Diario del Derecho. Edición de 16/11/2018
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  • EDICIÓN DE 06/05/2014
 
 

Condena por delito continuado de estafa en su modalidad de subtipo agravado por razón de la cuantía

06/05/2014
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No existe duda para la Sala que en el presente caso concurren los elementos de un delito continuado de estafa de especial gravedad por razón de la cuantía, más de dos millones y medio de euros. Declara que en el caso examinado se está en presencia de la modalidad de negocios jurídicos criminalizados en los que el sujeto activo crea una ilusión en el tercero en la celebración de un contrato, destacando sus bondades y la seriedad del contratante, cuando desde el principio no quiere cumplir, quedando reducido su propósito a aprovecharse del cumplimiento del tercero y de su propio incumplimiento.

Iustel

Así, la actuación del acusado fue fraudulenta ya que era plenamente consciente de que la situación del mercado financiero en absoluto permitía asegurar los intereses que se comprometía a abonar a los clientes, y, sin embargo, decidió seguir captándolos. Éstos realizaron la inversión en la confianza de que adquirían activos financieros y recibirían los intereses acordados, pero el acusado dedicó las cantidades recibidas a usos propios, concurriendo ánimo de lucro en su conducta. Ahora bien, el TS rebaja la pena impuesta al no haberse tenido en cuenta la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 986/2013, de 27 de diciembre de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 919/2013

Ponente Excmo. Sr. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Agustín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Sastre Moyano y la recurrida Acusación Particular Rita representada por el Procurador Sr. Blanco Sánchez de Cueto.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción n.º 17 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el n.º 144 de 2007 contra Agustín y otra, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que con fecha 4 de marzo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Apreciando en cocniencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos: El acusado Agustín, mayor de edad y sin antecedentes penales, y el hoy fallecido Cesar, junto con las esposas de ambos, constituyeron la sociedad "Sousa y González, S.A." que quedó inscrita el día 4.3.1986 en el Registro Mercantil de Sevilla, hoy disuelta. En la escritura de constitución se designaba Presidente a Cesar, Secretario a Agustín y Consejeros Delegados a Cesar y Agustín, en los que el Consejero de Administración delegaba absolutamente todas sus facultades excepto las que por Ley fueran indelegables. El objeto social de la sociedad, quedaba fijado en la escritura de constitución, y se concretaba en la colocación en el mercado libre de capitales de activos financieros, tanto de renta fija como variable, el control, administración y gestión de asesoramientos de carta de valores, entre otras, de similares características. El domicilio social quedaba fijado en la calle Angostillo núm. 2-1.º, Núcleo Residencial Los Azahares, de Sevilla. La sociedad Sousa y González, S.A. nunca se inscribió en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a pesar de que por su objeto social era preceptiva, conforme a la Ley Nacional del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988. La sociedad fue dirigida y gestionada tanto de derecho, por los cargos que ostentaban, como de hecho, por el acusado junto con el hoy fallecido Fidel, sin que sus esposas tuviesen participación alguna en la gestión y dirección. El acusado Agustín, con el fin de conseguir un mayor número de clientes decidió junto al hoy fallecido Fidel, contra la más elemental precaución, asegurar un interés fijo en las inversiones de sus clientes, que se veían así a salvo de los avatares del mercado, pero que iba contra la lógica de cualquier inversión en valores de renta variable. Los clientes cuando hacían la inversión en Sousa y González en "activos financieros" adquirían un nominal de activos financieros superiores al precio de compra, que era realmente su inversión; comprometiéndose Sousa y González, S.A. a devolver en la fecha de vencimiento de la ejecución, el nominal adquirido, que incluía la inversión más los intereses fijos que se concretaban en cada operación. El beneficio de Sousa y González, S.A. estaba en conseguir que su inversión obtuviera más beneficios que los intereses pactados, beneficios que pasaban a su patrimonio. Los clientes, excepto en raras ocasiones, desconocían en qué activos financieros se invertía su capital y autorizaban a "Sousa y González, S.A." a disponer de lo invertido. "Sousa y González, S.A." conseguía intervenir en la adquisición y venta de activos financieros, ya que no lo podía hacer directamente, a través de otras entidades financieras, entre ellas de Bancoval y de algunas otras que no han quedado acreditadas en las actuaciones. "Sousa y González, S.A." mantenía una cuenta con "Bancoval, S.A." en la que ingresaba todo o parte de las inversiones de sus clientes. A través de dicha cuenta y de otras, a las que solo tenía acceso el acusado, ordenaba las compras y ventas de los activos financieros, en la inmensa mayoría de ocasiones, sin individualizar los titulares de las mismas, sino que se hacía toda la inversión a nombre de Sousa y González, y en dicha cuenta se ingresaban los intereses de los activos financieros y los productos de las ventas de activos financieros. Desde esa cuenta los acusados pasaban las cantidades que consideraban oportunas a otras propias y con esas cantidades iban pagando los intereses a sus clientes, así como, en su caso, las devoluciones de capital que se les solicitaba. "Sousa y González, S.A." llevaba en sus oficinas una cuenta para cada cliente en la que en la inmensa mayoría de los casos solo constaba la inscripción del cliente, el interés comprometido y los pagos que se le iban haciendo, sin que constara las inversiones concretas de activos financieros que se hacían con cada una de las inversiones. Durante años, mientas la situación económica fue boyante, "Sousa y González, S.A." pudo ir cumpliento con el pago de los intereses prometidos y pudo devolver los capitales invertidos si le eran solicitados, ya fuese porque las inversiones que efectuaban eran acertadas, ya fuese porque con el flujo de las inversiones de nuevos clientes se iban haciendo pago de las operaciones vencidas, en vez de invertirlas en nuevos activos financieros que era a lo que estaban destinadas. A partir del año 1998 el acusado, aún cuando era plenamente consciente de que en absoluto la situación del mercado financiero permitía asegurar los intereses que ellos se comprometían con los clientes, decidieron seguir captando clientes, indicándoles que sus aportaciones se invertirían en activos financieros, para disponer de las cantidades que invertían, y con la sumas así conseguidas, en vez de invertirlas en activos financieros como prometían, lo dedicaban a usos propios (bien fuese a apoderarse lisamente de lo invertido, bien fuese dedicándolas a pagar intereses de anteriores operaciones o devoluciones de capital, interesadas por otros clientes) con el consiguiente perjuicio de dichos clientes, ya que al vencer los plazos de inversión no devolvieron ni el capital, ni los intereses. De esta forma, recibieron las cantidades en las fechas y de los clientes que a continuación se mencionan, y que no devolvieron a su vencimiento: 1) De Esmeralda, un total de 28.598,90 euros (4.766.302 pesetas) en fechas 5.3.99, 30.9.99 y 11.5.99. 2) De Guadalupe, un total de 28.466,92 euros (4.744.213 pesetas) en fechas 5.3.99 y 2.10.98. 3) De Macarena, un total de 28.591,54 E (4.748.912 ptas) en fechas 30.9.99 y 5.3.99. 4) De Ofelia, un total de 28.591,51 E (4.748.912 ptas.) en fechas 30.9.99 y 5.3.99. 5) De Ruth, un total de 20.872,72 E (3.478.645 ptas.) en fechas 8.2.2000 y 19.2.1999. 6) De Yolanda, un total de 15.306,65 E (2.596.813 ptas.) en fecha 9.2.1999. 7) De Valentín, un total de 16.659,70 E 2.771.941 ptas.) en fecha 19.1.1999. 8) De Carlos Antonio y Ángela, un total de 173.421,63 E (28.859.932 ptas.) en fechas no determinadas, anteriores al año 2.000. 9) De Juan Pedro, un total de 65.524 E (10.902.277 ptas.) en fechas no determinadas, anteriores al año 2.000. 10) De Alejo, un total de 20.955,36 E (3.486.679 ptas.) en fechas no exactamente determinadas, anteriores al año 2.000. 11) De Debora, la suma de 23.439,47 E (3.900.000 ptas.) en fechas 31.7.98 y 28.8.98. 12) De Fermina, un total de 6.010,12 E (1.000.000 ptas. ) el día 14.1.2000. 13) De Carlos, un total de 31-034,72 E (5.172.242 ptas.) en diversas fechas hasta el 7.2.2000. 14) De Lourdes y de la madre de ésta, ya fallecida, Noelia, un total de 39.644,07 euros (6.600.000 ptas.). 15) De Eugenio, un total de 25.893,52 E (4.300.000 ptas.) en enero del 2000. 16) De Sara, la cantidad de 25.843 E (4.300.000 ptas.). 17) De María Antonieta, un total de 9.431,24 E (1.569.226 ptas.). 18) De Amalia, un total de 55.027,30 E (9.155.773 ptas.) en febrero de 2000. 19) De Candida, un total de 5.349,70 (850.000 ptas.) durante el año 1998. 20) De Ismael, un total de 4.500,18 E (750.000 ptas.) durante el año 1999. 21) De Eloisa, un total de 4.800,19 E (800.000 ptas.) durante el año 1999. 22) De Marcos, un total de 8.113,66 E (1.350.000 ptas.). 23) De Olegario, un total de 60.101,21 E (10.000.000) el 15.10.1998. 24) De Isabel un total de 24.090,48 euros (4.000.000 ptas.), en fechas 14.9.99 y 10.1.2000. 25) De Samuel y Matilde, un total de 24.942 (4.150.000 ptas.). 26) De Jose Francisco y Salvadora, un total de 37.341,23 E (6.233.290 ptas.) durante el año 1998. 27) De Pedro Jesús, un total de 9.206,45 E (1.534.340 ptas.) el 30.9.1999. 28) De Alfonso, un total de 12.000 E (2.000.000 ptas) el 6.5.2000. 29) De María Purificación, un total de 30.000 E (5.000.000 ptas) el día 30.9.1998. 30) De Azucena, un total de 51.086,03 E (8.500.000 ptas.) en fecha 30.6.2000. 31) De Concepción, Esther y Herminia, un total de 18.000 E (3.000.000 ptas.) el 17.3.1999. 32) De Cristobal y Marisa, un total de 247.798,87 E (41.230.262 ptas.) el 30.9.2000. 33) De Remedios, un total de 30.001,23 E (5.000.000 ptas.) en el año 2.000. 34) De Florencio, un total de 104.115 E (17.321.698 ptas.) en el año 1.998. 35) De Zaira, la suma de 43.371,28 E (7.216.373 ptas.) en el año 1.999. 36) De Indalecio, un total de 26.287,45 E (4.373.863 ptas.) en el año 1.999. 37) De Angelina, un total de 13.250,51 E (2.204.699 ptas.) en el año 1.999. 38) De Luis, un total de 13.250,51 E (2.250.000 ptas.) en fechas 15.1.99, 22.12.99 y 8.2.2000. 39) De Consuelo, un total de 13.268,12 E (2.207.629 ptas.) el día 13.5.2000. 40) De Felicisima, Julia y Romeo, un total de 72.121,53 E (120.000.000 ptas.) en diversas fechas. 41) De Teodulfo, un total de 65.571,36 E (10.910.157 ptas.) en diversas fechas. 42) De Jose Pablo, la cantidad de 6.000 E (1.000.000 ptas.) el año 1.999. 43) De Juan Manuel, un total de 54.091,09 E en el año 1.999. 44) De Abelardo, un total de 9.015,18 E (1.500.000 ptas.) en fecha 7.2.2000. 45) De Sagrario, un total de 10.818,22 E (1.800.000 ptas.) el 22.2.2000. 46) De Alejandra, un total de 85.520,36 E (14.229.391 ptas.) desde el año 1991. 47) De Bernardo, un total de 6.010,12 E (1.000.000 ptas.) en el año 1.999. 48) De Desiderio, un total de 6.010,12 E (1.000.000 ptas.) en el año 1.999. 49) De Everardo, un total de 6.10,23 E (1.000.000 ptas.) en el año 1.999. 50) De Héctor, un total de 34.375,34 E (5.719.576 ptas.) durante el año 2.000. 51) De Rita, un total de 143.667,45 E (23.904.252 ptas.) en fechas no determinadas, antes del año 1.999. 52) De Julio, un total de 193.525,89 E (30.964.801 ptas.) en junio de 1.999. 53) De Fidela, un total de 30.050,61 E (5.000.000 ptas.) en noviembre de 1.999. 54) De Octavio, un total de 13.522,77 E (2.250.000 ptas.) en noviembre de 1.999. 55) De Salvador, un total de 23.169,26 E (3.100.000 ptas.) en noviembre de 1999 y febrero de 2.000. 56) De Jose Manuel, un total de 18.631,38 E (3.100.000 ptas.) en fechas 13.12.1999 y 24.5.2000. 58) De Nuria, un total de 40.461 E (6.732.240 ptas.) en el año 1.999. 59) De Juan Ignacio, la suma de 24.040,48 E (4.000.000 ptas.) en el año 1.999. 60) De Agapito, un total de 89.043,56 E (14.840.000 ptas.) en el año 1.999. 61) De Avelino, un total de 56.888,89 E (9.465.515 ptas.) en el año 1.999. 62) De María Milagros y Constantino, un total de 38.097,05 E (6.338.815 ptas.) en el año 1.998. 63) De Evaristo, un total de 31.643,29 E (5.265.000 ptas.) en el año 1.999. 64) De Belinda, un total de 60.101,21 E (10.000.000 ptas.) en el año 1998. 65) De Delia, un total de 42.070,85 E (7.000.000 ptas.) en el año 1.998. 66) De Inocencio, un total de 6.010 E (1.000.000 ptas.) en el año 1.999. Una vez que los acusados habían ya comenzado a efectuar los hechos mencionados y para evitar que las reclamaciones de los clientes pudiesen afectar a su patrimonio personal, el acusado Agustín, de acuerdo con su esposa y también acusada Lina, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 9.8.2000 enajenaron en escritura pública el inmueble del que eran propietarios sito en la CALLE000 núm. NUM000 - NUM001, NUM002 NUM003, de Dos Hermanas (Sevilla) a Santiago, hoy fallecido, cuyos herederos no han podido ser localizados, por un precio de ocho millones de pesetas (48.000 E). Los acusados dispusieron en su beneficio del precio obtenido.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Agustín como autor de un delito continuado de estafa, ya circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once meses con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal. Imponiéndole el pago de una sexta parte de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares, excepto las de las acusaciones particulares que han de ser excluidas y que se enumeran en el razonamiento jurídico decimoquinto. En concepto de responsabilidades civiles indemnizará a: 1) Esmeralda, en 28.598,90 E. 2) Guadalupe, en 28.466,92 E. 3) Macarena, en 28.591,54 E. 4) Ofelia, en 28.591,51 E. 5) Ruth, en 22.537,95 E. 6) Yolanda, en 16.527,83 E. 7) Valentín, en 18.030,36 E. 8) Carlos Antonio y Ángela, en 173.421,63 E. 9) Juan Pedro, en 65.524 E. 10) Alejo, en 20.955,36 E. 11) Debora, en 23.439,47 E. 12) Fermina, en 6.010,12 E. 13) Carlos, en 180.026,17 E. 14) Lourdes y a los herederos de Noelia, en 57.212,12 E. 15) Eugenio, en 35.587,50 E. 16) Sara, en 27.704,29 E. 17) María Antonieta, en 9.431,24 E. 18) Amalia, en 55.027,30 E. 19) Candida, en 6.888,47 E. 20) Ismael, en 5.910,57 E. 21) Eloisa, en 6.227,80 E. 22) Marcos, en 10.069,83 E. 23) Olegario, en 60.101,21 E. 24) Isabel, en 24.090,48 E. 25) Samuel y Matilde, en 24.942 E. 26) Jose Francisco y Salvadora, en 37.405,95 E. 27) Pedro Jesús, eu 9.206,45 E. 28) Alfonso, en 12.020,24 E. 29) María Purificación, en 30.000 E. 30) Azucena, en 51.086,03 E. 31) Concepción, Esther y Herminia, en 18.000 E. 32) Cristobal y Marisa, en 247.798,87 E. 33) Remedios, en 30.001,23 E. 34) Florencio, en 104.115 E. 35) Zaira, en 43.371,28 E. 36) Indalecio, en 26.287,45 E. 37) Angelina, en 13.250,51 E. 38) Luis, en 13.250,51 E. 39) Consuelo, en 13.268,12 E. 40) Felicisima, Julia y Romeo, en 72.121,53 E. 41) Teodulfo, en 65.571,36 E. 42) Jose Pablo, en 6.0000 E. 43) Juan Manuel, en 54.296,90 E. 44) Abelardo, en 9.015,18 E. 45) Sagrario, en 10.818,22 E. 46) Alejandra, en 85.520,36 E. 47) Bernardo, en 6.010,12 E. 48) Desiderio, en 6.010,12 E. 49) Everardo, en 6.010,23 E. 50) Héctor, en 34.375,34 E. 51) Rita, en 143.667,45 E. 52) Julio, en 193.525,89 E. 53) Fidela, en 31.267,66 E. 54) Octavio, en 14.435,56 E. 55) Salvador, en 24.733,19 E. 56) Fidela, en 12.967,69 E. 57) Jose Manuel, en 20.016,26 E. 58) Nuria, en 40.461 E. 59) Juan Ignacio, en 24.040,48 E. 60) Agapito, en 89.043,56 E. 61) Avelino, en 56.888,89 E. 62) María Milagros y Constantino, en 38.097,05 E. 63) Evaristo, en 31.643,29 E. 64) Belinda, en 60.101,21 E. 65) Delia, en 42.070,85 E. 66) Inocencio, en 6.010 E. Cantidades éstas que serán incrementadas con los intereses legales establecidos en la L.E.Civil. Absolvemos a la acusada Lina del delito de estafa del que venía acusada, declarando de oficio una sexta parte de las costas. Absolvemos a ambos acusados, Agustín y Lina, del delito de apropiación indebida del que venían acusados, declarando de oficio dos sextas partes de las costas. Absolvemos a ambos acusados, Agustín y Lina, del delito de alzamiento de bienes del que venían acusados, declarando de oficio dos sextas partes de las costas. Ratificamos por sus propios funaamentos y con las reservas legales, las resoluciones que sobre la capacidad económica de los acusados dictó el Sr. Juez de Instrucción. Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Agustín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Agustín, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, en base al n.º 1 del art. 849 L.E.Cr., por infracción del art. 74.1 C. Penal, norma penal de carácter sustantivo que ha sido infringida por su aplicación indebida o errónea; Segundo.- Por infracción de ley, en base al n.º 1 del art. 849 L.E.Cr., por infracción del art. 74.2 del C. Penal, norma penal de carácter sustantivo que ha sido infringida por su aplicación indebida o errónea; Tercero.- Por infracción de ley, en base al n.º 1 del art. 849 L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba, al estimar la Sala en el fundamento jurídico tercero de la sentencia al considerar que la conducta de Agustín es constitutiva de un delito continuado de estafa; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E:Cr., por vulneración del art. 24.2 de la C.E., que consagra el principio del derecho de toda persona a un juicio sin dilaciones indebidas, en relación con el punto 4 del art. 5 de la L.O.P.J., por inaplicación del art. 26.5 del C. Penal.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó parcialmente su motivo segundo, desestimando el resto y dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de diciembre de 2013.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con base en el art. 849.1.º L.E.Cr., en el primer motivo considera infringido el art. 74.1.º C.P., por su aplicación indebida.

1. A juicio del recurrente no es posible en los delitos de naturaleza patrimonial la aplicación simultánea del n.º 1 y del 2.º del art. 74, y ello porque si la continuidad se toma en consideración conforme al párrafo 2.º del precepto para configurar un subtipo cualificado castigando la estafa como de especial gravedad, la consecuencia de aplicar además el apartado 1.º del art. 74 C.P. produciría una exasperación de la pena vulneradora del principio "non bis in idem". En otros términos: "el importe total de la defraudación no puede servir para calificar al mismo tiempo los hechos como estafa agravada y como delito continuado".

2. Al recurrente no le asiste razón. Según los hechos probados el importe total de la defraudación ascendió, salvo error u omisión, a 2.620.637,71 euros, obtenido respecto a 76 personas a las que ocultó sus propósitos lucrativos engañándoles. Pero además de estos 76 contratos, en 16 de ellos recibió del perjudicado más de 50.000 euros, aplicando en beneficio del reo la cualificación del n.º 5 del art. 250.1 del C. Penal, en su actual redacción, ya que antes de la reforma producida por L.O. 5/2010 de 22 de junio, la especial gravedad por razón del valor se contenía en el n.º 6 de ese artículo y la jurisprudencia había establecido como cuantía a partir de la cual debía operar la agravatoria de 6 millones de pesetas, esto es, 36.000 euros aproximadamente.

Sobre esos presupuestos fácticos es oportuno recordar el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 en el que se establece: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ".

Consecuentemente, teniendo en cuenta que algunas de las defraudaciones (16 en total) consideradas autónomamente determinarían la aplicación de la cualificativa, todas las demás permitirían calificar los hechos del delito continuado.

Por tanto existen defraudaciones que individualmente cumplirían los requisitos de subsunción del subtipo ( art. 250.1.5 C.P.) y simultáneamente concurrirían otras defraudaciones susceptibles de integrar la continuidad delictiva del n.º 1 del art. 74 C.P. La compatibilidad es incuestionable.

El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO.- El recurrente con igual sede procesal que en el motivo anterior, en el correlativo ordinal considera que la aplicación del art. 74.2 C.P. no ha sido correcta a la hora de fijar la pena.

1. La causa del improcedente señalamiento de una pena de tal gravedad es que el Tribunal la aplicó en su mitad superior, cuando ello no es preceptivo, resultando una pena notoriamente desproporcionada, sin que se haya tenido en consideración la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

2. Al impugnante le asiste razón, detectándose una incorrección en la individualización de la pena.

El delito a castigar según la sentencia es el de estafa agravada en continuidad delictiva, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, conducta a la que el Tribunal de instancia asoció una pena de 5 años de prisión.

El proceso individualizador debe seguir los siguientes pasos:

1) La pena básica o marco del subtipo agravado del art. 250.1 C.P., discurre de 1 a 6 años.

2) Al resultar compatible la consideración de los hechos como delito continuado, la pena resultante oscilaría entre los 3 años y 6 meses y los 6 años.

3) La apreciación de una circunstancia atenuante obliga, conforme al art. 61.1.1.ª C.P. a la imposición de la pena en su mitad inferior, esto es, de 3 años 6 meses y 1 día a 4 años y nueve meses, sin que pueda superarse este último límite.

Si el Tribunal impuso 5 años, es obvio que debe reducirse, y a la hora de concretar la pena definitiva, esta Sala entiende que, a la vista de la cuantía defraudada, muy superior a lo que sería necesario para considerar la cualificación y la continuidad, la pena proporcionada y adecuada, dada la multiplicidad de perjudicados y cuantía total del delito, será la de 4 años.

Por todo lo expuesto el motivo deberá ser estimado, procediendo a reducir la pena impuesta.

TERCERO.- Con sede procesal en el art. 849.1.º L.E.Cr. en el correlativo denuncia infracción del art. 248 y 250 del C. Penal, por considerar que los hechos no son constitutivos de delito.

1. El censurante alega que faltan en la conducta enjuiciada dos elementos: el nexo causal y el ánimo de lucro. Respecto del nexo causal manifiesta que la causa del vacío patrimonial de la sociedad fue el desplome del mercado de valores, entrando en crisis la sociedad a partir de 1998, y que no ha quedado acreditado que él siguiera suscribiendo contratos a partir de esa fecha. Respecto del ánimo de lucro manifiesta que no ha concurrido, ya que se ha acreditado que tanto él, como sus parientes y amigos, perdieron todas las sumas invertidas. Por otro lado, se hace referencia a la conducta desleal del socio Cesar, que estuvo imputado y una vez fallecido se extinguió la responsabilidad penal.

Concluye haciendo referencia a la conducta del otro socio, ya fallecido, tratando de escudarse en él, con vistas a una exoneración de responsabilidad y en esa línea defensiva analiza algunas pruebas y lleva a cabo una reinterpretación de los hechos, entre los que destacan los testimonios del Sr. Jose Daniel y de Apolonia, esposa de su socio, además de ciertas referencias a elementos contables de la sociedad.

2. La Sala de origen analizó los requisitos del delito de estafa para llegar a la conclusión de que éstos concurrían. De los hechos probados resulta evidente que nos hallamos ante la modalidad de negocios jurídicos criminalizados en los que el sujeto activo crea una superchería o ilusión en el tercero en la celebración de un contrato, destacando sus bondades y la seriedad del contratante, cuando desde el principio no quiere cumplir, quedando reducido su propósito a aprovecharse del cumplimiento del tercero y de su propio incumplimiento.

Los requisitos del delito de estafa concurren en este caso, y que apuntados por el Fiscal, resulta oportuno enumerar. Estos serían: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) un engaño bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4) un acto de disposición patrimonial; 5) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( STS 10-11-2008 ).

3. En el caso enjuiciado han concurrido todos ellos y ello porque la actuación del acusado fue fraudulenta si nos atenemos a los hechos probados en los que se declara que, a partir del año 1.998, era plenamente consciente de que la situación del mercado financiero en absoluto permitía asegurar los intereses que se comprometían a abonar a los clientes, y, sin embargo, decidió seguir captando clientes. Las sumas que se precisan, procedentes de setenta y seis inversores, fueron entregadas a partir de esa fecha, como la sentencia detalla pormenorizadamente. Los clientes realizaron la inversión en la confianza de que adquirían activos financieros y recibirían los intereses acordados. Pero el acusado dedicó las cantidades recibidas a usos propios, debiendo entenderse como tal el realizar, en vez de las inversiones correspondientes, pagos de intereses o devoluciones de capital a otros inversores para mantener la apariencia de normalidad con el consiguiente perjuicio de los clientes.

Y respecto al ánimo de lucro, puesto en tela de juicio, sin contar las cantidades dedicadas dentro de los "usos propios" a su personal satisfacción, por lo que todo lo que gastó para sí mismo constituye un beneficio, como beneficio es enjugar deudas por principal o intereses de personas que habían contratado con él antes de 1.998.

A ello se debe añadir, como refuerzo de la intención lucrativa la operación realizada con la venta del inmueble, evitando así, que las reclamaciones no afectasen a su patrimonio personal.

Por todo lo expuesto el motivo ha de decaer.

CUARTO.- En el último motivo alega, con base en el art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J. vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, con la consiguiente inaplicación del art. 21.6 C.P. (atenuante genérica) en su modalidad cualificada.

1. El recurrente hace hincapié en ciertas fechas determinantes. Así el acto de transformación en procedimiento abreviado tuvo lugar por auto de 6 de septiembre de 2.007; el auto resolviendo la multitud de recursos interpuestos por las distintas partes se produjo con fecha 14 de julio de 2010; el auto dictado por la Audiencia resolviendo los subsidiarios recursos de apelación es de fecha 21-1-2013 y la vista del juicio oral comenzó el 4-2-2013.

La razón de la pretensión casacional se asentaba en la duración del proceso desde su incoación como Diligencias previas, que alcanzó a los 13 años; que tal duración no respondía a la complejidad del caso, como afirmó la propia Audiencia, sino a la gran cantidad de perjudicados y por ende de acusaciones particulares. Pero así y todo el Tribunal de origen no estimó concurrente ese plus atenuatorio para considerar como muy cualificada la circunstancia.

2. El Tribunal con el solo dato de la duración total del proceso ha reputado concurrente la atenuación ordinaria.

Pero esa circunstancia (duración del proceso) o incumplimiento de los plazos procesales no es determinante. Por otro lado esta Sala ha vinculado la apreciación de la atenuatoria a la indicación o concreción de períodos de tiempo de paralización injustificada de la causa y el ocasionamiento de un concreto perjuicio a la parte por el retraso, más allá del inherente al propio retraso.

Por otro lado en la configuración legal de la atenuante, después de un período de reconocimiento jurisprudencial de la misma, ha incluido en su redacción el término "extraordinario" referido a la dilación, así que las paralizaciones precedentes han de ser "extraordinarias" para que la atenuante se repute "ordinaria". La cualificación estaría reservada a escandolosos retrasos injustificados o períodos larguísimos de inactividad procesal.

Es cierto que la duración global del proceso ha sido muy larga, pero en cualquier caso la dilación ha de computarse a partir de la imputación formal del hecho.

Aunque la causa no sea compleja las relaciones procesales se han entablado, según antecedentes de la recurrida por 17 acusaciones particulares con la comisión de 66 delitos, en continuidad, en alguna de las cuales existe más de un perjudicado.

En definitiva el recurrente no ha acreditado la existencia de vacío procedimental alguno, ni perjuicio especial por la dilación.

La atenuación debe considerarse ordinaria, desestimando el motivo.

QUINTO.- El rechazo del recurso hace que las costas deban ser impuestas al recurrente, de conformidad al art. 901 L.E.Cr.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su segundo motivo y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Agustín; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, de fecha 4 de marzo de 2013, en causa seguida contra el mismo y otra por delito de estafa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 986/2013, de 27 de diciembre de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 919/2013

Ponente Excmo. Sr. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 17 de Sevilla, en el procedimiento abreviado n.º 144 de 2007, y seguido ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, por delito de estafa contra el acusado Agustín, con D.N.I. núm. NUM004, hijo de Bernardino y Rosana, nacido en Sevilla, el día NUM005 de 1940, con domicilio en CALLE000 n.º NUM000, NUM002 NUM006 de Sevilla, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa y contra Lina, con D.N.I. núm. NUM007, hija de Horacio y Agustina, nacida en Sevilla, el día NUM008 de 1942, con domicilio en CALLE000 n.º NUM000, NUM002 NUM006 de Sevilla, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de marzo de 2013, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquellos que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO.- Como tenemos dicho en la sentencia rescindente la gravedad de los hechos y la cuantía de la defraudación aconsejaría imponer la pena de 4 años, al resultar plenamente proporcionada a la culpabilidad del autor y al relevante daño producido.

Por su parte la pena de multa deberá reducirse a 10 meses, con igual cuota diaria, señalada en la recurrida.

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Agustín como autor responsable de un delito continuado de estafa de especial gravedad por razón de la cuantía, en grado de consumación, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las responsabilidades civiles y costas señaladas en la recurrida.

Se mantienen todos los demás pronunciamientos no afectados por este fallo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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