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En la senda de la refinanciación; por Marta Cervera Martínez, magistrada titular del Juzgado Mercantil 8 de Barcelona

23/06/2014
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El día 22 de junio de 2014, se ha publicado en el diario El País, un artículo de Marta Cervera Martínez, en el cual la autora considera que el procedimiento concursal no ha tenido el éxito pronosticado por la Ley 22/2003.

EN LA SENDA DE LA REFINANCIACIÓN

Como ha quedado en evidencia, el procedimiento concursal no ha tenido el éxito pronosticado por la Ley 22/2003, que en su preámbulo planteaba la suscripción de un convenio con los acreedores como la vía de solución de la crisis empresarial y superación de la situación de insolvencia. Sin duda, la crisis económica y la imposibilidad de las empresas de generar recursos para hacer una oferta de convenio atractiva para sus acreedores han determinado la escasez de acuerdos, pero tampoco las entidades financieras son del todo inocentes, ya que han carecido de una estrategia coherente frente a eventuales ofertas de convenio de sus deudores, y es indudable que una parte de aquel fracaso se debe a la falta de voluntad de las entidades financieras para valorar las diferentes alternativas que tienen cuando su deudor es insolvente y a su nulo apoyo financiero a las empresas en concurso.

Ante tal situación, el legislador reaccionó e intentó mejorar los mecanismos previos al concurso que permitieran evitarlo y dar mayor protección a la negociación preconcursal, una de las reclamaciones incesantes de los operadores jurídicos. Pasaron el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de la situación económica; la Ley 38/2011, de reforma de la Ley Concursal; la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y a su internacionalización, y finalmente el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Todas estas reformas están orientadas a mejorar la regulación en materia de refinanciación y evitar la declaración de concurso.

Esta última reforma ha ayudado a perfilar el derecho preconcursal español, del que el legislador se había olvidado durante años, frente a otros ordenamientos donde se encuentra en un estado muy avanzado, al tiempo que se mejoran los mecanismos introducidos en 2009 y en 2011 para evitar el concurso mediante la suscripción de acuerdos de refinanciación, con o sin homologación judicial. Dados los costes del procedimiento concursal, las fuertes provisiones que el Banco de España exige a las entidades de crédito cuando uno de sus prestatarios se declara en concurso, las dificultades de alcanzar un convenio o seguir manteniendo la financiación y, sobre todo, visto el estigma que supone en este país estar incurso en un procedimiento de esta naturaleza, la existencia de una alternativa real al procedimiento concursal resulta atractiva tanto para los deudores como para los acreedores. Desde marzo de 2009 hasta 2013 se han suscrito más de 200 acuerdos de refinanciación con un pasivo refinanciado que ha superado los 30.000 millones de euros, con la evidente repercusión que esto ha tenido en el mantenimiento de miles de puestos de trabajo.

La reciente reforma del Real DecretoLey 4/2014 modifica la regulación en materia de acuerdos de refinanciación, ampliando aquellos que estarán protegidos frente a un eventual concurso de acreedores, dotando por tanto de mayor seguridad a las entidades financieras que renegocien la deuda e inyecten dinero fresco, y mejora la institución preconcursal que permite la homologación judicial del acuerdo de refinanciación suscrito con un número representativo de acreedores financieros e imponer tales pactos al resto de acreedores financieros que no hubieran votado a favor o lo hubieran hecho en contra. Esta institución se introduce en la reforma de la Ley Concursal de 2011 con unos efectos muy limitados, puesto que, alcanzado el acuerdo con un porcentaje elevado de acreedores financieros (inicialmente se exigía el 75%, en 2013 pasó al 55%), se permitía extender los efectos pactados, pero únicamente en lo referente a la espera, al resto de acreedores financieros disidentes cuyos créditos no gocen de garantía real. Con el Real Decreto-Ley 4/2014, el avance, si me lo permiten en la buena dirección, es considerable, puesto que el legislador se esfuerza en aclarar cuestiones dudosas hasta el momento (qué debemos entender por acreedores financieros y cuáles están excluidos de este cómputo), se flexibilizan las condiciones para obtener la homologación y la protección frente a los riesgos del concurso (se suprime la necesidad de informe del experto independiente) y, lo más novedoso, se amplía el contenido de los acuerdos de refinanciación, cuyos pactos además se podrán imponer a los acreedores con garantía real cuando concurran determinadas mayorías.

No solamente se podrá imponer a los acreedores financieros disidentes la espera pactada con los suscriptores del acuerdo, sino que las posibilidades se amplían más allá de lo que permite un convenio concursal, las opciones van desde una espera que puede llegar a los 10 años, quitas sin límite, capitalización de deuda o cesión de bienes o derechos a los acreedores. Este amplio abanico de posibilidades que otorga la norma, junto con la reducción del porcentaje para conseguir la homologación y la extensión de efectos, permitirán flexibilizar el proceso de negociación y evitar bloqueos de acreedores con pasivos relevantes. En ocasiones es imprescindible imponer el contenido del acuerdo, puesto que las refinanciaciones pueden correr riesgo de paralización y, por tanto, de fracaso, bien porque hay algunas entidades financieras intervenidas donde la toma de decisiones es lenta y en ocasiones nunca llega, bien porque otras entidades, en concreto las extranjeras, han decidido huir del sur.

Es la capitalización de deuda la que parece preocupar a algunos por eso de que los bancos “no son buenos empresarios”, lo cierto es que desconozco si los son o no, pero la norma introduce tales posibilidades que, si eso fuera cierto, quizá la mejor solución para los bancos no sería pasar a formar parte de la compañía, pero sí someterse a una espera en la exigibilidad de sus créditos o mantenimiento de líneas de descuento combinadas con una quita de parte del capital o de los intereses moratorios, mientras que otros acreedores podrían optar por la capitalización, y un tercer grupo, por la cesión de bienes. Quizá la capitalización de deuda pueda estar pensada para inversores o competidores que mediante la compra de deuda financiera quieren hacerse con el control de una compañía con serias dificultades económicas para sanearla y hacerla rentable. Quizá la norma permita dar juego a los operadores jurídicos para arbitrar fórmulas que permitan al deudor superar la situación de insolvencia o las dificultades económicas por las que esté atravesando, evitar un procedimiento concursal esencialmente liquidativo y mantener tejido industrial.

Obviamente, esta nueva regulación mejora el escenario preconcursal y amplía las posibilidades de suscribir un acuerdo de refinanciación, concediendo opciones diversas de negociación con las distintas categorías de acreedores financieros y de superación de la crisis empresarial. El legislador da las armas y los operadores deben utilizarlas con lealtad para alcanzar el fin pretendido, salvar empresas y mantener puestos de trabajo; cuestión distinta es el uso que finalmente hagan de ellas.

Como juez que tiene que aplicar la norma, mi opinión es positiva, creo que estamos avanzando en el sentido correcto, puesto que otras experiencias, especialmente de derecho anglosajón, nos permiten afirmar que deben articularse alternativas ágiles al procedimiento concursal para evitar la destrucción de empresas y permitir a los deudores salir del bloqueo que supone estar incurso en una situación de crisis económica; por ello la norma permite adaptar la solución más acertada en atención al tipo de empresa ante la que nos encontremos y de la composición del pasivo financiero, las opciones son múltiples. Mi preocupación está en dar seguridad jurídica para que el procedimiento previsto en el Real Decreto-Ley 4/2014 se cumpla de forma eficaz y eficiente, garantizando a quienes acudan a él que se aplicará con rigor y se velará por los derechos de todos los intervinientes, por lo que les corresponde a otros utilizarlo correctamente.

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