas destacadas la propia declaración de la acusada y las testificales depuestas por los directores de las residencias en las que ha estado Marco Antonio, las depuestas por sus hermanas y es asimismo ilustrativa la declaración de Sara, hija de la acusada y de Marco Antonio, pruebas practicadas en el acto del plenario, con sujeción a los principios de publicidad e inmediación y con la debida contradicción, perfectamente válidas para enervar el derecho de presunción de inocencia y su valoración por el Tribunal de instancia en modo alguno puede considerarse arbitraria ni apartada de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos.

Así las cosas, este último motivo no puede prosperar.

III. FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la acusada Benita, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava, de fecha 28 de enero de 2013, que le condenó por delitos de apropiación indebida e incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la tutela, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez

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