Iustel
Señala la Sala que del relato fáctico se deduce que las actoras -todas nacidas en países sudamericanos-, tras dilatado periodo en el que no se les ofreció trabajo efectivo y fueron confinadas en minúsculo habitáculo, se les impuso el traslado de centro de trabajo, pretendiendo con tal actitud debilitar su voluntad para conseguir su desistimiento unilateral de la relación laboral, habiendo quedado acreditado hostigamiento y tratamiento diferenciado e injustificado respecto al resto de sus compañeros.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO SOCIAL
Sentencia 7425/2013, de 14 de noviembre de 2013
RECURSO Núm: 3194/2013
Ponente Excmo. Sr. LUIS REVILLA PEREZ
En Barcelona a 14 de noviembre de 2013
En el recurso de suplicación interpuesto por Konecta BTO, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 11 de octubre de 2012 dictada en el procedimiento n.º 542/2012 y siendo recurridos Ministeri Fiscal, Fons de Garantia Salarial, Belen, Esperanza, Lourdes y Rosa. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 5 de junio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:
"Acceptar la demanda interposada per Belen, Esperanza, Lourdes, i Rosa, contra Konecta BTO, S.L., i també contra el Fons de Garantia Salarial, amb emplaçament del Ministeri Fiscal, per tant:
1- Declaro que l'empresa ha vulnerats els drets fonamentals de les demandants a la no discriminació per raó d'origen i a la integritat moral.
2- Declaro la nul·litat radical de la decisió empresarial de traslladar a les demandants al centre de treball de El Puerto de Santa Maria (Cadiz), i ordeno l'immediat restabliment de les demandants en l'anterior ocupació efectiva i activitat laboral al seu lloc de treball, aixi com el cessament de tota mena d'acció o activitat que impliqui assetjament, menysteniment o discriminació de les demandants.
3- Disposo el manteniment de les mesures cautelars adoptades fins al moment en que l'empresa reintegri a les demandants en les anteriors condicions de treball efectiu, moment en que cessaran i decauran les cautelars acordades.
4- Condemno a l'empresa demandada Konecta BTO, S.L., a atenir-se a les anteriors declaracions, i a abonar a cada una de les demandants, en concepte de danys materials i morals causats, la suma de 6.590,00, sens perjudici dels que es puguin determinar en execució de sentencia si aquesta no es compleix en els termes aquí disposats.
5- Absolc lliurement al codemandat Fons de Garantia Salarial, sens perjudici de les responsabilitats que en el seu dia li pogueren correspondre."
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
Primer.- Les demandants, acrediten les següents circumstancies laborals en la prestació de serveis per a l'empresa Konecta BTO, S.L.:
1.- Belen, amb antiguitat a l'empresa de 2/1/2008, categoria professional Teleoperadora Especialista, i salari de 1.192,92 mensuals.
2- Esperanza, amb antiguitat a l'empresa de 23/01/2009, categoria professional Teleoperadora Especialista, i salari de 949,76 mensuals.
3- Lourdes, amb antiguitat a l'empresa de 09/10/2008, categoria professional Teleoperadora Especialista, i salari de 879,86 mensuals.
4- Rosa, amb antiguitat a l'empresa de 25/07/2008, categoria professional Teleoperadora Especialista, i salari de 915,00 mensuals.
Segon.- Per sengles cartes de 15/5/2012, d'idèntic redactat a excepció de la quantia de la indemnització, l'empresa comunica a les demandants el trasllat al centre de treball de El Puerto de Santa Maria a Cadiz, en base als motius i circumstàncies uqe a la mateixa carta es relaten i que, als mers efectes descriptius, seguidament es transcriuen:
"Muy Sra. Nuestra: Por la presente le comunicamos la decisión de esta empresa de proceder a su traslado desde su actual centro de trabajo localizado en Barcelona, al centro de trabajo situado en Polígono Industrial el Palmar Nave 2 bis 11500 El Puerto de Santa Maria de Cádiz.
El citado traslado se producirá el próximo día 14 de junio de 2012, una vez cumplido el período de preaviso que establece el art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores.
La adopción de esta medida viene motivada por la necesidad de adaptar la estructura productiva de KONECTA, reorganizando la estructura, organización y reparto de los recursos humanos y departamentos que la integran a los efectos de asegurar su viabilidad de la empresa en el mercado en el que opera.
En este sentido, en los últimos meses, vinculado en gran medida a la actual situación de crisis financiera y de falta de confianza en los mercados, y a pesar del esfuerzo realizado por KONECTA, se ha observado un evidente y continuo descenso, no sólo del número de servicios prestados desde Barcelona, sino también una reducción del volumen de los recursos requeridos para la prestación de los que permanecen.
De este modo, en el período comprendido entre enero y mayo de 2012, la actividad en la campaña de ONO, en la plataforma de Barcelona donde usted presta sus servicios, ha descendido en total en un 55%, siendo este descenso acumulado desde el mes de enero hasta el mes de marzo del 13%, del mes de abril con respecto al mes de marzo la reducción es de un 23%, del mes de mayo con respecto al mes de abril la reducción es de un 20%, y las previsiones facilitadas directamente por nuestro cliente para el próximo mes de junio descienden un 16% con respecto al mes de mayo.
Haciendo un análisis comparativo en la campaña de ONO, las llamadas atendidas, personas contratadas y facturación durante cada mes del año 2012 respecto a su mismo mes en el ejercicio 2011, se puede apreciar como la actividad del mismo se ha visto reducida, esta situación nos ha llevado a la reestructuración de la plantilla de este servicio, disminuyendo en 35 operadores, de los cuales 7 nos hemos visto obligados a rescindir sus contratos de trabajo y 21 personas nos ha sido posible recolocar en otras campañas de esta empresa.
Asimismo, una vez revisadas el resto de las previsiones para el ejercicio 2012, lamentablemente no se prevé que existan un incremento de actividad en la campaña de ONO donde usted presta sus servicios, de forma que la cifra de negocio final será sustancialmente inferior a los niveles de años anteriores, por lo que finalmente, hemos considerado que para el resto de personas afectadas por la disminución de actividad, y dado que su contrato de trabajo de obra es especifico de la campaña de ONO la única opción que tenemos, tal y como le hemos comunicado al inicio de este escrito, es el traslado a la plataforma de Cádiz donde se desempeñan tareas de atención al cliente del servicio ONO.
Esta medida resulta necesaria para superar la presente situación que atraviesa KONECTA, puesto que la misma contribuye a adecuar la plantilla a las actuales necesidades de la Empresa y niveles de demanda, así como a mantener la posición competitiva en el mercado. En este sentido, de no proceder a su traslado, se comprometería la viabilidad de la Empresa, lo que en este momento intenta evitarse por la Dirección de la misma.
En consecuencia, la empresa se ve en la necesidad de notificarle que, como consecuencia de esta situación reorganizativa, la prestación de los servicios para los que fue contratado, se llevará a cabo desde el centro de trabajo situado en el Polígono Industrial el Palmar Nave 2 bis 11500 El Puerto de Santa María de Cádiz, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores queremos informarle que:
En caso de realizar el traslado, tendrá derecho a percibir una compensación económica por los gastos que se generen a consecuencia del traslado.
En caso de optar por la rescisión del contrato de trabajo, tendrá derecho a percibir una indemnización por importe de 20 días de salario por año de servicio con el límite de 12 mensualidades, que en su caso asciende a........
Sin otro particular, reiterándole que la decisión adoptada por la Empresa se basa en las razones objetivas que se expresan en el contenido de la presente, y agradeciéndole los servicios prestados a la Empresa le rogamos se sirva a firmar el recibí del duplicado de la presente a los efectos de acreditar su recepción.".
Tercer.- Prèviament el 2/5/2012 l'empresa havia apartat a les demandants (juntament amb altres tres treballadores) del seu lloc de treball, destinant-les a una habitació minúscula, sense accés a cap ordinador o terminal, ni sense cap altra feina assignada. Se'ls va indicar que es realitzaria una formació, que tampoc es va realitzar..
Quart.- L'anterior situació es va mantenir tant sols tres dies per a una de les treballadores, la única de nacionalitat espanyola, les altres sis restants, de diverses nacionalitats de sud-america, entre elles les demandants, varen patir tal situació durant 23 dies, fins 10 dies després de la comunicació del trasllat, el 25/5/2012, en que l'empresa les va rellevar de la prestació laboral amb l'entrega de la següent comunicació:
"Muy Sra. Nuestra: Por medio de la presente, le comunicamos que la Empresa le releva de la obligación de asistir a su puesto de trabajo, de forma que le autoriza un permiso retribuido desde hoy día 25 de mayo hasta el próximo día 13 de junio, fecha en la que finaliza el preaviso correspondiente a la comunicación de traslado al centro de trabajo del Puerto de Santa Maria (Cádiz) que le realizamos el pasado día 15/05/2012.
De esta manera durante este permiso podrá realizar los tramites y gestiones personales necesarios previos a su traslado al centro de trabajo de Cádiz.".
Cinquè.- Les demandants realitzaven l'activitat de teleoperadora en el servei que l'empre mante amb ONO al centre de treball del carrer Bruc de Barcelona. L'empresa dispensa serveis a ONO tambe des del centre de Marques de Sentmenat de Barcelona, i d'altres centres, entre ells el de El Puerto de Santamaria. L'activitat consisteix en la recepció de trucades telefòniques de usuaris de la companyia client, les quals son gestionades informàticament i derivades als teleoperadors en servei i a mesura que es van alliberant de la trucada anterior. Cada teleoperador disposa d'una clau d'accés que predetermina el servei que realitzarà, de tal manera que, amb independència del centre de treball en que es trobi i del terminal a que es connecti, al efectuar-ho amb la clau d'accés personal, es connecta al servei que te assignat, podent mantenir el mateix servei en qualsevol lloc, o podent canviar de servei sense moure's de lloc amb la mera retrogradació de la seva clau d'accés personal.
Sisè.- L'empresa mante diversos contractes de serveis amb la companyia ONO, si mes no els següents: contracte de serveis de gestió del centre d'atenció al client de 5/5/2009, contracte de gestió del centre d'atenció al client de 7/6/2011, referits a l'informe de la Inspecció de 25/6/12, i contracte de atenció i gestió en primer nivell de clients del segment de mercat empresarial, de 28/2/2011, concertat per a tres anys amb efectes inicials retroactius des de 1/9/2010.
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada KONECTA BTO, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la demanda en la que articulaban acciones acumuladas las cuatro actoras, y declaró nula radical, por vulneración cumulativa de los derechos a la igualdad por razón de orígen y a la dignidad personal, la decisión empresarial articulada al amparo del artículo 40 del ET, de movilidad geográfica, que les imponía traslado al centro de trabajo de la empresa en El Puerto de Santamaría (Cadiz), condenando a la empleadora demandada a estar y pasar por tales pronunciamientos, al restablecimiento de la ocupación facilitada a las demandantes en su lugar de trabajo, al cese en toda conducta de acoso, menosprecio o discriminación y a abonar a cada una de las actoras, en concepto de daños materiales y morales causados, la suma de 6.590.00 euros.
Contra la anterior resolución se alza en suplicación la empresa condenada, articulando su recurso en tres tipos de motivos.
El primero de ellos, con amparo procesal en el artículo 193.a) de la LRJS, aunque físicamente se ubica "in fine" del contenido del recurso, pretende la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de infringirse las normas o garantías del procedimiento que, dice, le han producido indefensión.
En el segundo motivo, con base en el artículo 193 b) de la LRJS, se concreta la censura fáctica, y en el último, al amparo del apartado c) de igual precepto legal, la jurídica.
El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de las cuatro actoras que interesan, en todos los casos, la íntegra confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
1.º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).
2.º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).
3.º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).
4.º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.
Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el art. 238.3 de la LOPJ, para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión, no meramente formal, sino material, requisito que en modo alguno se cumple en este caso.
Se dice que el juzgador incurrió en incongruencia omisiva cuando no consignó en el cuerpo fáctico de la resolución la circunstancia que, en su consideración, acredita la corrección de la movilidad objetiva que se aplicó a las trabajadoras, y se limitó a afirmar que la misma no había sido acreditada por no completar quién ahora recurre la carga probatoria que sobre este extremo le correspondía.
La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados "elementos de convicción" conforme al artículo 97.2 de la LRJS, concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC, sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces, mas que con creces, la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, la recurrente no comparte.
En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE, 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS.
Deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla.
No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión.
En la sentencia se expone con concreción y amplitud suficiente no sólo el relato fáctico en que se fundamenta la decisión y el silogismo que lleva a este, sino también el motivo por el que efectúa pronunciamiento declarando la nulidad radical.
Las cuestiones planteadas obtuvieron cumplida respuesta expresa con audiencia y posibilidad de oposición y practica de prueba contraventora por parte de la empresa recurrente con lo que no se ha producido la incongruencia que se pretende y el motivo no puede prosperar.
No se ha cercenado el derecho a la defensa, no se ha omitido practicar prueba relevante, no se ha causado indefensión y no se ha llegado a conclusión inasumible en recta aplicación de racional silogismo y, por tanto, procede la íntegra desestimación del motivo de nulidad.
No se ha producido el vicio de nulidad que se ha denunciado y ello sin perjuicio de que si la solución no es la considera adecuada a derecho la recurrente pueda rebatirla a través del cauce adecuado, como efectivamente hace, que ha de ser el previsto en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS y no en el del apartado a).
TERCERO.- Con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, interesa la modificación de los hechos probados primero, cuarto y séptimo.
Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la “prueba negativa”, consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero [RJ 1986, 221], 23 de octubre [RJ 1986, 5886 ] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929]) “... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Ninguno de estos requisitos se ha completado.
La parte recurrente pretende cuestionar la valoración de la prueba que el magistrado de instancia efectúa en la sentencia recurrida, cuestionando la convicción alcanzada por el mismo obviando que, conforme al artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, es potestad exclusiva del mismo su valoración y que excepcionalmente el órgano "ad quem" puede entrar a revisarla vía apartado b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, cuando se evidencie error en la valoración en base a documentos o periciales indicadas por el recurrente, circunstancia que no concurre en el supuesto de autos.
Es cierto de alguno de los hechos que se pretenden introducir sí son objetivos y tienen sustrato probatorio acreditativo, como el concreto país de origen de cada una de las codemandadas o que el contrato que habían suscrito las partes y que se encontraba formalmente vigente al momento en que se actuó la movilidad geográfica era un contrato temporal por obra o servicio determinado o que tras la notificación del traslado y antes de su efectividad las actoras iniciaron proceso de incapacidad temporal o que tercera trabajadora afectada por la movilidad y que no es actor en el presente procedimiento ha seguido distinto avatar para la impugnación de la decisión. Pero tales hechos objetivos no tienen trascendencia, por sí mismos, ni nada añaden para la correcta solución del litigio en los términos en que quedó plasmado con lo que, como en la reflexión jurídica se concretará, resultan innecesarios al objeto de la correcta solución del conflicto. Tales hechos no tienen trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, su omisión no determina error en el juzgador cuando los omite en el relato fáctico y carecen de virtualidad al fin de modificar la conclusión de la sentencia con lo que, no existiendo derecho a una determinada extensión del contenido de la sentencia, no puede ser acogido el motivo y, por ello el recurso, en este ámbito, ha de ser desestimado.
Y tampoco la inclusión del hecho probado séptimo del siguiente tenor: "Debido a la reducción del servicio prestado por la empresa KONECTA en la Campaña ONO Barcelona, se recolocan en otras campañas un total de 35 trabajadores tanto de nacionalidad española como extranjera. Por lo que respecta a los trabajadores de nacionalidad extranjera, de estos 35, se reubican a 11 trabajadores de nacionalidad extranjera: 2 de Ecuador, 1 de República Dominicana, 1 de Chile, 3 de Perú, 2 de Colombia y 1 de Cuba", porque los documentos en los que se funda la petición no sirven para la afirmación que se pretende y ya fueron valorados por el magistrado de instancia, cuyo criterio, como ya se ha dicho, no puede ser ser suplido por el subjetivo e interesado de la recurrente.
Con ello este motivo del recurso también ha de desestimarse.
CUARTO.- Ahora, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la aplicación indebida de las siguientes normas: artículo 4.2 e ) y 40 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 10.1, 14 y 15 de la Constitución.
Denuncia, en esencia, que la sentencia aplicó mal el instituto de la inversión de la carga probatoria y descubrió incorrectamente móvil discriminatorio por razón origen en la decisión empresarial que impone la movilidad geográfica. Concreta que desplegó batería probatoria suficiente para justificar la selección de las actoras para la recolocación con movilidad geográfica y niega el móvil espurio y contraventor que afirma la sentencia.
Para la resolución de la disputa en este ámbito la Sala necesariamente ha de partir del inmodificado relato fáctico, resultante tanto del apartado de hechos probados de la resolución de instancia, como de la fundamentación jurídica con aquel valor ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1.992 ).
Del mismo se desprende que, sin que se encuentre justificada la adscripción a distinta función o centro de trabajo, las actoras, tras dilatado y grosero periodo en el que no se les ofrece trabajo efectivo y son confinadas en minúsculo habitáculo, les es impuesto traslado de centro de trabajo, desde Barcelona a El Puerto de Santa María-Cadiz. Y, también, que son todas de origen no español y nacidas en países sudamericano, frente a terceros trabajadores a los que no adorna tal cualidad y que son preteridos en la movilidad geográfica y que, a pesar de estar adscritos a la misma obra o servicio que las actoras siguen prestando servicios en el mismo centro de trabajo tras la que se dice disminución radical de la exigencia del servicio que se presta para tercera empresa cliente y que justificó la suscripción del contrato temporal.
Determinados tales antecedentes fácticos, alega la empresa en su recurso, que la medida del traslado geográfico estaba plenamente justificada y que la selección de las actoras encontraba plena justificación ajena a su país de origen, que reseña, no fue impedimento para su contratación.
La nulidad de movilidad geográfica impuesta por causa objetiva por la empleadora sólo puede pasar por el descubrimiento de que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos y libertades públicas del trabajador.
Al respecto, la doctrina constitucional ha establecido que, en los supuestos en que se alegue que la modificación es discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, al empresario corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la misma y que expliquen por sí mismas esta, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias"( SSTC 90/1997 y 136/2001 ). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional,"no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993, 144/1999, y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios"( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001 ).
Ahora bien, para imponer al empresario la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada", añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental", sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad"( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010 ).
Sentado lo anterior, una vez que el relato fáctico de la sentencia abona la circunstancia de que es el hecho objetivo del origen de las actoras, frente a terceros trabajadores a los que no acompaña tal cualidad, el que sirve para imponer la medida de la movilidad geográfica se produce la inversión de la carga de la prueba y ya es necesario que se acredite por la empresa la razonabilidad de la mediada y de la selección de las actoras para su aplicación.
Y como del relato de hechos probados no se desprende, como luego se verá, tal razonabilidad porque la afirmación opositora aparece huérfana de soporte fáctico, es correcta la conclusión de la sentencia cuando afirma y declara cercenado por la decisión empresarial el derecho a la igualdad por razón de origen de las actoras, con lo que procede la desestimación del motivo en relación a este particular.
QUINTO.- También en sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la aplicación indebida de las siguientes normas: artículo 4.2 e ) y 40 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 10.1 y 15 de la Constitución.
Denuncia, en esencia, que, una vez mas, la sentencia aplicó mal el instituto de la inversión de la carga probatoria y descubrió incorrectamente móvil de acoso en la decisión empresarial que impone la movilidad geográfica. Concreta que desplegó batería probatoria suficiente para justificar la selección de las actoras para la recolocación con movilidad geográfica y niega el móvil espurio y contraventor que afirma la sentencia.
Para la resolución de la disputa en este ámbito la Sala necesariamente ha de partir del inmodificado relato fáctico, resultante tanto del apartado de hechos probados de la resolución de instancia, como de la fundamentación jurídica con aquel valor ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1.992 ).
Nuestros Tribunales Superiores de Justicia, entre otras sentencias en las del STSJ de Navarra, Sala de lo Social de 19 de febrero de 2001, de 30 de abril de 2001 y 18 de mayo de 2001, e incluso esta misma Sala en su sentencia de 23 de octubre de 2007, y otras posteriores han elaborado una doctrina especializada en esta materia de tal manera que pueden ser calificadas como "mobbing" las siguientes a conductas:
a) Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior limita al trabajador las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan su decisiones.
b) Ataque mediante aislamiento social.
c) Ataques a la vida privada.
d) Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona.
e) Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona, entre otras.
Y como síntomas o consecuencias que provoca sobre las personas sometidas a este tipo de acoso moral, y reveladoras de su existencia se señalan: ansiedad, pérdida de la autoestima, úlcera gastrointestinal, depresión, etcétera.
Ahora bien, igualmente, también es pacifico que la presencia de cualquier conflicto no determina la existencia de un hostigamiento laboral, porque, no toda conducta se puede calificar de acoso moral, sólo merecen este calificativo aquellas que tengan por objeto o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona, o que persigan crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo (STSJ C. Valenciana de 25 de setiembre de 2001), y además, ha de ser grave, reiterado y tiene que estar relacionado con el trabajo".
Tal y como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en la Sentencia de 23 de julio de 2003 (AS 2003, 3047), el “mobbing” o acoso moral en el trabajo, viene siendo descrito por la doctrina jurisprudencial como aquella situación en la que se ejerce una violencia psicológica de forma sistemática, recurrente y durante un tiempo prolongado, sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir sus redes de comunicación de la víctima o víctimas, así como su reputación, perturbar gravemente el ejercicio de sus labores y lograr que esa persona o personas abandonen el lugar de trabajo, señalando que entre estas actuaciones no pueden olvidarse las que pretenden atentar contra la reputación de la víctima, ridiculizándola públicamente, las que van contra el ejercicio de su trabajo encomendándoles tareas de excesiva dificultad o trabajo en demasía, o recriminándole por unos supuestos malos resultados en su tarea, o en fin, pretenden manipular su comunicación e información con los demás compañeros o superiores.
En igual sentido se dice en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 30 de junio de 2003 (AS 2003, 2227), que el acoso moral, consiste en una agresión del empresario, o de alguno de sus empleados con el conocimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, que puede llegar incluso a deteriorar su salud, con objeto de conseguir un auto-abandono del trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo a su dignidad. La resistencia del trabajador ante este ataque depende de su fortaleza psicológica y de su capacidad de sobreponerse a la adversidad.
Razonando a continuación que la “dignidad del trabajador” como atributo de la persona, se encuentra expresamente reconocido en el artículo 10 de la Constitución que señala que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social. Se ha definido la dignidad personal por el Tribunal Constitucional (SS. núm. 53/1985 de 11 de abril [RTC 1985/53 ] o 120/1990 de 28 de junio [RTC 1990/120]), como un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión a l respeto por parte de los demás. Expresamente se protege, entre los derechos laborales, en el art. 4.2 e) y en el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. Por otro lado, el acoso moral perjudica también el derecho a la integridad física y moral, contemplado en los arts. 14 y 15 de la Constitución, y supone un trato inhumano o degradante, proscrito en el mismo precepto. Igualmente el Estatuto de los Trabajadores declara el derecho de los trabajadores a su integridad física.
En suma, como un conjunto de comportamientos hostiles que se realizan contra el trabajador o trabajadora, que atentan contra su dignidad personal y persiguen su desprestigio frente al resto de los compañeros de trabajo, o incluso menoscabar su propia autoestima, y que puede por ello incluso suponer la concurrencia de causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador prevista en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, cuando se produzca con la suficiente y necesaria gravedad, y tenga su origen en una actuación directa de la empresa, o bien se consienta y permita por la misma cuando provenga de otros trabajadores; o bien, como es el caso de autos, dar lugar a una acción judicial para que compense dicha actuación mediante el pago de una indemnización por los daños morales que comporta.
En el presente caso, tal y como se hace constar por el magistrado de instancia en el relato de hechos y en el silogismo que valora la prueba, que ha de compartirse, si alguna cosa queda clara, es que puede descubrirse existencia de una actitud hostil de la empresa hacia las actoras que trata de debilitar su voluntad para conseguir su desistimiento unilateral de la relación laboral. Es en este marco en el que se deja de facilitar trabajo efectivo a las mismas y se las confina en pequeño habitáculo sin ocupación de clase alguna para, como corolario final y en reacción a conducta vindicativa y opositora, finalmente imponerles el traslado a centro de trabajo enormemente distante de aquel a que se encontraban adscritas, y lo que es peor, sin que se encuentre razonabilidad, sino todo lo contrario, a la decisión empresarial novatoria.
Concluye la sentencia que se acreditó que se dejó de facilitar actividad laboral a las actoras y se las impuso circunstancia prestacional impropia y degradante que perjudicó no sólo su dignidad profesional sino también personal.
Se ha acreditado hostigamiento y tratamiento diferenciado e injustificado respecto al resto de sus compañeros de trabajo adscritos a la contrata con la tercera empresa cliente.
La conducta empresarial en el iter histórico en el que se manifiesta supone un incumplimiento grave, reiterado y culpable, hasta el punto de calificarlo de acoso moral, que va mas allá de un simple conflicto entre las trabajadoras y la empresa, conflicto que excede con creces de los márgenes que nacen del lícito ejercicio por la empresa de su poder de dirección.
En definitiva la conducta activa de la empresa impone menoscabo del derecho a la dignidad que tiene todo trabajador, y supone incumplimiento grave y reiterada de las obligaciones que, a su cargo, nacen del contrato, de tal forma que con su conducta ha hostigado a las trabajadoras creando un entorno intimidatorio, degradante y ofensivo, con lo que también en este ámbito el recurso ha de desestimarse, confirmando la sentencia de instancia.
SEXTO.- Como siguiente y último motivo del recurso, también al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial que cita y concluye que es incorrecta la sentencia cuando fija quantum indemnizatorio en favor de las actoras porque no se acreditó por estas, y esta vez sí les correspondía completar la carga probatoria, base objetiva para pueda deducirse concretos daños y perjuicios soportados como consecuencia de la conducta empresarial.
La censura, una vez mas, está condena al fracaso.
La Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha descrito el daño moral como"aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extramatrimonial de la personalidad, siendo el infringido a la dignidad y a la estima moral, así como el referido al prestigio ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.984, 20 de febrero de 2.002 y 18 de julio de 2.012 ).
Ello no obstante, en la demanda han de alegarse adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que se reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, quedando acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1.996, 9 de noviembre de 1.998, 28 de febrero, 23 de marzo de 2.000, 11 de abril, y 21 de julio de 2.003 -con las precisiones efectuadas anteriormente con la STC 184/2006 ).
Ahora bien, en el supuesto que nos ocupa resulta de especial interés la precisión efectuada por el Alto Tribunal eque ha matizado qu e"dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia de se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión. Esto es lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales, como la considerada en la STC 184/2006 "( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.012, con cita de la del mismo Tribunal de 2 de febrero de 1.998 ).
Del mismo modo, la doctrina constitucional ha reiterado que limitar los efectos del procedimiento de tutela a la declaración de la conducta vulnerado, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido, siempre que concurran los parámetros expuestos anteriormente ( STC 247/2006 ).
Por su parte, la doctrina de suplicación de esta Sala ha descrito el daño moral como"pérdida en el nivel de bienestar de la víctima, de su equilibrio psicológico", plasmándose"en la necesidad de tener que acudir ante los tribunales para reparar su lesión, con las consiguientes molestias e inconvenientes", considerando que la reparación ha de ser correctiva, en tanto que la satisfacción del derecho vulnerador viene dada por la consecuencias que sobre el causante provoque la compensación por el sufrimiento producido" ( sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2.007 ). Del mismo modo, si bien esta Sala ha considerado que ha de acreditarse el daño a resarcir, ha admitido que"la naturaleza de los hechos y del derecho vulnerado"únicamente permitan reparar mediante la vía indemnizatoria ( sentencia de 12 de julio de 2.006 ), así como que no se requiera prueba directa, por la dificultad que ello entraña, sino demostrar "la existencia del acto que, necesariamente, conlleva aquel daño"(daño moral) ( sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2.003, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1.986 y 20 de mayo de 1.988 ).
En aplicación de tal doctrina, procedía dirimir si, en el presente supuesto, existía implicación directa entre conducta lesiva del derecho fundamental, en relación a la plural conducta estimada vulneradora del derecho al honor por la resolución de instancia y daño moral, partiendo nuevamente de las bases determinadas en la demanda iniciadora del procedimiento.
En suma, lo decisivo en orden al daño moral es que implique un "elemento aflictivo de sufrimiento - vertiente positiva- o una privación también en el ámbito efectivo o en la consideración pública"( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.012, anteriormente citada).
En relación a la cuantificación de la indemnización por daño moral que produce la violación de un derecho fundamental, la doctrina de esta Sala ha reiterado que, si bien resulta problemática por ausencia de parámetros legales, ello no obsta a su procedencia, debiendo ser fijada discrecionalmente por el juzgado de instancia (sentencias de esta Sala de 12 de noviembre de 2.010 ).
Y es el propio relato fáctico de la resolución de instancia el que, a juicio de esta Sala, conduce necesariamente al reconocimiento de indemnización por daño moral, en los moderados términos, quantum de 6.000,00 euros, en que quedó plasmado en la misma.
Si a ello añadimos que sí puede descubrirse daño directo por los gastos que las trabajadoras debieron afrontar en concepto de asistencia jurídica para enfrentar la injusta medida empresarial y que también es mesurado correctamente el quantum por el magistrado de instancia cuando lo fija en 590,00 euros para cada actor, el destino final del recurso no puede ser otro que el de su desestimación.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,
FALLAMOS
Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa KONECTA BTO, S.L., frente a la sentencia de 11 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 21 de Barcelona en los autos seguidos al n.º 468/2012, a instancia de las cuatro actoras que se citan en la sentencia en procedimiento en el que han sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.
Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por el recurrente, a la que se condena en costas con inclusión de los honorarios de la letrada de las impugnantes en la cuantía total de 400,00 euros; firme que sea la presente resolución.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, n.º 47, N.º 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), N.º 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
